臺灣臺中地方法院民事判決 103年度重訴字第54號原 告 廖國鎮訴訟代理人 羅宗賢律師
黃雅琴律師王有民律師複代理人 陳瑾瑜律師被 告 祭祀公業廖六合即廖六合公業法定代理人 廖山雨訴訟代理人 張豐守律師
廖清貴上列當事人間確認優先購買權等事件，本院於民國104年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對於被告就所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，面積2058.63平方公尺，權利範圍全部，於民國102年5月26日與徐漢龍所訂土地買賣契約同一條件之優先承買權存在。
被告就坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，面積2058.63平方公尺，權利範圍全部，應與原告以總價新臺幣壹億壹仟捌佰參拾壹萬玖仟柒佰元之同一條件訂定買賣契約，並於原告給付新臺幣壹億壹仟捌佰參拾壹萬玖仟柒佰元之同時，將上開土地辦理所有權移轉登記予原告或原告所指定之第三人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國102年5月26日上午9點召開派下員大會討論出售其名下臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）事宜，經派下員145人出席召開會議，決議同意系爭土地以每坪新臺幣（下同）19萬元出售，其後再由過半數之派下員出具授權處分同意書並附具印鑑證明，表示同意出售及授權被告管理人廖山雨辦理土地買賣簽約及申辦所有權移轉等事宜，故表示同意出售系爭土地之派下員（包括訴外人廖秋煌）即無優先購買系爭土地之權利。伊並未表示同意出售系爭土地。嗣被告於當日下午與訴外人徐漢龍簽訂如起訴狀附件所示之土地買賣契約書（下稱系爭契約），約定將系爭土地以每坪19萬元出售予徐漢龍，然被告並未通知伊是否願以同一條件行使優先承買權，伊得知後，即於102年6月6日、102年6月13日、102年8月13日以存證信函表示願以同一價格、同一條件優先購買系爭土地，是伊已取得優先購買系爭土地之權利。詎料，被告接獲伊行使優先購買系爭土地之通知後，未與伊履行買賣，反而再發函予全體派下員通知是否優先購買，致已無優先購買權之廖秋煌出面主張優先購買系爭土地，伊即催告被告儘速與伊協商履行買賣契約事宜，否則將訴追違約責任。惟被告仍無意履約，於102年11月9日表示僅願將系爭土地應有部分100000分之27027出售予伊，並將其餘應有部分出售予廖秋煌，伊即再於102年11月14日向被告聲明廖秋煌不具優先購買權，請被告履行契約將系爭土地全部出售予伊，被告卻仍表示伊僅得優先購買系爭土地應有部分100000分之27027。嗣兩造於102年11月18日前往訴外人蔡玉琴代書處協商，伊當場向被告管理人廖山雨等人表示購買系爭土地全部權利之意思，且已備妥並出示1183萬2000元銀行支票作為支付簽約款之用，然被告仍拒不將系爭土地全部出售予伊。被告認伊僅就應有部分100000分之27027有優先承買權，故伊有請求確認就系爭土地之全部有優先承買權之確認利益。再者，伊已行使優先承買權，被告應依系爭契約所示之同樣條件與伊簽訂書面買賣契約，且依系爭契約第7條第1項約定，伊得自由指定第三者為登記名義人，故於伊給付被告1億1831萬9700元之同時，被告即應將系爭土地移轉予伊或伊所指定之人。此外，於被告接獲伊主張優先購買系爭土地之存證信函時（即102年6月13日），兩造已按系爭契約內容成立買賣契約，而被告迄今仍未依約將系爭土地全部權利移轉予伊，故伊得依系爭契約第10條第3款約定，請求被告賠償按每日以買賣總價款千分之一遲延違約金，而自102年6月13日迄今被告應給付之遲延違約金顯超過3000萬元，爰一併請求被告應給付遲延違約金3000萬元等語。