臺灣臺中地方法院民事判決 103年度重訴字第69號原 告 許明環訴訟代理人 葉東龍律師
古富祺律師被 告 富家興建設有限公司法定代理人 林茗杏訴訟代理人 陳明茹
施瑞章律師上 一 人複 代理 人 林宏根上列當事人間請求給付塔位事件，本院於民國104年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按起訴應以訴狀表明應受判決事項之聲明，民事訴訟法第244條第1項第3款定有明文。而應受判決事項之聲明必須明確一定，此乃起訴必備之程式(最高法院76年度台上字第2059號判決意旨參照)。原告起訴聲明求為：被告應將坐落南投市○○○○段○○○號即門牌號碼南投縣南投市○○○路○○巷○○○號建物(下稱系爭建物)之「金鼎山福座」納骨塔4,000個塔位，交付予原告永久使用之判決。被告雖辯稱系爭建物僅外觀、主結構及1樓部分已完工，2、3樓只完成部分裝潢，尚未全部規劃、隔間完成，4樓以上則迄未裝潢、隔間。是以，系爭建物雖預估每層均設有上萬個塔位，然系爭建物之內部裝潢既未完成規劃、隔間，尚無具體特定之納骨塔位，不存在原告所指之4,000個塔位，原告請求被告給付4,000個納骨塔位之永久使用權，其應受判決事項之聲明即無從明確特定，亦難以交付塔位予原告使用。又納骨塔位之價格，依所在位置、方位及高度等因素有所不同，差異至鉅，系爭建物規劃為每層設有高達萬個以上之塔位，每個塔位均於規劃、區隔完成後，始進行編號，故原告所稱4,000個塔位究係位在系爭建物何處?迄今無從特定。原告應受判決事項之聲明欠缺「明確一定」之要件，亦無法依強制執行法第127條規定執行，其起訴不合程式，且依系爭建物規劃格局及目前建築進度，上開原告起訴欠缺之要件，顯無法補正，應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定裁定駁回原告之訴云云。
惟查原告於起訴時既已聲明求為判決命被告所給付之內容乃位在系爭建物內之納骨塔位4,000個，以供其永久使用。而系爭建物第2、3樓已施作完成14,000個塔位一節，為被告所不爭執(見本院卷第138頁背面)，堪認系爭建物內已存有具體之納骨塔位，原告起訴時已明確一定表明應受判決事項之聲明，被告辯稱本件原告起訴不合程式，應予裁定駁回原告之訴云云，尚非可採。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)訴外人金鼎山開發建設股份有限公司(下稱金鼎山公司)原為系爭建物及所坐落土地(下稱系爭土地，與系爭建物合稱系爭房地)之所有人。原告於民國100年4月4日與訴外人新竹建築經理股份有限公司(下稱新竹建經公司)簽訂協議書(下稱系爭協議書)，約定由新竹建經公司提供金鼎山公司坐落系爭建物之「金鼎山福座」塔位(下稱系爭塔位)12,000個永久使用權，並交付金鼎山公司發行之該等塔位永久使用權狀12,000張(權狀序號:95-KDS-0000000號至95-KDS-0000000號，下統稱系爭塔位使用權狀)質押以擔保原告對該公司之借款債權。復由金鼎山公司開立面額新臺幣(下同)2,600萬元，並經新竹建經公司背書之支票，且約定如該等支票經原告屆期提示不獲兌現時，原告亦取得系爭塔位12,000個之永久使用權。原告與新竹建經公司雖未就此為權利質權設定之登記，惟原告已因系爭塔位使用權狀之交付而生設定質權之效果。嗣因新竹建經公司未清償借款，且上開金鼎山公司簽發之支票亦未獲兌現，原告依系爭協議書第4條約定取得質押品，即取得系爭塔位12,000個之永久使用權，以抵償積欠原告之債務。
