臺灣臺中地方法院民事判決 103年度重訴字第651號原 告 陳承瑾訴訟代理人 李國豪律師複 代理人 姚筑鈞被 告 昆祐建設有限公司兼法定代理人 林其霖共同 訴訟 張智翔律師訴訟代理人複 代理人 施麗玲上列當事人間返還價金等事件，本院於民國105年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告昆祐建設有限公司應給付原告新臺幣參佰玖拾伍萬柒拾貳元，及自民國一０三年十一月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告昆祐建設有限公司負擔百分之四十四，餘由原告負擔負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾壹萬陸仟陸佰玖拾元為被告昆祐建設有限公司供擔保後，得假執行。但被告昆祐建設有限公司如以新臺幣參佰玖拾伍萬柒拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為「被告應給付原告新臺幣890萬6101元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」。嗣於民國105年7月7日變更聲明為：「先位聲明：被告應連帶給付新臺幣890萬6101元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。備位聲明：被告應連帶給付新臺幣169萬184元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」。原告以民法第259條、第179條起訴請求返還價金，嗣後以民法第259條及第179條請求返還價金為先位聲明之請求基礎，以民法第227條第1項請求損害賠償為備位聲明之請求基礎，本件原告主張之原因事實並無變更，卷內證據資料仍具有共通性，自得相互援用，基於訴訟經濟及紛爭一次解決之原則，應認為二者請求之基礎事實同一。原告前揭所為，業經被告同意，揆諸前揭說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)先位之訴部分：原告與被告昆祐建設有限公司（下稱被告昆祐公司）兩造於101年8月4日簽訂房屋買賣預定合約書（下稱系爭房屋買賣合約），由原告向被告昆祐公司購買坐落於彰化市○○段○○○○○○○○號土地上之房屋編號第Ｂ17號壹戶（門牌號碼為彰化市○○路○○○巷○○號、下稱系爭房屋），預定於103年5月交屋，原告則已繳納分期款含一樓加蓋及外水部分之費用共計新臺幣（下同）8,630,072元與被告昆祐公司，且先行交付家電、燈飾等費用。103年6月間，因同一建案之其他承購戶均陸續結構安全問題與被告昆祐公司合意解除預售屋買賣契約，原告為慎重起見，便委請臺灣省結構工程技師公會進行混凝土強度鑑定，竟發現其二樓混凝土強度不符合內政部營建署97年7月8日台內營字第0910084735號令訂定之結構混凝土施工規範，為此，103年7月28日協商後，被告昆祐公司同意解除契約，退還8,906,101元與原告。豈料，被告昆祐公司事後卻反悔，遲遲不肯退還價金與原告。原告爰特再以台中法院郵局第2779號存證信函，向被告昆祐公司解除契約，並依民法第259條及第179條規定，請求被告昆祐公司返還價金。退步言，若被告昆祐公司認為當時沒有合意解除契約，因為系爭不動產有結構安全問題，則在本件起訴狀繕本送達被告時起為解除契約之意思表示，依照民法第359條第1項及第227條請求返還價金。又被告林其霖係被告昆祐公司的負責人，卻違反內政部營建署頒訂之結構混凝土施工規範，違法興建上開房屋，致使原告受有損害。原告爰依上開民法規定，請求被告連帶對原告負損害賠償責任。並為先位聲明：被告應連帶給付原告8,906,101元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
