臺灣臺中地方法院民事判決 103年度重訴字第693號原 告 吳金城
吳金輝吳金興共 同訴訟代理人 陳盈壽律師複 代理人 梁家豪律師被 告 吳振宗（即吳水合繼承人）
吳進來（即吳水合繼承人）吳進成（即吳水合繼承人）共 同訴訟代理人 李思樟律師上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國104年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告吳金城、原告吳金輝、原告吳金興對潘那熙之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按確認派下權存在之訴，並非固有之必要共同訴訟，就祭祀公業主張有派下權之人祇須對否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺（最高法院78年度台上字第1942號判決意旨參照）。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查，祭祀公業之設立人及其繼承人，稱之為派下，而派下權乃派下對於公業所有之權利及義務之總稱；又祭祀公業為派下全體公同共有，派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係，故派下權非僅係身分權，並為財產權之一種。查原告主張伊等為潘那熙祭祀公業之派下員，然為被告所否認，依上開說明，是原告對否認伊等派下權存在之人即被告提起訴訟，當事人適格即無欠缺。又原告就潘那熙祭祀公業有無派下權既屬不明，伊等在私法上之地位即有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認派下權存在，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：先祖吳公加捷於滿清道光年間由福建省漳州遷徒來台，墾地為農，生活極為拮据，身無分寸可置家，而使家人無可安頓之居所。三世祖吳金山與吳那熙（即享祀人）為同父異母之兄弟，兄弟2人雖同父異母，但極為融洽，吳那熙母系吳開生2房某外家，因無男系子孫，使得吳那熙從母姓更為潘那熙（即享祀人），為古稱之抽豬母稅。潘那熙與其兄吳金山2人同心協力勤奮耕種，勤儉治家，稍有積蓄購置土地，並安頓家族於日據時代之臺中州大甲郡龍井庄龍目井土名水裡社28番地定居，由於潘那熙忙於治家而疏於婚姻，致無娶妻，將兄長吳金山之長男吳清祥（即設立人）視如己出，教導持家，然潘那熙於光緒戊寅年11月23日辰時仙逝，享年63歲，吳清祥（即設立人）為感念叔父潘那熙之豐功偉業，於清光緒年間將現坐落臺中市○○區○○○段水裡社小段3、3-1、27、28、38、53、53-1、53-2、72、77、77-1、77-2、93、93-1、93-2、93-3、93-4、93-5、93-6、93-7、93-8、93-9、93-10、93-11、99、99-1、99-2、143、145、145- 1、152、157、157-1、157-2、164、164-1、164-2、165、165-1、220、220-1、224地號土地約42筆，產權設立公廳以祭祀潘那熙，定期祭祀，並立有鬮書可憑。日據時期明治38年（民國前7年）日本國總督府頒布命令，限期申報登記，故將祀產首申報潘那熙管理人吳德輝，吳德輝於日據昭和11年11月6日仙逝後，至今祀產管理人尚無選任；詎原告於民國102年7月22日向臺中市龍井區公所申請核發潘那熙派下全員證明時，得知被告之父吳水合早於98年間亦曾向公所申請核發派下全員證明，然其所申請文件中，卻未列原告為潘那熙之派下員，經協調亦未得結論，被告之父吳水合亦否認原告具有派下員資格，因吳水合已於103年10月24日過世，依祭祀公業條例第4條第1項規定，派下員為男系子孫，則由被告吳振宗、吳進來、吳進成等3人承擔，且被告猶否認原告具有派下員資格，是向其等提起確認派下權存在之訴訟，而被告既不否認原告所提之神主牌、鬮書之真正，上開資料當可證明原告係潘那熙祭祀公業之派下員等語。並聲明：確認原告吳金城、吳金輝、吳金興對潘那熙之派下權存在。
二、被告則以：原告所提祭祀照片及神主牌僅記載「堂上吳姓歷代祖…」等語，實不知享祀人為何，即便神主牌有本件某些歷代祖先出生死亡之資料，然仍難與潘那熙公業連結而認定原告對潘那熙派下權存在。又鬮書係祖先生前抽籤析產，是鬮書亦不能表示原告即為潘那熙祭祀公業（公產）之派下員，被告雖不否認鬮書形式上之真正，但原告仍應就伊等主張有利之事實，即有派下權等節負舉證之責等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業之設立年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之享祀人、設立人及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，最高法院101年度台上字第795號、99年度台上字第1264號、98年度台上字第266號、97年度台上字第313號裁判意旨參照。是如遇有特殊情形，例如所爭執之法律關係發生年代至為久遠，訴訟當事人均未能參與，於相關法律關係發生之資料取得本即不易，惟如仍貫徹此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。