(二)觀諸原告持有之系爭塔位使用權狀均載有:「一、本權狀持有人擁有永久使用之權益。二、持有人享有自由轉讓與贈與之權利。」等語，權狀背面並有金鼎山公司之背書，則系爭塔位使用權狀之性質屬未記載權利人之有價證券，得為移轉及處分之標的，其主要價值及功用為表彰持有人可向證券發行人請求交付具體特定之系爭塔位，以供行使塔位永久使用之權利。又「納骨塔位之永久使用權」性質上雖屬債權之一種，然仍有直接使用之標的物，亦即納骨塔位之永久使用契約成立後，納骨塔位之所有人仍應交付雙方約定之納骨塔位予永久使用人使用，此時永久使用人始對於該特定納骨塔位取得永久使用權。反之，於納骨塔位之所有人未交付雙方約定之納骨塔位予永久使用人使用前，永久使用人僅得依雙方間所存在之契約關係，請求納骨塔位之所有人依約交付約定之納骨塔位供永久使用人永久使用。
(三)金鼎山公司於100年10月15日與被告簽訂不動產買賣契約書(下稱系爭買賣契約)，將系爭房地連同在系爭建物內之14,000個塔位使用權以7億元出賣予被告，由被告受讓取得系爭房地及系爭建物內之14,000個塔位之所有權及使用權。而依系爭買賣契約第7條第2項約定，雖可認被告與金鼎山公司原約定由金鼎山公司保留系爭建物第2、3樓塔位，須待被告依比率支付第2、3樓之塔位買賣價款完成時，始點交該2、3樓塔位予被告。然依被告與金鼎山公司於100年11月21日簽訂之買賣契約有效塔位數量及序號確認書(下稱系爭確認書)第3條、第4條之約定，可知金鼎山公司已將原保留屬於該公司所有之第2、3樓塔位全數移交給被告，移交範圍亦包含系爭塔位12,000個中之8,000個塔位。
(四)原告依民法第719條規定，得向金鼎山公司請求給付系爭塔位使用權狀所載之內容，而金鼎山公司事後又將系爭房地連同在系爭建物內之14,000個塔位使用權售予被告，並在系爭確認書上載明原告取得之系爭塔位12,000個中之8,000個塔位已列入移交清冊，足見被告知悉金鼎山公司確負有履行其所發行塔位永久使用權狀所附之交付義務，金鼎山公司與被告簽訂系爭確認書乃具有契約承擔之性質。金鼎山公司既將對原告所負應給付系爭塔位永久使用權之債務讓由被告承擔，原告與金鼎山公司間給付系爭塔位永久使用權之債務即因債務承擔、契約承擔而由被告承受。而因系爭塔位使用權狀並未標示或特定具體之塔位位置，亦即永久使用權狀持有人之塔位永久使用權利因尚未選塔位，雖尚無可得特定之塔位，然被告已繼受系爭房地及金鼎山公司在系爭建物第2、3樓全部塔位之所有權，並因債務承擔、契約承擔，概括承受金鼎山公司發行系爭塔位使用權狀所生之權利義務。原告自得基於債權人之地位，持系爭塔位使用權狀直接請求被告交付金鼎山公司所點交之特定塔位，以供原告行使塔位之永久使用權，原告並僅先請求被告交付4,000個塔位。
(五)被告雖辯稱依系爭買賣契約第6條約定，金鼎山公司仍保有系爭建物第2、3樓塔位之使用權，原告應向金鼎山公司請求交付系爭塔位永久使用權云云。惟查，被告業於臺灣南投地方法院(下稱南投地院)101年度重訴字第38號確認債權存在事件(下稱系爭第38號事件)自承金鼎山公司已將系爭建物第
2、3樓所有塔位使用權利點交予被告，系爭建物第2、3樓所有塔位使用權利均歸屬被告等語，已發生自認及爭點效之效果，被告此部分所辯，與其於系爭第38號事件所述不符，自不可採。
(六)被告固另辯稱系爭建物業遭南投地院、臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)分別辦理假扣押登記、禁止處分登記在案，且經法院強制執行拍賣中，屬限制處分之不動產，被告已不得自由使用、收益、處分系爭建物，亦無從交付系爭建物內之塔位云云。惟被告所述遭查封之標的為系爭建物之所有權，而原告請求被告交付者為系爭塔位之永久使用權，系爭塔位永久使用權自始即非遭查封、拍賣或禁止處分之標的，被告並無給付不能之情形。況系爭塔位之永久使用權於性質上屬債權之一種，並不涉及物權之處分，被告因契約承擔所負之債務為交付特定塔位予原告永久使用，系爭塔位既不在限制處分效力禁止範圍內，自非不能之給付。被告辯稱其無從為系爭塔位之交付而屬給付不能云云，洵非可取。