(一)備位之訴部分：如被告昆祐公司否認與原告間有合意解除契約之情事，無法解除契約，原告主張被告昆祐公司不完全給付之情狀。原告以臺中健行路郵局第574號存證信函，通知被告昆祐公司補正系爭不動產混凝土強度不足之瑕疵，但被告昆祐公司遲未補正，故原告請求之損害賠償金即相當於修補費用，爰依民法第227條第1項之規定，向被告請求損害賠償。並為備位聲明：被告應連帶給付1,690,184元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：依本件鑑定報告，系爭房屋之結構混凝土強度，確未能符合結構混凝土施工規範第18.5.5節之規定，亦足見被告確有未依債之本旨給付之不完全給付情事，且顯係可歸責於被告之事由所致。系爭房屋之「現況」雖尚無危及居住安全，至不堪居住之程度，惟仍認局部樑柱構件需進行補強回復結構構件至原設計強度，並認本案修復預算為1,690,184元，而此也非表示日後系爭房屋並無可能惡化至危及居住安全至不堪居住之程度，是否能補強回復結構構件至原設計強度，尚係屬未知數，如無法補強回復，難保日後不會出現危及居住安全至不堪居住之程度，又目前四樓屋頂亦有水泥塊剝落之現象，有可能亦是混凝土強度不足所致，故原告認系爭房屋之瑕疵，已達重大程度，原告得以主張解除契約，請求返還價金及請求損害賠償，然若尚未達重大瑕疵程度，原告爰依上揭民法第227條規定，請求不完全給付損害賠償，均未顯失公平。
三、被告則以：
(一)兩造並未就『以8,906,101元解除買買契約』達成合意，原告此部分主張，顯與事實不符，並不實在。
(二)原告起訴時所提出之台灣省結構工程技師公會鑑定報告書，屬原告於訴訟外自行委託民間單位所為之鑑定，於鑑定當時並未通知被告昆祐公司協同到場進行採樣，徒依原告片面指定之地點進行採樣鑑定，欠缺客觀公正性，故就該鑑定報告書所載之鑑定結果，被告否認之。系爭房屋二樓縱有如原告主張有混凝土強度不足之情形(惟被告否認之)，其減少之程度仍未足以影響房屋之結構安全，仍不得視為瑕疵。退萬步言之，系爭房屋縱有瑕疵，原告仍應定期催告補正系爭房屋之瑕疵，而不得遽為解除買賣契約。足認原告以台中法院郵局第2779號存證信函，向被告昆祐公司解除契約，其解除契約並不合法。
(三)內政部營建署頒定之結構混凝土施工規範，非屬『保護他人之法律』，故原告主張，被告林其霖違反保護他人之法律，致原告受有損害，應與被告昆祐公司連帶對原告負損害賠償責任云云，恐有誤會。
(四)原告主張解除的系爭房屋暨土地預定買賣契約，並無原告所稱一部給付之問題，與原告所提最高法院99年度台上字第1049號民事判決之事實明顯不同，自不得加以援用。並聲明原告先位之訴及備位之訴均駁回；如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件兩造間不爭執之事項：
(一)原告於101年8月4日向被告昆祐公司購買系爭房屋，雙方並簽訂房屋買賣預定合約書，原告同時另訂土地買賣預定合約書。
(二)系爭房屋及坐落土地業經辦理所有權移轉登記予原告，並點交完畢。
五、法院之判斷：本件兩造間爭執之所在厥為：㈠原告與被告是否於103年7月28日合意以8,906,101元解除系爭房屋買賣契約？㈡如認未合意解除契約，原告主張因系爭房屋有瑕疵，已通知解除契約，請求被告連帶返還價金及算至103年8月15日期間之相關費用損害計8,906,101元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按百分之五計算之利息，有無理由？㈢若認原告不得解除系爭房屋買賣契約，則原告請求被告連帶賠償損害1,690,184元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，是否有理由？茲說明如下：
(一)原告與被告是否於103年7月28日達成合意以8,906,101元解除系爭房屋買賣契約？
1、按契約解除權之行使，依民法第258條第1項之規定，應向他方當事人以意思表示為之，且契約之解除，應由契約當事人之一方向他方為之，始為合法。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