並聲明：除如主文第1、2項所示外；被告應給付原告3000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）伊固於102年5月26日召開派下員大會討論出售系爭土地事宜，惟當時向派下員所收取之授權處分同意書，目的僅在證明確有達到法定多數共有人同意被告處分土地之事實，並非剝奪出具上開同意書之派下員優先承買權之意。被告監察人於會中向派下員公開聲明，將於確認符合法定處分要件後，會通知全體派下員是否行使優先承買權，原告亦在場聽聞。惟因被告前委任代書胡光志違背委任意旨，未通知全體派下員得行使優先承買權，反而片面主張原告享有優先承買權，並擅自將原告所交付之授權處分同意書私下退還原告，且遲至102年8月6日始代被告寄發處分通知給未出具授權處分同意書與印鑑證明之派下員，被告乃與胡光志終止委任關係，並自行辦理相關處分作業。而於102年9月6日召開臨時會，決議：應通知所有派下員是否行使優先購買權，其應買持分依主張優先購買權人數統計其繼承房分，以繼承房分為應承買持分等，並於102年10月3日將上開決議寄發處分通知予全體派下員，則顯然在被告依法寄發處分通知前，原告於102年6月6日所寄表明行使優先承買權之存證信函，對被告並無拘束力。而於胡光志於102年8月6日代被告寄發處分通知後，除原告外，尚有共有人廖秋煌表明行使優先承買權之意，則原告與廖秋煌就系爭土地均得享有優先承買之權利，被告乃依前開臨時會決議，認定2人按其應有部分之比率計算其優先承買之範圍，而於102年11月9日通知原告與廖秋煌於7日內簽約、付款，然僅廖秋煌遵期與被告完成簽約、付款，顯然原告已放棄優先承買權，其請求確認就系爭土地權利範圍全部之優先承買權存在，已無即受判決之法律上利益。
（二）原告有出具授權處分同意書，且出席派下員大會並未就系爭土地之買賣表決提出反對意見，故同意出售之原告亦無優先承買權。縱使原告有優先承買權，被告會議時間為102年5月26日，原告於102年6月6日表示願以同樣條件購買，已逾10日期限，仍喪失優先承買權。而被告102年8月6日再通知意旨為「共有人表示優先購買權，應依應有部分比例計算」，原告主張對系爭土地所有權全部有優先承買權存在，並非同一條件，亦無優先承買權。被告與徐漢龍已於102年8月30日合意解除買賣契約。另原告係以被告與買方徐漢龍102年5月26日所訂契約為依據請求遲延違約金，惟原告非契約當事人，不得持上述契約，而主張對被告處罰違約金等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告於102年5月26日上午9點召開派下員大會決議通過以每坪19萬元出售系爭土地。
（二）派下員廖秋煌於102年5月26日當日出具授權處分同意書予被告，該同意書載明「立授權書人係廖六合公業派下員，茲全權授權管理人廖山雨對本公業所有土地座落：臺中市○○區○○段○○○○號、建，面積2058.63平方公尺，全部。同意其與承買者辦理土地之買賣簽約、收受價金及申報土地增值稅、申辦所有權移轉登記等一切委任代理事宜，並願同負其土地登記申請書備註欄所具切結之一切相關法律事項。恐口無憑，特檢附此同意書為證。」。
（三）被告與徐漢龍於102年5月26日下午就系爭土地簽立如起訴狀附件所示之買賣契約。
（四）原告於102年6月6日寄發臺中公益路郵局000000-0號存證信函予被告表示以同一條件、同一價格優先購買系爭土地之全部權利（原證2號）。再於102年6月13日寄發臺中公益路郵局354號存證信函給被告表示以同一條件、同一價格優先購買系爭土地之全部權利（原證3號）。
（五）被告於102年8月6日寄發臺中向上郵局513號存證信函通知原告依土地法第34條之1處分系爭土地（原證4號）。
（六）原告再於102年8月13日以臺中法院郵局2233號存證信函通知被告表示願以同一條件、同一價格優先購買系爭土地之全部權利（原證5號），並於102年8月15日寄達到被告所寄給原告存證信函（本院卷一第13頁）所示地址（臺中市○○區○○路○○○巷○○號）。又於102年10月18日委託律師寄發律師函給被告表示原告已主張優先購買系爭土地，請被告將系爭土地移轉予原告等履約事宜（原證6號）。