(七)綜上所述，原告既已依系爭協議書第4條約定取得系爭塔位永久使用權，並持有系爭塔位使用權狀，被告並因債務承擔、契約承擔，承受金鼎山公司發行系爭塔位使用權狀所生之權利義務，原告自得持系爭塔位使用權狀請求被告交付系爭塔位，供原告永久使用。原告因依民法第719條、第720條、第348條第2項規定、債務承擔及契約承擔之法律關係，提起本件訴訟，且於本件僅先為一部請求，請求被告交付系爭塔位4,000個(即就權狀序號:95-KDS-0000000號至95-KDS-0000000號等4,000張使用權狀為主張)等語。並聲明：1.被告應將坐落系爭建物之金鼎山福座納骨塔4,000個塔位，交付予原告永久使用。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭建物前因訴外人台中商業銀行股份有限公司聲請強制執行，經南投地院以投院平102司執全助和字第58號函於102年6月25日辦理假扣押登記；並經臺中地檢署以102年8月5日中檢秀發初102他4236字第075862號函辦理禁止處分登記在案，且現由南投地院以102年度司執字第19527號執行拍賣中。
則系爭建物及該建物內之塔位均已屬限制處分之不動產，被告業不得自由使用、收益及處分。系爭塔位之永久使用權既已因假扣押登記及禁止處分登記，致被告無從使用、收益及處分，被告自難依原告請求而交付系爭塔位之永久使用權，已構成民法上給付不能之情形。惟縱認該給付不能之情形係因可歸責於被告，致使系爭建物及該建物內之納骨塔位遭限制處分，然原告依法至多僅能請求賠償損害，不得請求被告交付系爭塔位之永久使用權，則原告請求被告交付4,000個塔位，供其永久使用，於法不合。
(二)原告與新竹建經公司雖簽訂系爭協議書，約定新竹建經公司提供系爭塔位之永久使用權、系爭塔位使用權狀供原告設定權利質權，然其等並未辦理系爭塔位永久使用權之權利質權設定登記。又依系爭買賣契約第2條約定，可知每單位塔位之永久使用權狀價金為5萬元，原告復主張依系爭確認書所載，系爭塔位12,000個中之8,000個塔位已列入移交清冊，則8,000個塔位之永久使用權合計有4億元之交易價值，惟原告對於新竹建經公司之借款債權僅為2億98,200,230元，該8,000個塔位永久使用權之質權標的物價值已超過擔保債權1億01,799,770元(計算式:4億-2億98,200,230 =1億01,799,770)，依民法第901條準用民法第893條第2項及第873條之1第2項規定，原告請求金鼎山公司交付8,000個塔位並為權利移轉時，金鼎山公司得請求原告返還差額1億01,799,770元。
原告於將上開差額返還金鼎山公司前，並未取得8,000個塔位之永久使用權利，原告即不得請求金鼎山公司給付8,000個塔位之永久使用權利，故原告依系爭協議書所為流質約定，主張金鼎山公司有交付塔位永久使用權之義務，洵屬無據。
(三)縱認金鼎山公司負有給付原告系爭塔位永久使用權之義務，惟被告與金鼎山公司間並無債務承擔或契約承擔之約定，原告仍不得請求被告交付位在系爭建物內之4,000個塔位，供其永久使用：
1.系爭確認書第3條第4項約定僅係就金鼎山公司應將系爭建物
2、3樓最大容量數33,746塔位，扣除已經晉塔及標註售出塔位合計2,238塔位，所餘之31,508塔位，將原告質押擔保預計之8,000個塔位，列項計算並予以記載，並非被告願意承擔金鼎山公司對於原告債務之約定。且觀諸系爭確認書第9條約定，可徵被告根本沒有承擔金鼎山公司對原告所負債務之意思。原告主張因系爭確認書第3條第4項約定業載明原告持有質押擔保之8,000個系爭塔位等內容，被告應有承擔金鼎山公司對原告所負債務之意思云云，容有誤會，自不可採。
