臺灣臺中地方法院民事判決 103年度重訴字第624號原 告 張肇吉
張煇珠張淑鳳張雅婷張弘易張卉芷上六人共同 林殷世律師訴訟代理人複代理人 許珮寧律師原 告 張美滿特別代理人 曾琬鈴律師被 告 張肇收上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國107年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告與張烱撥（身分證統一編號：Z000000000）間就附表所示之不動產，於民國一百零三年八月二十九日所為贈與之債權行為，及於民國一百零三年九月十七日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在。
被告應將附表所示之不動產於民國一百零三年九月十七日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
被告應給付張烱撥之全體繼承人新臺幣伍佰肆拾玖萬貳仟參佰壹拾捌元，及自民國一百零六年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1 第1 項定有明文。查原告張肇吉、張煇珠、張淑鳳、張雅婷、張弘易、張卉芷（下合稱張肇吉等6 人）提起本件訴訟，主張兩造同為訴外人張烱撥之繼承人，被告於張烱撥生前及死亡後盜領張烱撥之銀行存款，依繼承、侵權行為及不當得利之法律關係請求被告返還，經核係行使繼承人公同共有之債權，其訴訟標的對全體繼承人有合一確定之必要，應由全體繼承人一同起訴，其當事人適格始無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議（一）參照）。而張烱撥之繼承人除有原告張肇吉等6 人及被告外，尚有張美滿，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可憑（見本院卷一第20頁、第78至91頁）。嗣本院依原告張肇吉等6 人之聲請，於民國104年8月24日發函通知張美滿就是否追加為原告表示意見（見本院卷二第38頁），因其未表明是否同意，本院乃於104年9月15日裁定命張美滿於裁定送達後7 日內追加為原告，其收受該裁定後，逾期未追加為原告，依上開規定，張美滿自應視為已一同起訴，並同列為原告。
二、次按無訴訟能力人有為訴訟行為之必要，因無法定代理人，或法定代理人不能行代理權，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第
2 項定有明文。查原告張美滿罹患思覺失調症，其認知功能、判斷及表達能力均有缺損，為無訴訟能力之人，業經本院依原告張肇吉等6人之聲請，以105年度聲字第74號裁定選任曾琬鈴律師為特別代理人。
三、本件原告起訴時原聲明：①確認被告與張烱撥間就附表所示之不動產（下稱系爭不動產），於103年8月29日所為之不動產贈與關係不存在；②被告應將系爭不動產於103年8月29日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；③被告應給付張烱撥之全體繼承人新臺幣（下同）217 萬1705元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣迭次變更聲明，最後聲明如後述。經核原告就聲明第1、2項部分，僅係補充或更正其事實上、法律上之陳述，並未變更訴訟標的，合於民事訴訟法第256 條規定；就聲明第3 項部分，則係擴張被告應返還之存款金額，並減縮利息起算日，合於民事訴訟法第255 條第1項第3款規定，應予准許。
四、按民事訴訟法第183 條規定，訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言。例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之，不包括當事人或第三人在民事訴訟繫屬外涉有犯罪嫌疑之情形在內（最高法院89年度台抗字第270 號裁定意旨參照）。查被告於本件言詞辯論終結後，具狀聲請停止訴訟，理由略以：被告就系爭不動產所為之所有權移轉登記行為，雖經刑事判決（即本院104年度訴字第916號、臺灣高等法院臺中分院【下稱臺中高分院】105年度上訴字第1737號、最高法院106年度台上字第3791號刑事判決，下合稱刑案）認定犯偽造文書罪而確定，然被告業已向臺中高分院聲請再審，最高法院並以107 年度台抗字第341 號裁定，撤銷該院先前所為駁回被告再審聲請之裁定，要求該院查明被告提出之新證據是否足以動搖原確定判決等語。惟查，刑事判決所認定被告所犯之偽造文書犯行，並非於本件民事訴訟繫屬中所犯，揆諸前揭最高法院裁定意旨，顯與民事訴訟法第183 條所定得裁定停止訴訟程序之要件不合。況民事法院得獨立審判，不受刑事判決認定事實之拘束，亦無刑事再審程序終結前停止訴訟之必要。是被告請求於臺中高分院就其再審之聲請更為裁定前，裁定停止本件訴訟程序，於法不合，礙難准許。
