臺灣臺中地方法院民事判決 103年度重訴字第409號原 告 李清典訴訟代理人 林宜慶律師複代理 人 廖偉成律師被 告 謝志謙訴訟代理人 王世勳律師
吳莉鴦律師複代理 人 鄧雅旗律師被 告 黃錦煌上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告謝志謙應將如附表所示土地，以如附表所示讓與為登記原因之抵押權登記塗銷，並回復登記抵押權人為被告黃錦煌。
被告黃錦煌應將如附表所示土地，以如附表所示設定為登記原因之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被告黃錦煌經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告為附表所示土地（權利範圍均為全部；又就該十二筆土地，下合稱系爭土地）之所有權人。原告於民國78年12月7日將系爭土地設定普通抵押權予被告黃錦煌以共同擔保新臺幣（下同）800萬元之債權（存續期間自78年12月4日至79年3月3日，清償日期為79年3月3日，下稱系爭抵押權），並辦妥系爭抵押權之設定登記（即如附表所示設定為登記原因之抵押權）。嗣被告黃錦煌於103年間將系爭抵押權及所擔保之前開800萬元債權讓與被告謝志謙，並於103年6月4日辦妥系爭抵押權之讓與登記（即如附表所示讓與為登記原因之抵押權）。然原告與被告黃錦煌間實際上無任何債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之前開800萬元債權不存在，則系爭抵押權自失其附麗而無由成立。退步言，縱使系爭抵押權所擔保之前開800萬元債權存在，惟系爭抵押權所載之債權清償日期為79年3月3日，系爭抵押權所擔保之前開800萬元債權已罹於消滅時效期間，且於前開800萬元債權之請求權罹於時效消滅後，抵押權人即被告黃錦煌經過五年除斥期間亦未行使權利，依民法第880條規定，系爭抵押權亦歸於消滅。再者，被告謝志謙係自被告黃錦煌處受讓前開800萬元債權及系爭抵押權，原告與被告黃錦煌間之法律關係即發生債之主體變更，債之關係並不失其同一性，原抗辯關係維持不變，且債之擔保不受影響，故原告對被告黃錦煌關於法律關係所得主張之事由，亦得對抗被告謝志謙。從而，系爭抵押權之前揭設定登記、讓與登記，對原告就系爭土地之所有權完整造成侵害，原告自得依民法第767條物上請求權之法律關係，請求除去系爭抵押權。為此，原告爰依民法第767條物上請求權之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告謝志謙應將如附表所示土地，以如附表所示讓與為登記原因之抵押權登記塗銷，並回復登記抵押權人為被告黃錦煌；㈡被告黃錦煌應將如附表所示土地，以如附表所示設定為登記原因之抵押權登記塗銷。
二、對被告抗辯之陳述：原告與被告黃錦煌間經臺灣高等法院高雄分院85年度重上更
（五）字第5號民事判決確認之標的係「本票債權800萬元」，且判決理由中亦記載「…系爭本票乃李江泉為擔保前向被上訴人（即被告黃錦煌）借貸之800萬元債務而交付被上訴人，並非代理上訴人（即原告）向被上訴人抵押借貸金錢所交付，兩造並非直接當事人，無庸置疑。…」，可知被告黃錦煌未交付借款予原告，原告與被告黃錦煌間無800萬元之消費借貸關係存在。是被告謝志謙抗辯被告黃錦煌對原告擁有之抵押債權為借款債權，且債權確係存在，有臺灣高等法院高雄分院85年度重上更（五）字第5號民事判決為憑云云等語，顯不可採。是原告與被告黃錦煌間無消費借貸關係存在，且諸多登記及訴訟資料業因歷時久遠，而不可考，縱使原告係因系爭本票債權（即臺灣高等法院高雄分院85年度重上更（五）字第5號民事判決之訴訟標的），而作成系爭抵押權設定登記，惟被告黃錦煌曾於79年間，以其執有之原告於78年12月7日所簽發面額800萬元本票（到期日79年3月3日、票號0000000號；下稱系爭本票），向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）聲請取得79年度票字第1544號裁定准予對系爭本票強制執行之確定裁定（下稱前開79年票字第1544號確定裁定）為執行名義，向執行法院聲請拍賣抵押物（即本院79年度執字第3682號拍賣抵押物強制執行事件），嗣於92年間撤回本院79年度執字第3682號強制執行之聲請，依民法第129條、第136條第2項規定，原告與被告黃錦煌間之系爭本票債權之消滅時效視為不中斷，依票據法第22條及民法第880條關於時效之規定，即使被告黃錦煌曾於89年間以系爭抵押權人之身分向執行法院為聲明參與分配（本院86年度執字第15331號強制執行事件），然自79年起算至89年，業已經過10年期間，系爭抵押權業因除斥期間經過而消滅，縱使未罹於時效而得以實行，迄至原告提起本件訴訟亦已逾15年。