2.契約承擔係指當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受，即契約主體之變更。系爭協議書之債之關係主體為原告與新竹建經公司，金鼎山公司並非該協議書之當事人、契約主體。則被告與金鼎山公司所簽訂之系爭確認書，自不可能將系爭協議書之契約主體由新竹建經公司更易為被告，由被告概括承受新竹建經公司與原告間因系爭協議書所生之權利義務。再者，契約承擔應由原契約當事人、第三人共同為契約承擔之約定，如無原契約當事人全體之參與，實無從為契約主體之變更。故系爭確認書殆無可能將系爭協議書之契約主體由原告與新竹建經公司更易為原告與被告至明。原告陳稱其得依契約承擔之法律關係，請求被告交付4,000個塔位永久使用權，實屬無據，要不可採。
(四)被告雖向金鼎山公司買受系爭建物，惟依系爭買賣契約第7條第2項約定，系爭建物第2、3樓所設塔位之永久使用權仍歸金鼎山公司所有，被告並未取得坐落此部分樓層塔位之永久使用權。是以原告如認金鼎山公司對其負有交付塔位永久使用權之義務，自應向金鼎山公司請求，而非向被告主張。
(五)依民法第719條、第720條等規定，原告應向系爭塔位使用權狀之發行人請求依該等使用權狀所載內容為給付，而系爭塔位使用權狀記載之發行人為金鼎山公司，並非被告。則原告援引民法第719條、第720條等規定，請求被告給付系爭建物內之4,000個塔位永久使用權，顯無理由。又兩造間並未就系爭塔位12,000個之永久使用權成立買賣關係，原告依民法第348條第2項規定，請求被告交付4,000個塔位永久使用權，自不可採。
(六)綜上所述，被告對原告並未負有給付任何位在系爭建物內塔位之義務，原告提起本件訴訟，並無理由等語，資為抗辯，並聲明：1.駁回原告之訴及假執行之聲請。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)金鼎山公司原為系爭房地之所有人。
(二)金鼎山公司與被告確有簽訂系爭買賣契約，並於100年11月21日再簽署系爭確認書。
四、得心證之理由：
(一)原告固主張新竹建經公司已交付金鼎山公司發行之系爭塔位使用權狀，其業依系爭協議書第4條約定取得系爭塔位12,000個之永久使用權，金鼎山公司對其負有給付系爭塔位12,000個永久使用權之債務。嗣金鼎山公司與被告簽訂系爭買賣契約、系爭確認書，由被告繼受系爭建物、金鼎山公司在系爭建物第2、3樓全部塔位之所有權，並因債務承擔、契約承擔，概括承受金鼎山公司發行系爭塔位使用權狀所生之權利義務，原告爰依民法第719條、第720條、第348條第2項規定、債務承擔及契約承擔之法律關係，請求被告交付系爭塔位4,000個，供原告永久使用等情。惟被告拒絕給付，並以上開情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：原告依民法第719條、第720條、第348條第2項規定、債務承擔及契約承擔之法律關係，請求被告交付系爭塔位4,000個，供原告永久使用，有無理由?茲說明如下：