2、原告主張其與被告經協商後，被告同意解除系爭房屋買賣契約，退還8,906,101元與原告云云，固提出應退明細表為證（見本院卷一第100頁），惟據卷附之簽訂房屋買賣預定合約書及土地買賣預定合約書內容所示（見本院卷一第4 -75頁），原告係以總價312萬元向被告昆祐公司購買系爭房屋，另以總價468萬元向訴外人林淑琴購買系爭房屋所座落之土地，而依原告起訴狀之陳述及前揭應退明細表內載，其中第1項為「已繳-房地總價款8,630,072元」，顯指系爭房屋及坐落土地之價金，以及一樓加蓋及外水部分之費用，則被告是否可代理或代表訴外人林素琴就土地部分進行協商，於同意解除系爭房屋買賣契約，而願意退還土地部分之價款，實有待商榷。
3、被告對於原告上開所稱「協商」乙情及應退明細表內容未表意見，惟已否認有解除契約之意；而證人杜詩婷雖稱被告昆祐公司之老闆（應指被告林其霖）是有同意解除契約云云，惟據該證人所證稱：「…談話的過程中我們原本希望能退房，另有100萬的賠償，後來談到就是以原先的房價加上增建的部分，以及我們實際支出整修的單據金額加三成，以此為結論，後來我就跟老闆林先生講要不要寫書面，林先生就帶我們到葉小姐那邊，並且告知葉小姐我們的結論，但林先生不願意寫書面，他說他是大老闆，是有信用的，之後我們就回去整理單據，後續我聽原告說被告公司反悔了，但我沒有繼續參與。」、「（原告收到應退明細表之回應如何？）原告只有跟我說他有收到，但我不知道他們後續的談判情形，原告只說他們破局了，要訴訟了。」等語，以及證人即被告昆祐公司客服部客服人員葉秀娟所證稱：「當天談完之後，兩造到我那裡，老闆請我蒐集單據，所以之後我就依照原告所提出的單據，打出一張計算表，就是原告所提出的證物三（指應退明細表）」、「我以電子郵件寄發給原告，但我就只有打這張計算表，沒有寫其他東西，然後我再連同其他蒐集到的資料一起傳給原告，之後我就打電話給原告確認原告有無收到，原告認為金額的計算方式他不同意，因為原告認為某些項目也要加計三成。」、「（你有無與原告約時間來解除契約或領取計算表所示之款項？）沒有，因為剛才所述的電話中原告已經拒絕，就沒有再詢問。」等語（見本院卷第163、164、167、168頁），參以前揭應退明細表內容僅是標示為「紐約莊園計算至8/15戶別：B17戶名：陳承謹」之各項目金額及全部應退金額外，並無兩造之簽章或捺印，可知原告僅是就其欲為解除契約及返還金額部分與被告昆祐公司之負責人即被告林其霖先作協商，被告林其霖未曾以系爭房屋買賣契約當事人即被告昆祐公司名義為允諾或同意解除契約之意思表示。
4、原告雖於103年8月22日以台中法院郵局第2779號存證信函通知被告昆祐公司告知渠等已合意解除契約，惟其復於103年12月12日以台中健行路郵局第574號存證信函催請被告昆祐公司修補系爭房屋之瑕疵，被告昆祐公司則僅於103年12月16日以台中大龍路郵局第962號存證信函回覆拒絕修補之意（見本院卷一第101-103、123-125頁），未曾正式通知雙方已合意解除系爭買賣契約。
5、綜之前揭證據及證人證詞，原告並未於103年7月28日與被告達成合意解除系爭房屋買賣契約，更遑論被告同意給付原告8,906,101元，是原告請求被告連帶給付8,906,101元及其遲延利息，應屬無據。
(二)原告得否以系爭房屋有瑕疵為由解除契約，並請求被告連帶給付8,906,101元及其遲延利息？
1、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。惟危險負擔移轉時，標的物並無瑕疵，其後因不可歸責於雙方當事人之事由，致標的物毀損或滅失，原則上固應由買受人負擔危險，而仍應給付價金，但若危險負擔移轉時，標的物已有瑕疵之原因，而在其後標的物發生毀損、滅失之情事，出賣人仍應負責。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例要旨可資參照）。