前開86年執二字第15331號之強制執程序應已告終結，請求權時效重行起算，另被告黃錦煌自89年至今，長達15年期間未曾行使系爭本票之票據債權及系爭抵押權之權利，依相關票據權利行使（3年）及抵押權除斥期間（5年）之規定，時間均已經過，益見原告依第767條物上請求權之法律關係，請求塗銷系爭抵押權之設定登記及讓與登記，為有理由。
貳、被告爭執要旨：
一、被告黃錦煌未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
二、被告謝志謙抗辯：㈠前開800萬元債權，原告乃為擔保其向被告黃錦煌借得800萬
元之消費借貸借款債務，而設定系爭抵押權予被告黃錦煌。嗣被告黃錦煌執有之系爭本票向屏東地院聲請取得前開79年票字第1544號確定裁定，並基於系爭抵押權對原告就系爭土地聲請法院為拍賣抵押物裁定確定（即本院79年度拍字第343號拍賣抵押物確定裁定；下稱前開拍賣抵押物確定裁定）。然原告否認其有向被告黃錦煌借貸800萬元，於79年間向屏東地院對被告黃錦煌提起債務人異議之訴，請求確認系爭本票債權不存在、系爭抵押債權不存並請求塗銷系爭抵押權登記，歷經多年訴訟，於第三次發回更審時，經臺灣高等法院高雄分院判決駁回原告全部之訴，原告對系爭抵押債權不存在及請求塗銷系爭抵押權登記未上訴，已先告確定；於第四次及第五次發回更審均僅就系爭本票債權不存在為審理裁判，均駁回原告之上訴，原告不服提起上訴至最高法院，經最高法院於86年3月27日以86年台上字929號裁定駁回上訴，判決確定。是被告黃錦煌對原告之系爭抵押權及系爭本票債權均屬存在，應屬確定之事實。
㈡被告黃錦煌於79年6月20日持前開拍賣抵押物確定裁定為執
行名義，向鈞院聲請拍賣抵押物即系爭土地之強制執行（即本院79年度執字第3682號）時，依民法第129條第2項第5款規定，應認被告黃錦煌實行系爭抵押權之行為與起訴同，而有中斷請求權消滅時效之效力。期間雖經鈞院79年執字第3682號執行拍賣三次並拍定，但因拍定人未繳納價款而撤銷拍定。嗣原告於79年間向屏東地院聲請供擔保請求停止強制執行，經屏東地院以79年聲字第195號裁定准許，原告亦提供擔保金267萬元，而於79年12月6日停止鈞院79年執字第3682號之強制執行程序，惟前開執行程序停止期間，被告黃錦煌再於86年間以前開79年票字第1544號確定裁定，對原告提存之前開擔保金267萬元聲請強制執行，經鈞院以86年度執字第15331號執行受償執行費用22,862元及本金債權3,080,876元，未足清償部分經鈞院於91年1月2日核發債權憑證結案。是依民法第880條、第129條第1項第3款及第2項第5款、第137條第1項規定，被告黃錦煌因實行抵押權及強制執行程序，已生時效中斷效力，並於91年1月2日取得鈞院核發之債權憑證時，債權請求權之時效因此重行起算。雖被告黃錦煌於79年6月20日聲請執行拍賣抵押物之執行程序，於最高法院86年台上字第929號判決確定後聲請續行執行，但於92年8月19日因撤回結案，惟被告黃錦煌對原告之債權請求權已於91年1月2日重行起算時效，被告黃錦煌之債權請求權既尚未罹於時效消滅，系爭抵押權自不因除斥期間經過而消滅，且不因其因執行無實益撤回拍賣抵押物之執行程序，而生不利益之結果。
㈢又訴外人華僑銀行於89年間聲請拍賣系爭土地，經鈞院以89