1.原告主張其於100年4月4日與新竹建經公司簽訂系爭協議書，約定雙方因借貸關係，原告所持有新竹建經公司開立合計2億98,200,230元之票據，由新竹建經公司提供系爭塔位12,000個永久使用權，並交付系爭塔位使用權狀質押以擔保原告對新竹建經公司之借款債權。復約定由金鼎山公司開立支票2,600萬元，並經新竹建經公司背書，與原告換取部分未獲兌現支票合計2,600萬元，金鼎山公司開立之該等支票亦在系爭協議書擔保範圍，如經原告屆期提示不獲兌現時，原告亦得承受系爭塔位12,000個之永久使用權，每1個塔位以1萬元抵償積欠原告之債權，由原告自由處分系爭塔位等節，業據原告提出系爭協議書、權狀序號95-KDS-0000000號之系爭塔位永久使用權狀等件為證(見本院卷第5、8頁)。復經被告於103年3月19日準備程序中不爭執新竹建經公司確有提供系爭塔位之永久使用權作為原告對該公司所有債權之擔保(見本院卷第48頁)，自堪信為真正。按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。又自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之，此觀諸民事訴訟法第279條第3項之規定即明。
玆被告既已自認新竹建經公司有提供系爭塔位永久使用權作為原告對該公司所有債權之擔保，縱嗣後辯稱系爭協議書作成名義人乃原告與新竹建經公司，新竹建經公司有無與原告為前揭約定，應由該公司表示意見云云(見本院卷第119頁)。然揆諸上開說明，被告除應向法院表示撤銷其自認外，並應證明其自認與事實不符，始可不受其拘束。惟被告對於新竹建經公司並未提供系爭塔位永久使用權予原告作為擔保等事實，未舉證以實其說，其事後為反於自認事實之陳述，且未表示撤銷自認，尚非合法，難以憑採。從而，本院依法自不得為與前揭自認之事實相反之認定，併此敘明。
2.原告固主張其因金鼎山公司開立之支票跳票未獲兌現，已依系爭協議書第4條約定取得系爭塔位12,000個之永久使用權，金鼎山公司並與被告簽訂系爭買賣契約、系爭確認書，將系爭房地連同在系爭建物內之14,000個塔位使用權出賣予被告，由被告受讓取得系爭房地及系爭建物內之14,000個塔位之所有權及使用權。且將包含系爭塔位12,000個中之8,000個塔位在內之系爭建物第2、3樓全部塔位一併移交予被告。
被告並概括承受金鼎山公司發行系爭塔位使用權狀所生之權利義務，是被告基於債務承擔、契約承擔法律關係，已承受金鼎山公司給付原告系爭塔位永久使用權之債務，原告自得直接向被告請求交付系爭塔位4,000個等節。惟被告已否認與金鼎山公司間有何債務承擔、契約承擔等情事，復辯稱系爭建物第2、3樓塔位之使用權仍由金鼎山公司所有等節。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告既自承原對其負有給付系爭塔位12,000個，供其永久使用之債務人為金鼎山公司，被告係因債務承擔或契約承擔，始承受金鼎山公司所負上開債務，則姑不論原告得否請求金鼎山公司交付系爭塔位之永久使用權，原告如欲直接請求被告給付系爭塔位4,000個，供其永久使用，即應先舉證證明被告已因債務承擔或契約承擔，承受金鼎山公司所負給付原告系爭塔位永久使用權之債務，否則縱使金鼎山公司對原告確實負有給付系爭塔位永久使用權之債務，若被告並未承受此部分債權債務關係，原告仍不得請求被告給付。經查：
(1)金鼎山公司為系爭房地之所有人，於100年10月15日與被告簽訂系爭買賣契約，將系爭房地連同在系爭建物內之部分塔位使用權以7億元價格出賣予被告，雙方並就金鼎山公司應交付之塔位永久使用權狀數量等事宜另行於100年11月21日簽署系爭確認書等節，有系爭買賣契約、確認書等件在卷可參(見本院卷第9至14頁)，復為兩造所不爭執，自堪認為真正。