貳、訴訟要旨：
一、原告主張：
（一）系爭不動產、第一商業銀行（下稱第一銀行）南台中分行帳號00000000000 號帳戶（下稱甲帳戶）存款、臺中地區農會四民分部000000000000號帳戶（下稱乙帳戶）存款，原為兩造之被繼承人張烱撥所有。張烱撥於103年8月11日突因急性腦中風，意識重度昏迷，緊急送往澄清綜合醫院急診，後於同月26日轉回普通病房，意識仍重度昏迷，無法言語，嗣於103年9月12日死亡。
（二）張烱撥死亡後，原告始發現被告持張烱撥之印鑑、身份證等身分證明文件，以贈與為原因（原因發生日期103年8月29日），將系爭不動產移轉登記為己所有。而被告自認於103年8月29日始書立所有權移轉契約書，當時張烱撥業已重度昏迷、無法言語，被告顯係偽造文書，又被告自認於103年9月15日始申請所有權移轉登記，當時張烱撥業已死亡，是被告與張烱撥間之贈與及移轉所有權登記行為顯然不存在，系爭不動產之所有權仍屬於張烱撥所有，於張烱撥死亡後由全體繼承人共同繼承。爰依繼承、所有權及不當得利之法律關係，請求被告塗銷所有權移轉登記。
（三）張烱撥原居住於安養中心，詎被告未經張烱撥及其他子女同意，於102年4月間私自將張烱撥從安養中心帶離，並利用照顧張烱撥之機會，取得其帳戶存摺、印章、提款卡、密碼，再擅自從甲帳戶陸續提領744萬8130元，另於103年9月15日自乙帳戶提領16萬元，合計760萬8130元。被告提領上開帳戶款項，並無法律上原因，且已侵害張烱撥之財產權及張烱撥全體繼承人之繼承權，爰依繼承、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告返還全體繼承人等語。
（四）並聲明：
1、確認被告與張烱撥間就系爭不動產於103年8月29日所為贈與之債權行為及103年9月17日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在。
2、被告應將系爭不動產於103年9月17日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
3、被告應給付張烱撥之全體繼承人760萬8130元，及自106年2月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告抗辯：
（一）張烱撥生前即有將系爭不動產贈與被告之意思，故於103年7月4日親自前往臺中市西區戶政事務所辦理印鑑登記，委託被告辦理贈與過戶手續，因先行處理相關稅金問題，遲至103年8月29日始書立所有權移轉契約書，再於103年9月15日申請登記。被告與張烱撥間之贈與契約、委任契約及授予代理權均在103年8月11日張烱撥中風前成立，且依民法第550 條但書規定，委任關係不因委任人於辦理登記前死亡而告消滅，從而被告代理張烱撥完成移轉登記，即非無權代理。
（二）被告自102年4月10日起照顧張烱撥，需要雇用外籍看護，且尚有另行租屋等日常生活支出，張烱撥乃基於贈與之意思，將存摺、印章、提款卡、密碼交給被告以便開銷。張烱撥生前同意被告處分存款，被告提領存款自不構成侵權行為或不當得利。又甲帳戶之款項，有部分係張烱撥在外籍看護娜迪諾或其他親友陪同下領取，原告主張均由被告提領，與事實不符。另依第一銀行南台中分行相關回函內容可知，張烱撥親自於102 年5月2日，將其在該行申設之帳號00000000000號外匯美元帳戶（下稱丙帳戶）內之305萬4017元轉入甲帳戶，復於103年1月10日將丙帳戶內之42
4 萬5337元轉入甲帳戶，是張烱撥在103年1月10日之前尚有獨立處理個人財務之能力。
（三）被告自102年10月11日至103年10月10日止聘僱外籍看護娜迪諾，以協助被告照顧張烱撥，每月需給付仲介公司2 萬0906元，合計支出看護費25萬872 元，另有為張烱撥支出醫療費6萬7391元，此部分原告無權請求等語。
（四）並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項（見本院卷二第21頁、卷四第44頁）：