（七）派下員廖秋煌於102年8月15日寄發臺中西屯郵局539號存證信函通知被告，該函第一頁末一行以下記載「…茲因本人對於上開土地有其法定優先承買權，為此，本人爰以此函一併通知台端徐漢龍先生以及廖六合公業，『本人願意以每坪壹拾玖萬伍仟元整承買上開土地』…」（被證4號）。
（八）被告於102年11月9日以臺中南屯路郵局691號存證信函通知原告可承購系爭土地之27027/100000，總價金為3197萬8265元（原證7號）。
（九）原告另於102年11月13日及102年11月14日委託律師分別以臺中大全街郵局939、941號存證信函通知被告簽訂系爭土地買賣契約，並依約履行等事宜（被證6、原證8號）。
（十）兩造又於102年11月18日前往蔡玉琴代書處協商買賣系爭土地事宜，原告當場主張有優先購買系爭土地全部權利，並出示面額1183萬2000元之銀行支票，請求被告簽訂系爭土地買賣契約（原證10號）。
（十一）被告有委託胡光志辦理通知部分派下員是否優先購買系爭土地之通知事宜（並提出所寄發之存證信函附卷），其通知行使優先購買權之對象包括原告（即原證4號之臺中向上郵局513號函），但不包括廖秋煌，並於胡光志完成通知事宜後，被告與胡光志終止委任，並由廖山雨、廖清貴、廖秀池簽立被證2號同意書予胡光志取回相關文件，該同意書記載「…立書人同意將案件取回，…」等語。
（十二）系爭土地目前仍登記在被告名下。
四、本院得心證之理由
（一）按確認之訴，非有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，而當事人主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又法律關係之存否不明確，致當事人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定，提起確認之訴（最高法院著有52年台上字第1240號、52年台上字第1922號判例意旨參照）。原告主張其為被告祭祀公業之派下員，伊不同意出售系爭土地，依法有優先承買權等語，然為被告所否認，則就原告得否優先承買系爭土地之法律上地位，確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，故原告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
（二）本件爭執點厥為：土地法第34條之1第4項之規定，於表示同意出售系爭土地之共有人是否有優先承買權？原告是否同意出售系爭土地？原告就系爭土地有無優先承買權？原告得否請求被告給付違約金？經查：
⑴按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同
或單獨優先承購。土地法第34條之1第4項定有明文。又按土地法第34條之1第1項規定，共有土地或建築改良物，其處分應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，旨在解決土地共有權利行使之困難，便捷共有人對共有土地之迅速有效處分，是共有人及其應有部分達一定比例時，即得將其他共有人之應有部分一併加以處分。且為減少共有人之人數，促進不動產之有效利用及消除共有而生之糾葛，故於同法條第4項規定不同意出賣之共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。此項優先承購權係屬法定形成權之性質，自不容許當事人任意予以限制或剝奪（最高法院87年度台上字第2776號民事裁判意旨參照）。依上開最高法院裁判意旨，可知不同意出賣之共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，反之，同意出賣之共有人即無得以同一價格共同或單獨優先承購之權利。