然倘有該條但書所定，依其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定，非謂因此得將舉任責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，且取證不易之狀況本身並不適為舉證責任轉換之理由，故本件自不能僅因取證不易之狀況即作為變異兩造原有舉證責任之負擔，始符公平正義之本旨。復按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫。再按祭祀公業條例第4條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員3分之2以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過」。又臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。又按祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產也。故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在。在臺灣，所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之；亦有因土地開墾、地方開發有貢獻者，而提供財產作為祭祀之用者（參祭祀公業與臺灣特殊法律之研究第6至7頁及臺灣民事習慣調查報告第753至754頁）。原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部（女子出嫁者除外），均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。又社團的祭祀公業（即指有派下續存者），因其設立之方法及決定其團體員權之方法不同，可分為鬮分字之祭祀公業及合約字之祭祀公業，其中鬮分字之祭祀公業，係於分割遺產之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體；合約字之祭祀公業，則係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共同始祖，津歛（醵資）金錢，或提出其共有之財產為基礎而組成之公業，因此合約字之公業，其共同始祖，與鬮分字之公業之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者（參見法務部93年5月編印臺灣民事習慣調查報告第752至754頁、第756至757頁、第783頁）。由此可知，祭祀公業之設立人未必即係享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，然唯有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對祭祀公業有所謂「派下權」，非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院93年度台上字第902號判決、74年度台上字第2780號判決意旨參照）。查原告主張伊等為潘那熙之派下員，惟為被告所否認，依上開說明，原告就伊等對潘那熙派下權存在之事實，自應負舉證之責任。
（二）按臺灣之家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割據後，社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。關於家產分析，通常以鬮分方法為之，因分配家產時係將家產分配份數，揀吉日，由關係人邀請族親、公親，點燭上香，祭告祖靈，然後由應分人拈鬮（即以抽籤方式），憑拈鬮而確定個人應得之財產，拈鬮已畢，則立鬮分字，故稱之為鬮書、鬮分字或分鬮。依一般祭祀公業之設立，又可區分為「鬮分字」的公業與「合約字」的公業而有不同。「鬮分字」之祭祀公業，乃於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，均須作成由派下連署之「鬮分字」，是故「鬮分字」可視為公業設立之字據；「合約字」之祭祀公業，則係由早已分居異財之子孫，提供其私人財產而設立，依此方法設立時，須作成「合約字」，並由連署人連署。而祭祀公業之設立人及其繼承人，稱之為派下得為派下權之人，其取得派下權原因可分為（一）原始的取得：祭祀公業之設立人全員，均有派下權。（二）承繼的取得：原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權。經查，原告所提該鬮書內容係書具：「（人工）立鬮分字約人吳阿華吳德輝吳阿舍等竊慕往古遺風張公九世同居理合如是但家事浩繁難得理合樹旺分枝父親吳清祥感念叔父潘那熙對吳氏浩瀚豐功置祀產水裡社八甲三分厝田坔每年拾壹月貳拾叁日做忌父親高齡年邁父子相商邀請族親稟告祖祝神俱係至公無私將公業潘那熙分憑鬮分字約掌管日後不得爭長競短致傷和氣（人工）立鬮分字約叁紙壹樣各執付執為炤。一批明凍腳田東至山溝西至莿竹園南至小崙仔北致庄路叁甲貳分坔吳華掌管批明存炤。