年度執字第4191號強制執行程序中執行拍賣，然因被告黃錦煌為第一順位抵押權人，執行法院依強制執行法第34條規定通知被告黃錦煌參與分配，被告黃錦煌亦於89年5月11日具狀聲明參與分配，是自被告黃錦煌聲明參與分配起，亦生中斷時效之效力，而自89年度執字第4191號執行程序終結，請求權時效始重行起算。因此系爭抵押權之債權迄今均尚未罹於時效，亦無民法第880條規定之適用。無論被告黃錦煌以債權人聲請強制執行或以參與分配債權人身分聲明參與分配，均為民法第129條第2項第5款規定之中斷時效事由，依同法第137條第1項規定，系爭抵押權擔保之債權，自中斷時效事由終止，即強制執行事件終結時，重行起算，系爭抵押權之債權均未罹於時效，則系爭抵押權即無因擔保債權時效完成後，因除斥期間經過而消滅。被告謝志謙係受讓被告黃錦煌之債權及系爭抵押權，於被告謝志謙受讓時，被告黃錦煌之債權及系爭抵押權既仍有效存在，被告謝志謙自為合法之抵押債權人。從而，原告以除斥期間消滅，請求被告將系爭抵押權設定登記及讓與登記塗銷，洵屬無據。
㈣並聲明：駁回原告之訴。
參、兩造不爭執之事項及爭點所在：
一、下列事項，有系爭土地之土地登記謄本在卷可按，並經本院調閱本院79年度執字第3682號拍賣抵押物強制執行事件案卷全卷查核屬實，且為原告、被告謝志謙所不爭執，被告黃錦煌復未到庭或提出書狀爭執，應堪信為真實：
㈠原告為系爭土地（即附表所示之12筆土地，權利範圍均為全
部）之所有權人；又原告於78年12月7日將系爭土地設定普通抵押權即系爭抵押權予被告黃錦煌以共同擔保800萬元之債權（存續期間自78年12月4日至79年3月3日，清償日期為79年3月3日），並辦妥系爭抵押權之設定登記（即如附表所示設定為登記原因之抵押權）。嗣被告黃錦煌於103年間將系爭抵押權及所擔保之前開800萬元債權讓與被告謝志謙，並於103年6月4日辦妥系爭抵押權之讓與登記（即如附表所示讓與為登記原因之抵押權）。
㈡被告黃錦煌於79年6月20日以前開拍賣抵押物確定裁定為執
行名義向本院聲請拍賣抵押物即系爭土地之強制執行，並經本院79年度執字第3682號拍賣抵押物強制執行事件執行查封拍賣。惟原告向屏東地院聲請供擔保停止強制執行，經屏東地院以79年聲字第195號裁定准其所請，原告於供擔保267萬元後（提存案號為：屏東地院79年度存字第4133號），於79年12月6日停止本院79年度執字第3682號之強制執行程序；被告黃錦煌於92年8月14日聲請繼續執行，惟被告黃錦煌於92年8月19日以此案（即本院79年度執字第3682號強制執行事件）與另案本院86年度執字第15331號強制執行事件，二者係屬同一事件為由，而撤回本院79年度執字第3682號之強制執行。
㈢被告黃錦煌就系爭本票（即原告於78年12月7日所簽發到期
日79年3月3日、票號0000000號之面額800萬元本票）取得前開79年票字第1544號確定裁定後，被告黃錦煌持前開79年票字第1544號確定裁定為執行名義聲請強制執行。嗣後被告黃錦煌於86年間，再持前開79年票字第1544號確定裁定為執行名義，對原告提存於法院之前揭267萬元聲請強制執行，並經本院以86年度執字第15331號強制執行事件為強制執行，，被告黃錦煌受清償3,103,738元（即本金3,080,876元及執行費用22,862元），其餘未足清償部分即本金491,916元，及自79年3月3日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，本院執行處於91年1月2日核發債權憑證。
㈣華僑銀行於89年間聲請拍賣原告所有之系爭土地，經本院執
行處以89年度執字第4191號執行拍賣系爭土地，被告黃錦煌於89年5月11日提出系爭抵押權設定文件、前開拍賣抵押物確定裁定、系爭本票及前開79年票字第1544號確定裁定聲明參與分配。
㈤原告前於79年間對被告黃錦煌提起確認系爭本票債權不存在
、確認系爭抵押債權不存在、塗銷系爭抵押權等訴訟，經屏東地院以79年重訴字第16號判決駁回原告之訴，原告提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院80年重上字第8號駁回上訴，原告再提起上訴，並擴張上訴聲明請求撤銷本院79年度執字第3682號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序，最高法院以80年台上字第2518號裁定駁回擴張上訴，其餘上訴部分則以80年台上字第2517號判決發回更審。