(2)原告雖主張依系爭確認書第3條、第4條之約定，被告業知悉金鼎山公司確負有履行交付系爭塔位永久使用權之義務，金鼎山公司並已將依系爭買賣契約第7條第2項約定原保留屬於該公司所有在系爭建物第2、3樓內之塔位全數移交給被告，移交範圍包含系爭塔位12,000個中之8,000個塔位。被告已因債務承擔或契約承擔，承受金鼎山公司所負給付系爭塔位永久使用權予原告之債務云云，然被告已否認此情。按債務承擔謂不變更債務之同一性，由第三人承受該債務或加入債之關係而為債務人之意。第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第301、302條分別定有明文。次按當事人之一方將其因契約所生法律上地位概括移轉於承受人者，乃屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力。此項承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉；與債務承擔之承擔人僅承擔原債務人之債務，在性質上並不相同(最高法院73年台上字第1573號判例、103年度台上字第2573號判決參照)。查：
①系爭買賣契約第6條第1項約定：「標的物之點交，甲乙(甲
方為被告，下稱被告；乙方為金鼎山公司，下稱金鼎山公司)雙方同意於被告完成產權登記之同時，金鼎山公司應將塔位永久使用權狀正本依本約之約定清點後交付1萬4千單位于施瑞章律師保管，其餘由金鼎山公司自行保管(金鼎山公司同時保留本標的物【按應指系爭建物】第2樓及第3樓之使用權利)。」、第7條第2項約定：「被告或被告指定之第三人同意，金鼎山公司保留本契約建物之第2、3樓及塔位永久使用權狀與使用權利，被告依買賣價金交付之比率，支付第2、3樓之塔位買賣價款付款完成時，金鼎山公司再點交予被告使用。…。」又被告與金鼎山公司因系爭買賣契約中「塔位永久使用權狀」數量，核對後第1次列冊確認，而簽訂系爭確認書。該確認書第3條約定：「雙方共同清查現況已晉塔、已出售、未施作塔位其中尚有眾多等待釐清細節，未免將來滋來(按應為『生』之誤載)糾紛，今雙方同意暫時以33,746塔位為金鼎山福坐(按應為『座』之誤載)2樓及3樓之最大容量數，作為雙方移交數之總管制數量。扣除已經晉塔及已經標註『售出』塔位合計2,238位後，所剩餘之31,508塔位為列入本次移交清冊之總數。及至於原經營之周俊成日後如有現況未標記但卻主張『售出』之情事，導致塔位可用總數減少時，則減少之責由甲方(即金鼎山公司，下以金鼎山公司稱之)吸收。金鼎山公司須提供手中持有之有效塔位抵償。…。」、系爭確認書第4條約定：「剩餘之31,508塔位為列入本次移交清冊編號明細：…(4)許明環(即原告，下以原告稱之)先生質押擔保預計之8,000塔位。實際質押擔保之塔位數量待金鼎山公司與原告對帳後確認。…。」系爭確認書第9條約定：「金鼎山公司與原告之債務切確金額，應由金鼎山公司自行與原告釐清數額後，提供被告切確資料佐證，至於原告手中持有之12,000單位『金鼎山福座塔位永久使用權狀』係未編列於移交清冊中，自然視為無效。但因解除假扣押之需要，被告允諾原告在4億元金額內，被告將予以擔保，因而質押擔保預估之8,000塔位得交由施瑞章律師暫行保管，待金鼎山公司與原告釐清債額後，三方在行協議處理『塔位永久使用權狀』之處置。」。
②依上開系爭確認書之約定，可知因系爭建物內之塔位尚未全
部施作完成、部分塔位則已晉塔或出售，金鼎山公司與被告為確認系爭建物第2、3樓可容納之塔位數量，乃於系爭確認書第3條約定暫定系爭建物第2、3樓塔位之最大容量數，並計算移交塔位之總數、明細。金鼎山公司與被告復於系爭確認書第9條前段約定原告主張之本件系爭塔位使用權狀未編列於移交清冊內，該等使用權狀無效。足認金鼎山公司與被告簽訂系爭確認書之目的，僅在於確認並點交塔位永久使用權狀之數量，尚難認被告有何承擔金鼎山公司對原告所負債務之意。至系爭確認書第4條第4項雖約定移交清冊編號明細包含原告質押擔保之8,000塔位，惟亦約定實際質押擔保之塔位數量須待金鼎山公司與原告對帳後確認。