本件廖秋煌已表示同意出售系爭土地，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項第二點）；被告辯稱：向派下員所收取授權處分同意書之目的，僅在證明確有達到法定多數共有人同意處分之事實，出具同意書之派下員並非無優先承買權。被告監察人於會中向派下員公開聲明，將於確認符合法定處分要件後，會通知全體派下員是否行使優先承買權，原告亦在場聽聞云云。但查系爭同意書已載明同意管理人與承買者辦理土地之買賣簽約、收受價金等事宜，該同意書顯然非僅在證明確有達到法定多數共有人同意處分之事實而已，應認出具同意書者已同意出售系爭土地，被告此部分所辯，並無足採。又有無優先承買權應依法律之規定，並不因被告監察人於開會時所為說明，而影響優先承買權之有無，被告此部分所辯亦無足採。是廖秋煌既已出具授權處分同意書，就系爭土地已無優先承買權。則廖秋煌縱於102年11月9日之後7日內與被告完成簽約、付款，亦不因而使廖秋煌取得優先承買權，原告亦未因而喪失優先承買權，被告辯稱因原告未於102年11月9日之後7日內與伊簽約、付款，而喪失優先承買權云云，並無足採。
⑵被告辯稱：原告亦同意出售系爭土地，故無優先承買權云
云。查，證人蔡玉琴證稱：102年5月26日開會伊有去，同意書就是委託管理員、監察人出售系爭土地。當時沒有提到優先購買權的問題。伊不認識原告，有來的人應該都有出具同意書，伊沒有特別算等語（見本院103年5月21日言詞辯論筆錄）。證人廖能傑證稱：原告當天有無在場伊不知道，當天沒有人表示不同意出售系爭土地等語（見本院103年5月21日言詞辯論筆錄）。證人廖清貴證稱：簽同意書的時候，原告也有簽名，同意書在胡代書那裡，伊沒有算同意書有幾份，胡代書交還給被告的文件，少了原告的同意書等語（見本院103年5月21日言詞辯論筆錄）。證人胡光志證稱：伊有看到原告有出具出售農地之同意書，但系爭土地伊沒有看到原告的授權同意書，102年5月26日開會還沒講到同不同意出售的細節，原告有在場，他沒有表示不同意出售，沒有表示意見等語（見本院103年7月9日言詞辯論筆錄）。證人廖焜南證稱：當天伊不曉得其他人有無不願意提供同意書等語（見本院103年7月9日言詞辯論筆錄）。證人廖坤地證稱：伊不認識原告，當天開會伊有在場，沒有人不同意出售系爭土地等語（見本院104年2月11日言詞辯論筆錄）。證人廖明瑞證稱：當天有表決，大多數人都同意，當天表決的方式是舉手表決，代表同意，好像大多數人都同意，當天表示同意的人應該是有被要求出具授權同意書等語（見本院104年2月11日言詞辯論筆錄）。證人廖文源證稱：當天開會最後一刻，監察人宣布系爭土地於下午2點要與買方以每坪19萬元簽約出售，請每位派下員簽名出具授權處分同意書，最後伊宣布系爭土地下午以19萬元簽約出售，問大家有沒有意見，就這樣會議結束，大家都沒有意見，系爭土地沒有經過表決，被告對表決方式並沒有規定要用何方式，系爭土地因為有地上物，之前沒人敢買，故未曾提及出售，當天對系爭土地沒有問派下員是否同意出售，只有宣布下午要以19萬元與買家簽約，問有沒有人要以更高價仲介而已，伊宣布系爭土地要出售時，出席之派下員沒有人提出購買的意思，當下也沒有購買權的爭議和問題，就伊而言，沒有聽到有人提出要求討論，當天只有徵詢意見及仲介意願，因為簽約未完成，故沒有表決，原告是否有簽授權同意書，伊不知道等語（見本院104年5月12日言詞辯論筆錄）。是依上開證述，原告縱未表示意見，亦不等於同意出售系爭土地。觀諸102年5月26日之派下員大會會議紀錄提案2決議：過半數同意通過以每坪19萬元出售等語（見本院卷一第8頁），再依前開證人蔡玉琴、廖清貴、胡光志、廖焜南、廖明瑞、廖文源等人之證述，102年5月26日派下員大會應有要求同意出售系爭土地之人簽具授權處分同意書，被告始能依據授權處分同意書計算同意出售之人數已過半。是被告辯稱原告縱未簽具授權處分同意書，因原告在場未表示意見即表示同意出售，尚無足採。證人胡光志已證稱原告並未出具授權處分同意書，此外又無證據足以證明原告有出具授權處分同意書、之後再向代書胡光志取回之事實，被告此部分所辯，亦無足採。綜上，被告辯稱原告同意出售系爭土地，委無足採。