臺灣高等法院高雄分院更（一）審判決仍駁回原告上訴，最高法院二度發回；臺灣高等法院高雄分院以81年重上更（二）字第119號判決確認系爭本票債權不存在，其餘上訴駁回；原告及被告黃錦煌分別就敗訴部分提起上訴，最高法院第三度發回更審；臺灣高等法院高雄分院更（三）審判決原告之上訴駁回，原告僅就確認系爭本票債權不存在部分提起上訴，確認系爭抵押債權不存在、塗銷系爭抵押權等請求則因未上訴而判決確定；經最高法院第四度發回更審，臺灣高等法院高雄分院以84年重上更（四）字第22號判決駁回上訴，原告再提起上訴；最高法院85年台上字第166號判決第五度發回更審，臺灣高等法院高雄分院以85年重上更（五）字第5號判決再次駁回原告之上訴，確認系爭本票債權確屬存在，原告不服又提起上訴，經最高法院於86年3月27日以86年台上字第929號民事裁定駁回上訴而確定。
㈥兩造對卷內所附書證等證據資料之形式上真正不爭執。
二、本件爭點：㈠原告與被告黃錦煌間是否存在系爭抵押權所擔保之該800萬
元債權債務關係？若原告與被告黃錦煌間有債權關係存在，則其性質係屬本票債權或消費借貸關係？㈡承上，系爭抵押權擔保債權之消滅時效期間為何？即被告黃
錦煌於79年間以鈞院拍字第343號民事裁定及確定證明書聲請拍賣抵押物，又於92年間撤回聲請，時效是否因此視為不中斷，而已罹於時效？㈢被告黃錦煌曾於86年間以前開79年票字第1544號確定裁定聲
請強制執行，經本院86年度執字第15331號執行受償部分債權，被告黃錦煌對原告之債權是否因本次執行而生時效中斷之效力？如生時效中斷效力，於何時重新起算？㈣若系爭抵押權係有效成立，則其擔保之債權餘額為何？系爭
抵押權是否已逾除斥期間而消滅？㈤原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？
肆、得心證之理由：
一、原告與被告黃錦煌間是否存在系爭抵押權所擔保之該800萬元債權債務關係？若原告與被告黃錦煌間有債權關係存在，則其性質係屬本票債權或消費借貸關係？說明如次：
㈠查原告、被告黃錦煌間前開確認系爭本票債權不存在等訴訟
（即前揭不爭執事項第㈤點所載），業經法院認定被告黃錦煌對原告之系爭本票債權確屬存在並於86年3月27日判決確定在案，有如前述。則原告於78年12月7日將系爭土地設定系爭抵押權予被告黃錦煌以共同擔保該800萬元債權，乃為系爭本票債權，應堪認定。
㈡按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移
轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。且按押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷；而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由抵押權人負舉證責任（參見最高法院103年度台上字第393號民事裁判，亦同此旨）。本件被告謝志謙雖主張：
前開800萬元債權，原告乃為擔保其向被告黃錦煌借得800萬元之消費借貸借款債務，而設定系爭抵押權予被告黃錦煌，惟為抵押人即原告所否認，並以前詞置辯。依前開說明，自應由被告二人就原告、被告黃錦煌間確有800萬元消費借貸關係存在之事實，負舉證責任。且查，原告、被告黃錦煌間前開確認系爭本票債權不存在等訴訟（即前揭不爭執事項第㈤點所載），其中臺灣高等法院高雄分院85年度重上更（五）字第5號民事判決之判決理由載明「爭本票乃李江泉為擔保前向被上訴人（即被告黃錦煌）借貸之800萬元債務而交付被上訴人，並非代理上訴人（即原告）向被上訴人抵押借貸金錢所交付，兩造並非直接當事人，無庸置疑。」等語（見本院卷第76、82至84頁），顯難認原告、被告黃錦煌間確有800萬元消費借貸關係存在。此外，被告二人就此部分有利於己之事實，復未舉證證明以實其說，自無從逕認原告、被告黃錦煌間確有800萬元消費借貸關係存在。則被告謝志謙主張系爭抵押權所擔保之該800萬元債權，尚包括被告黃錦煌對原告之消費借貸債權乙節，自無可採，無從為有利被告二人之認定。