一批明出庄舊厝地東至圳溝西至戇明田邊南至水紋路邊北至麻竹園壹甲肆分地吳德輝掌管批明存炤。一批明庄頭仔山埤東至山圳西至墘崙南至石火田邊北至瓦厝田邊叁甲柒分坔吳阿舍掌管批明存炤。立鬮分字約人吳華、吳德輝、吳阿舍，知見人吳清祥，公親在場人吳炳輝、吳清泉，秉筆人王聖銘。光緒壬寅年3月」等字樣，業據原告提出鬮書可參（見本院卷第23至26頁），又被告對該鬮書之形式上真正亦不爭執，是由鬮分書前言及末頁之立書人可知，該鬮書內容係設立人吳清祥邀請其子、族戚，同堂酌議，將列為潘那熙祭祀公業之祀產先行抽出置祀產，而其餘鬮分之家產係悉數均為承其下物業並交予其子吳阿華、吳德輝、吳阿舍管理甚明，揆諸上開說明，當足認潘那熙祭祀公業核屬「鬮分字」之祭祀公業，並有派下連署之「鬮分字」為證，而該「鬮分字」即原告所提上開鬮書確可視為公業設立之字據無疑。又參該鬮書所書寫之年份乃在清朝光緒壬寅年，為清朝光緒28年即民國前10年等情，為兩造所不爭，並有鬮書存卷可證（見本院卷第26頁），復原告雖未提供吳德輝之戶籍資料，然觀吳德輝之配偶吳佯滿之戶籍資料，既可見其為民國前31年即清朝光緒7年出生，有戶籍謄本可參（見本院卷第90頁），則該鬮書書立之清光緒28年斯時，吳佯滿應為21歲，是比對當初之時空民情，可認其夫吳德輝之年齡應已立業，則吳清祥為此鬮分家產，交由其子吳德輝等人管理，並感念前人潘那熙，設立潘那熙祭祀公業，本具有相當之合理性；再潘那熙名義下之系爭土地確自36年6月1日登記管理人為吳德輝等情，亦有系爭土地登記簿及謄本可查（見本院卷第27至86頁），益徵該鬮書書立之上開內容，確為真實可採，而原告主張該鬮書所示之吳清祥確為潘那熙祭祀公業之設立人，並由其次男吳德輝擔任首任管理人等語，當堪採信。基上，潘那熙祭祀公業之設立人應為吳清祥，尚非吳德輝，既據原告提出上開證據足供肯認如上，當認已盡舉證之責，而被告就此復未另提出反證以明，則倘若原告得以再行舉證證明伊等係享有潘那熙祭祀公業設立人吳清祥派下權之繼承人，揆諸首揭說明，即可認伊等對潘那熙祭祀公業有派下權存在。
（三）而查，依原告所提繼承系統表及鬮書為觀，除可見吳阿華、吳德輝及吳阿舍等3人均為設立人吳清祥之子嗣外，再核諸由原告所供奉祭祀之神主牌其後方所附木製歷代祖先出生死亡資料上所為：「吳公開生子、顯考潘公那熙；吳公清祥子、顯考吳公阿華；吳公清祥子、顯考吳公德輝；吳公阿華子、顯考吳公清淡；吳公清淡子、顯考吳公勝一。」等記載（見本院卷第20至22頁），復被告對記載上開內容資料之形式上真正亦未爭執，且對原告提出繼承系統表主張原告之曾祖父吳阿華與被告之曾祖父吳德輝同係潘那熙祭祀公業設立人吳清祥之子，吳阿華並有1養子即原告之祖父吳清淡等語亦未予否認，僅辯稱由該等資料尚無法證明原告對潘那熙祭祀公業有派下權等語，是堪認由原告所備供本院參酌之上開鬮書等資料，已足辨明潘那熙祭祀公業設立人吳清祥之子吳阿華、吳德輝及吳阿舍等3人彼此間確為兄弟關係無誤。又祭祀公業之設立乃清朝光緒時期，親族戶籍資料查考或有不周詳之處，若別無其他相反資料可為比憑，由法院依當事人提供資料、個案情況判定，非不得降低舉證標準，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定；復按祭祀公業條例第4條既規定，本條例施行前已存在之祭祀公業，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），則祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業潘那熙之設立人吳清祥之子吳阿華、吳德輝及吳阿舍等3人自屬潘那熙祭祀公業設立人吳清祥之子孫，當得稱之為派下，而對潘那熙祭祀公業有派下權，應無疑問。再查，被告為潘那熙祭祀公業設立人吳清祥之子吳德輝之後代男系子孫，而原告則為設立人吳清祥之子吳阿華之後代男系子孫等情，既有原告所提上開繼承系統表及被告戶籍資料可參，又截至本件辯論終結，被告復未就原告所製作繼承系統表為反對意思，僅空言稱憑上開資料無法確認原告為潘那熙祭祀公業派下員云云，揆諸上開說明，雖原告僅提出上開鬮書、繼承系統表、神主牌及供奉祭祀神主牌之照片等為證，然核諸上開資料既堪認吳清祥身為潘那熙祭祀公業之設立人，而其男系子孫（含養子）詳如原告所提繼承系統表所示無誤，則兩造同身為潘那熙祭祀公業設立人吳清祥之後代男系子孫，自均符合祭祀公業條例第4條之派下員身分。準此，原告主張伊等具有潘那熙派下員權利，有權請求確認對潘那熙之派下權存在等語，洵屬有據，應為准許。
四、承上所述，潘那熙祭祀公業之設立人為吳清祥，原告與被告同為享有該設立人吳清祥派下權之人員，既經本院認定如前，依上開說明，則原告主張伊等具有潘那熙祭祀公業之派下員權利等語，當屬有據；至被告雖抗辯原告非潘那熙祭祀公業派下員，然其等並未提出其他反證供本院參酌，尚難使本院為不利於原告之認定，是原告請求確認伊等對祭祀公業潘那熙之派下權存在，為有理由，當予准許。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，無庸一一論列。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
民事第六庭 法 官 許惠瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
書記官 張峻偉