2、查原告主張其於103年6月間，自行委請台灣省結構工程技師公會進行混凝土強度鑑定結果，認定系爭房屋二樓混凝土強度不符合內政部營建署97年7月8日台內營字第0910084735號令訂定之結構混凝土施工規範一情，業據其提出該公會103年7月24日台灣省結技鑑字第2459號鑑定報告書為憑（見本院卷一第76-99頁），而斯時系爭房屋業經辦理所有權移轉登記予原告，並點交完畢，原告尚以之為由於103年7月28日，至被告昆祐公司與被告林其霖協商有關解除契約及返還價金等事宜，業如前述，且為兩造不爭執，堪信原告確有依民法第356條規定，從速檢查並將所發見之瑕疵通知被告昆祐公司。
3、至於系爭房屋究否有瑕疵存在乙節，被告尚有爭執，是經兩造同意由本院囑託台灣省土木技師公會進行鑑定，鑑定結果略為：(1)其中1F之鑽心試體有一顆混凝土強度為135.0kg/c㎡< 0.75fc'＝157.5kg/c㎡；1F當層之混凝土平均強度為16
9. 67kg/c㎡< 0.85fc'＝178.5kg/c㎡，未能滿足結構混凝土施工規範第18.5.5節規定，因此系爭房屋1樓層之混凝土強度未能符合結構混凝土施工規範第18.5.5節之規定。⑵依據結構分析及檢核成果得知，現況局部梁柱構件所需之鋼筋量略大於原始設計圖說載明之鋼筋量。因此，研判鑑定標的物之現況雖尚無危及居住安全，至不堪居住之程度，惟局部梁柱構件需進行補強回復結構構件至原設計強度。⑶由於鑑定標的物之結構系統屬於連棟式集合住宅之一部分，如採用結構系統補強方式需考量連棟式集合住宅整體之結構系統，方可避免僅鑑定標的物範圍補強影響整體結構系統在勁度上之不平衡。因此，本會建議就配筋不足之結構構件進行鋼板包覆補強，修復預算為1,690,184元。此有台灣省結構工程技師公會105年3月30日（105）省土技第中0322號鑑定報告在卷可參。而兩造未能提出上開鑑定有何不實或失準，就其鑑定之結果，自有拘束雙方當事人之效力。足徵系爭房屋自建造起至危險負擔移轉時確已存有結構混凝土不符標準之瑕疵，則依民法第354條第1項規定，被告昆祐公司自應負物之瑕疵擔保責任。
4、次按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第359條定有明文。又所謂「顯失公平」，應就買賣雙方因契約解除所生損害或所得利益，加以衡量，非得僅以其使用現況影響輕微，遽認買受人之損害較少，進而謂買受人解除契約有失公平（有最高法院93年度台上字第80號判決要旨可資參考）。查據系爭房屋買賣契約書及上開台灣省土木技師公會鑑定報告，系爭房屋為一棟地上四層樓之鋼筋混凝土構造建築物，經鑑定1樓層之混凝土強度未能符合結構混凝土施工規範第18.5.5節之規定，雖尚無危及居住安全，然此部分瑕疵顯然已占系爭房屋四分之一，分佈位置為1樓低層，衡情若發生崩塌，勢必影響且牽動其他樓層之結構，確有速為修補之必要，而修補費用預估高達1,690,184元，約占原房價之一半，堪認修繕工程浩大且費工，非但造成原告日常生活之不便，修補結果仍與原始建構有所差異，難令原告心安居住，況依社會一般通念，亦必定影響一般人之居住與交易意願，而造成系爭房屋交易價值之貶損，衡諸常情，此顯非原告當初購屋之初衷，是上開瑕疵對原告損害而言顯屬重大，而系爭買賣契約之解除，被告即得回復為系爭房屋之所有權人，系爭房屋所存有上開瑕疵之原因，於被告建造時即屬存在，已如前述，是原告主張解除系爭買賣契約，自非顯失公平。
5、再按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。民法第365條定有明文。本件原告已於103年8月22日以前揭台中法院郵局第2779號存證信函通知被告昆祐公司為解除契約之意思，其於本件105年7月7日言詞辯論時再稱以起訴狀繕本送達被告昆祐公司時即103年11月17日（見本院卷二第116頁）作為解除系爭買賣契約之意思表示，應認已生解除契約之效力無疑。