二、按讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第295條第1項所明定；該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異；又扺押權從屬於主債權，此觀民法第870條之規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該扺押權自應隨同移轉，此與扺押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情形不同（參見最高法院87年度台上字第576號民事裁判，亦同此旨）。查原告於78年12月7日將系爭土地設定系爭抵押權予被告黃錦煌以共同擔保該800萬元債權，乃為系爭本票債權，有如前述。嗣被告黃錦煌於103年間將系爭抵押權所擔保之前開800萬元債權讓與被告謝志謙，，並於103年6月4日辦妥系爭抵押權之讓與登記，被告黃錦煌就系爭抵押權所擔保之主債權讓與被告謝志謙之內容，該讓與之主債權乃為系爭本票債權，亦堪認定。
三、系爭抵押權所擔保之債權即被告黃錦煌對原告之系爭本票債權，是否已罹於票據請求權之消滅時效期間？又系爭抵押權是否已逾除斥期間而消滅？說明如次：
㈠按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起
算；見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。次按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年，民法第137條第1項、第3項定有明文。又按法律所以規定短期消滅時效，係以避免舉證困難為主要目的，如請求權經法院判決確定，或和解、調解成立者，其實體權利義務關係，業已確定，不再發生舉證問題，為保護債權人之合法利益，以免此種債權人明知債務人無清償能力，仍須不斷請求強制執行或為其他中斷時效之行為，並為求其與強制執行法第4條第3項相呼應，所以有民法第137條第3項延長時效期間為5年之規定，是該項所稱與確定判決有同一效力之執行名義，係指實體上爭執業已確定者而言（最高法院83年度台上字第2675號判決參照）。經查，原告於78年12月7日簽發系爭本票後，原告於79年間對被告黃錦煌提起確認系爭本票債權不存在等訴訟，經法院審理後，業經法院認定被告黃錦煌對原告之系爭本票債權確屬存在，並經最高法院於86年3月27日以86年台上字第929號民事裁定駁回上訴確定在案等情，有如前述（詳前揭不爭執事項第㈤點所載）。依前開說明，被告黃錦煌對原告就系爭本票債權之消滅時效期間，應自前開確定判決即：86年3月27日起重行起算五年（即迄至91年3月27日消滅時效期間屆滿），堪以認定。
㈡按抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權
人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條定有明文。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，民法第880條規定五年期間係除斥期間，故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅，縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（參見最高法院89年度台上字第1476號民事裁判，亦同此旨）。另按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。又查封之不動產，未能依執行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜實施特別拍賣程序，以保債權人之利益。如仍不能賣出，則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，此為強制執行法第80條之1第2項規定「執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人」之立法意旨，以避免無益之執行。而民法第136條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，尚不包括避免無益執行而撤銷查封之情形（參見最高法院102年度台上字第1512號民事裁判，亦同此旨）。