佐以依系爭確認書第9條後段約定，可知該質押擔保之8,000塔位，係因解除假扣押之需要，提供塔位予原告質押擔保，預估質押擔保之塔位數量為8,000個，此部分交由金鼎山公司與被告簽訂系爭確認書時之見證律師施瑞章律師暫行保管，待金鼎山公司與原告釐清債務數額後，再與被告共三方協議處理塔位永久使用權狀之處置。堪認系爭確認書第4條第4項所示原告質押擔保之8000塔位，僅係被告與金鼎山公司因解除假扣押之需要，預估須提供8,000個塔位予原告質押擔保，然確切之塔位數量實際上不確定，並將該部分質押擔保預估之8,000塔位交由施瑞章律師暫行保管，而列入移交清冊。然該等塔位最終如何處置，尚待金鼎山公司與原告釐清債務數額後，再會同被告共同商議，則該8000個塔位最終之處置，既仍須由金鼎山公司、原告與被告另行協議處理，顯難僅憑系爭確認書第3、4條約定，即認被告有承受金鼎山公司對原告所負給付系爭塔位8,000個永久使用權債務之意思。
③原告固另主張被告基於契約承擔法律關係，已承受金鼎山公
司給付原告系爭塔位永久使用權之債務云云。惟原告僅泛稱依系爭確認書第3條、第4條約定，被告已契約承擔金鼎山公司與原告間債權債務關係，然就原告與金鼎山公司間存有如何契約、被告究竟承擔原告與原告之何債務人間如何契約之權利、義務關係等事實，始終未具體說明，並舉證以實其說。而綜觀系爭確認書之文義，被告與金鼎山公司僅係在辦理確認及點交系爭買賣契約中「塔位永久使用權狀」數量事宜，並無隻字片語提及契約承擔一情。況原告自承係依系爭協議書第4條約定，取得債務人即新竹建經公司提供作為權利質權標的物之系爭塔位12,000個永久使用權，則系爭協議書之當事人為原告與新竹建經公司，原告依該協議書可取得之權利，應向新竹建經公司為主張，原告之債務人為新竹建經公司，然系爭買賣契約、系爭確認書為被告與金鼎山公司簽訂，要與新竹建經公司、原告無關，原告復未舉證證明新竹建經公司已將因系爭協議書所生法律上地位概括移轉由被告承受，而為契約承擔。從而，原告陳稱被告因契約承擔，概括承受金鼎山公司給付系爭塔位永久使用權予原告之債務關係，原告得直接請求被告給付系爭塔位4,000個云云，洵屬無據，自不可採。
(3)綜上所述，原告所稱依民法第719條、第720條及第348條第2項規定，得請求金鼎山公司給付系爭塔位永久使用權一情，縱為可採。然原告既未舉證證明被告因債務承擔或契約承擔，概括承受金鼎山公司發行系爭塔位使用權狀所生之權利義務，因而對原告負有給付系爭塔位永久使用權之債務等事實，則原告上開所述權利義務，核屬原告與金鼎山公司間之債權、債務事宜，要與被告無涉，原告自不得請求被告交付交付系爭塔位4,000個。從而，原告依民法第719條、第720條、第348條第2項規定、債務承擔及契約承擔之法律關係，請求被告將坐落系爭建物之金鼎山福座納骨塔4,000個塔位，交付予原告永久使用，為無理由，應予駁回。
(二)被告雖請求本院調取南投地院102年度司執字第19527號執行事件案卷，以證明系爭塔位業遭南投地院實施強制執行，被告無從使用、收益及處分系爭塔位，無法交付系爭塔位永久使用權等事實。惟因原告之訴為無理由，已如前述，核無調取之必要，併予敘明。
(三)本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
(四)原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
(五)訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 廖慧如法 官 林慧欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 3 日
書記官 陳育萱