又依前論述，原告主張已繳交之8,630,072元，乃指系爭房屋及坐落土地之價金，以及一樓加蓋及外水部分之費用，被告並未否認，是而以此核算，並依民法第259條第2款解除契約後之回復原狀規定，原告請求被告昆祐公司返還受領系爭房屋部分之價金3,950,072元（計算式：房地總價款8,630,072元－土地價金4,680,000元＝3,950,072元）及自起訴狀繕本送達被告昆祐公司時之103年11月17日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許；而被告林其霖非系爭買賣契約之當事人，原告此部分請求，應有誤認，則不予准許。至原告與訴外人林素琴所簽訂之土地買賣預定合約是否一併解除契約，非原告主張範圍，亦非本院得逕予審究，原告請求被告應連帶返還土地價金468萬元部分，即屬無據，應予駁回。
6、另按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。又物之瑕疵與瑕疵之成因、出賣人是否可歸責均無涉，而不完全給付責任，債務人抗辯有不可歸責事由，則應負舉證責任。本件被告昆祐公司出售之系爭房屋有上開瑕疵，其未為抗辯原因，即應認可歸責於被告昆祐公司之事由，屬不完全給付，原告自得請求被告賠償其損害。原告主張其受有如前揭應退明細表中項目項次第2至20之房貸本金＋利息、120萬提前解約金、房貸壽險、水費、家俱訂金、家電訂金、技師公會、強度鑑定、燈飾費等損害，固提出明細及單據為憑（見本院卷一第135-149頁），惟查此均屬原告財產資金運用方式、個人日常所需或其權利主張，無從認定與被告昆祐公司之不完全給付間具有相當因果關係之存在，縱原告認有損失，被告昆祐公司亦無賠償之義務。原告復主張被告林其霖為被告昆祐公司負責人，違反內政部營建署頒訂之結構混凝土施工規範，違法興建上開房屋，應與被告昆祐公司負侵權行為連帶損害賠償責任云云，其亦未能提出被告林其霖究是如何之業務執行，故意違背保護他人之法律，且已致生損害於原告之具體事證，是原告請求被告應負侵權責任，連帶賠償此部分損害，難認有據。
7、依上，原告以系爭房屋有瑕疵為由解除契約，得請求被告昆祐公司給付之金額計為3,950,072元及自103年11月17日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，其逾此範圍內之請求，即屬無據。
(三)另訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。此與法院應擇對原告最有利之訴訟標的而為判決之選擇合併之審理原則有別(參見最高法院97年度台上字第111號民事裁判意旨)。
是依前述，原告起訴既有先位、備位之分，即先位聲明訴請解除契約後之返還價金及損害賠償，備位聲明訴請相當於修補費用之損害賠償，而本院復就先位聲明部分為原告勝訴之判決，則依前揭裁判意旨，本院即毋庸再就備位聲明部分為審理裁判。
六、綜上所述，本件原告以其與被告昆祐公司間買賣之系爭房屋具有物之瑕疵，而依民法第359條規定解除系爭買賣契約，並以起訴狀繕本送達被告作為解除系爭房屋買賣契約之意思表示，而依民法第259條第2款規定，請求被告昆祐公司返還全部價金3,950,072元及自103年11月17日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，之利息，為有理由，應予准許，爰為判決如主文第1項所示。至原告逾上開部分之請求於法無據，不應准許，應予駁回。
七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證（含備位聲明部分），均已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
八、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之。
九、據上論節，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
民事第二庭 法 官 王怡菁上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
書記官 鄭郁慈