經查，被告黃錦煌對原告就系爭本票債權之消滅時效期間，應自前開確定判決即：86年3月27日起重行起算五年，迄至91年3月27日消滅時效期間始為屆滿乙節，已如前述。再佐以系爭本票票據請求權消滅時效完成前（即91年3月27日前），前述不爭執事項第㈡、㈢、㈣點所載有關被告黃錦煌先前向執行法院聲請強制執行之過程即：⒈被告黃錦煌嗣於92年8月19日已撤回本院79年度執字第3682號強制執行事件之強制執行聲請；⒉被告黃錦煌於86年間，持前開79年票字第1544號確定裁定為執行名義，對原告提存於法院之前揭267萬元聲請強制執行後，經本院以86年度執字第15331號強制執行事件進行強制執行後，被告黃錦煌部分受償，其餘未足清償部分本院執行處於91年1月2日核發債權憑證；⒊華僑銀行於89年間聲請拍賣原告所有之系爭土地，經本院執行處以89年度執字第4191號執行拍賣系爭土地，被告黃錦煌於89年5月11日提出系爭抵押權設定文件、前開拍賣抵押物確定裁定、系爭本票及前開79年票字第1544號確定裁定聲明參與分配等情以觀，堪認縱使在前揭第⒉點及第⒊點之強制執行程序中，被告黃錦煌曾有因於86年間聲請強制執行或於89年5月11日聲明參與分配，使其對原告之系爭本票債權之三年消滅時效期間中斷之情事，然系爭本票債權請求權之消滅時效，至遲顯均於94年3月27日前【即在前揭確定判決即：86年3月27日起重行起算五年（即迄至91年3月27日消滅時效期間屆滿）之期間中，因時效中斷之事由終止，重行起算三年之消滅時效期間，而至遲於94年3月27日前】，被告黃錦煌就系爭本票債請求權業已消滅時效完成，實堪認定。依前開說明，被告黃錦煌倘未系爭本票票據請求權消滅時效完成時起之五年除斥期間即：至遲於99年3月27日前實行系爭抵押權者，系爭抵押權自亦應歸於消滅。再參諸被告謝志謙自陳：被告黃錦煌於89年5月11日在前揭89年度執字第4191號強制執行程序聲明參與分配後，迄至被告黃錦煌將系爭抵押權讓與登記予被告謝志謙後，被告謝志謙於103年間始再實行系爭抵押權等語明確（見被告謝志謙105年5月2日民事答辯（二）狀所載），則系爭本票債權之請求權消滅時效完成後，被告二人均未於五年以內之除斥期間實行系爭抵押權，亦堪認定。
四、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。又債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。債權讓與之債務人，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。民法第307條、第299條第1項定有明文。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。查系爭抵押權所擔保之債權即被告黃錦煌對原告之系爭本票債權消滅時效至遲於94年3月27日前業已完成，且被告二人於系爭本票債權請求權消滅時效完成後，未於五年之除斥期間以內實行系爭抵押權，系爭抵押權亦已消滅等情，有如前述，則原告就此得對抗被告黃錦煌之事由，亦得對抗系爭本票債權及系爭抵押權之受讓人即被告謝志謙，亦堪認定。於此情形，被告謝志謙、被告黃錦煌未經塗銷系爭抵押權之讓與登記、設定登記，足認已妨害原告就系爭土地所有權之行使。從而，原告本於系爭土地（即附表所示之土地）所有人之地位，依物上請求權之法律關係，請求被告謝志謙應將系爭土地以如附表所示讓與為登記原因之抵押權登記塗銷，並回復登記抵押權人為被告黃錦煌；及請求被告黃錦煌應將系爭土地以如附表所示設定為登記原因之抵押權登記塗銷，均屬有據，應予准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與本判決結果不生影響，自無逐一論述之必要，附此敘明。
丙、一造辯論及訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 105 年 5 月 30 日
民事第一庭 法 官 何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 105 年 5 月 30 日
書記官 黃美雲附表：