⑶按原判決既認定祭祀公業派下員對於祭祀公業之不動產，
係屬公同共有，依土地法第34條之1第5項、第4項之規定，共有人之優先承購權，於公同共有準用之。則祭祀公業之不動產出賣時，公同共有人（即派下員)即有優先承購權，自應事先以書面通知之，始為正辦；法律並無共有人（即派下員）事先知悉即不須書面通知之例外規定。最高
法院81年度台上字第690號判決意旨參照。被告固於102年5月26日召開派下員會議，當日下午再與徐漢龍簽訂系爭買賣契約，惟於102年8月6日始以臺中向上郵局513號存證信函通知原告依土地法第34條之1處分系爭土地（見本院卷一第13頁），原告於102年8月13日以臺中法院郵局2233號存證信函通知被告表示願以同一條件、同一價格優先購買系爭土地之全部權利（見本院卷二第84-55頁），並於102年8月15日送達予被告（見本院卷二第86頁），復為被告所不爭執，則原告向被告表示願以同一條件優先承買系爭土地，並未逾10日期限。被告辯稱已逾10日期限，委無足採。
⑷被告與徐漢龍於102年5月26日就系爭土地訂定土地買賣契
約書，有土地買賣契約書附卷可稽（見本院卷一第4-7頁），原告於102年8月13日以存證信函通知被告，並於102年8月15日發生行使優先承買權之效力，業如前述。按土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。且土地法第34條之1第4項所定之他共有人優先承購權，固應以共有人「有效」出賣其應有部分與第三人為基礎。惟如共有人與第三人間之買賣契約已合法存在，於他共有人主張優先購買權後，出賣之共有人與第三人為避免他共有人之行使優先承購，始合意解除買賣契約者，該「合意解除」既在他共有人單獨為「優先承購」之意思表示而行使其優先承購之形成權之後，則共有人與第三人間之原有權利義務關係已有變更，能否再任由渠等合意解除契約，以規避上開法律所定他共有人所得行使之優先承購權之適用，非無疑義（最高法院100年度台上字第432號、84年度台上字第2134號判決意旨參照）。查徐漢龍與被告間之系爭買賣契約固業於102年8月30日合意解除，有協議書附卷可憑（見本院卷二第29-30頁），惟原告早於102年8月15日已行使優先承買權，依上開說明，應認原告之優先承買權不因被告與徐漢龍合意解除系爭買賣契約而受影響。
（三）原告主張依被告與徐漢龍所簽訂之土地買賣契約書第10條第3項之約定，請求被告給付違約金云云，為被告所否認。經查，被告係因原告與廖秋煌均主張優先承買權，優先承買權人是否僅有原告一人存爭議，原告亦未交付買賣價金，致被告未將系爭土地移轉登記予原告，此非可歸責被告之事由，原告請求被告給付違約金部分，自屬無據。
五、綜上所述，原告就系爭土地有優先承買權，而原告已依土地法第34條之1第4項規定，以存證信函對被告為行使優先承買之表示，則原告訴請確認原告對於被告系爭土地，於102年5月26日被告與徐漢龍所訂買賣契約同一條件之優先承買權存在，並請求被告就系爭土地，應與原告以118,319,700元之同一條件訂定買賣契約，並於原告給付118,319,700元之同時將系爭土地辦理所有權移轉登記予原告或原告所指定之第三人，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保為假執行之宣告，因按財產權之訴訟，得依民事訴訟法第390條聲請供擔保准為宣告假執行者，僅為給付之訴，本件原告聲明第1項為確認之訴、第2項非給付之訴，原告誤為假執行之聲請，即非有據，應予駁回。至原告聲明第3項，本院為原告敗訴之判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與判決結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
民事第六庭 法 官 謝慧敏正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
書記官 陳念慈