┌──┬───────────────┬─┬────┬──┬─────┬─────────────┐│ 編 │ 土 地 坐 │地│面 積│權利│抵押權共同│抵押權登記原因、日期及字號││ ├───┬────┬───┬──┤ ├────┤範圍│擔保債權額├──────┬──────┤│ 號 │縣 市○鄉鎮市區○段 │地號│目│平方公尺│ │（新臺幣）│ 設定登記 │ 讓與登記 │├──┼───┼────┼───┼──┼─┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 1 │臺中市○○○區 ○○○段│623 │林│451.81 │全部│800萬元 │登記日期： │登記日期： ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │78年12月7日 │103年6月4日 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │字號：普登字│字號：普登字││ │ │ │ │ │ │ │ │ │第043362號 │第149490號 │├──┼───┼────┼───┼──┼─┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 2 │臺中市○○○區 ○○○段│634 │林│244.63 │全部│同上 │同上 │同上 │├──┼───┼────┼───┼──┼─┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 3 │臺中市○○○區 ○○○段│740 │林│255.19 │全部│同上 │同上 │同上 │├──┼───┼────┼───┼──┼─┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 4 │臺中市○○○區 ○○○段│773 │林│230.47 │全部│同上 │同上 │同上 │├──┼───┼────┼───┼──┼─┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 5 │臺中市○○○區 ○○○段│802 │林│530.46 │全部│同上 │同上 │同上 │├──┼───┼────┼───┼──┼─┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 6 │臺中市○○○區 ○○○段│803 │林│210.11 │全部│同上 │同上 │同上 │├──┼───┼────┼───┼──┼─┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 7 │臺中市○○○區 ○○○段│814 │林│162.19 │全部│同上 │同上 │同上 │├──┼───┼────┼───┼──┼─┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 8 │臺中市○○○區 ○○○段│816 │林│966.32 │全部│同上 │同上 │同上 │├──┼───┼────┼───┼──┼─┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 9 │臺中市○○○區 ○○○段│833 │林│700.80 │全部│同上 │同上 │同上 │├──┼───┼────┼───┼──┼─┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 10 │臺中市○○○區 ○○○段│859 │林│476.56 │全部│同上 │同上 │同上 │├──┼───┼────┼───┼──┼─┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 11 │臺中市○○○區 ○○○段│860 │林│226.89 │全部│同上 │同上 │同上 │├──┼───┼────┼───┼──┼─┼────┼──┼─────┼──────┼──────┤│ 12 │臺中市○○○區 ○○○段│874 │林│706.58 │全部│同上 │同上 │同上 │└──┴───┴────┴───┴──┴─┴────┴──┴─────┴──────┴──────┘