一、系爭不動產原為張烱撥所有。
二、張烱撥於102年5月29日因左側硬腦膜下出血。至澄清綜合醫院接受慢性硬腦膜外血腫清除、顱內壓監視置入等手術，於102年6月6日出院；103年6月4日因暫時性腦缺血障礙，全身虛弱無法行動於同院急診入院治療，103年6月7日出院；103年8 月11日因急性腦中風於同院急診入院治療，103年9月10日辦理出院，103年9月12日死亡。
三、張烱撥於103年8月11日中風後，因重度昏迷處於無意識狀態。
四、被告於103年9月15日以張烱撥為義務人之名義，申請辦理系爭不動產之所有權移轉登記，所附印鑑證明記載「戶印證字號：004091、申請目的：不限定用途。申請日期：民國103年7月16日、受委託人：張肇收、應轉交當事人」等語。
五、系爭不動產於103年9月17日均以贈與為原因，移轉登記為被告所有。
六、被告有於起訴狀附表三所示之時間（103 年8月11日下午3時22分59秒至103年9月15日上午8時21分8秒），自甲帳戶提領合計217 萬1705元，另於103年9月15日自乙帳戶提領16萬元。
肆、本院之判斷：
一、原告提起確認訴訟及請求被告塗銷所有權移轉登記部分：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張其等為張烱撥之繼承人，而被告與張烱撥間就系爭不動產所為之贈與行為及所有權移轉登記行為均不存在，然為被告所否認，堪認兩造間就上開贈與及所有權移轉登記行為是否存在存有爭執，並致原告得否繼承系爭不動產之私法上地位陷於不安之狀態，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，應認原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益無疑，先予敘明。
（二）查系爭不動產原為張烱撥所有，嗣以贈與為原因（原因發生日期103年8月29日），由被告於103年9月15日以張烱撥代理人之身分，向臺中市中山地政事務所申請將所有權移轉登記為被告所有，於103年9月17日完成登記等情，有卷附登記謄本、全國贈與資料清單、土地登記申請書及相關附件（含土地所有權贈與移轉契約書、建築改良物所有權贈與移轉契約書，日期均為103年8月29日）附卷可稽（見本院卷一第31至44頁、第126至164頁），且為兩造不爭執，自堪信為真實。
（三）張烱撥係於103 年8月11日下午5時13分，因癲癇急診入住澄清綜合醫院之加護病房，至同年9 月10日辦理出院，惟於103年9月12日又急診入院，至同日晚間11時29分因心肺衰竭死亡等情，有該院張烱撥出院病歷摘要、診斷證明書、臺中市北區衛生所補發之張烱撥死亡證明書、該院104年1 月8日澄高字第1040004號函在卷可憑（見臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第29782號卷【下稱偵卷】第45至51頁，本院卷一第165 頁）。又依卷附澄清綜合醫院護理紀錄單所載，張烱撥自103年8月11日入住加護病房起，至同年9 月10日辦理出院止，昏迷指數為5分至9分不等（見偵卷第66至95頁），而昏迷指數3 分至8分為重度昏迷，9分至12分為中度昏迷，則有格拉斯哥昏迷指數評估說明存卷可參（見偵卷第38至39頁）。另張烱撥於103年8月11日入院後，昏迷意識，昏迷指數7 分，不能以言語、動作表達自己意思，不能理解他人意思等情，亦有澄清綜合醫院105年3月21日函可資佐證（見刑案一審卷一第146頁)。準此，張烱撥自103年8月11日入住澄清綜合醫院後至其死亡為止，幾乎完全處於重度昏迷狀態，無法為意思表示或受意思表示至明，此亦為兩造所不爭執（見不爭執事項第三點），張烱撥自無可能於103年8月29日，與被告達成贈與系爭不動產之意思表示合致，並委託被告辦理後續所有權移轉登記事宜。是原告主張被告與張烱撥間之贈與及所有權移轉登記行為均不存在，自堪憑採。
（四）被告雖以前詞置辯，並舉張烱撥於103 年7月4日親自辦理印鑑證明、於103年7月16日委託被告申請印鑑證明、於103年7月17日出具之委託書、證人張三傑及外籍看護娜迪諾之證述、被告與原告張美滿間之對話錄影光碟及譯文為證。惟查：
1、張烱撥於101年7月27日入住臺中市私立安健老人養護中心，於102年4月12日離院，與被告同住，於102年5月29日因左側硬腦膜下血腫至澄清綜合醫院進行清除手術，之後又於103 年6月4日因全身虛弱無法行動入住澄清綜合醫院、於同年月7 日出院，其當時之身心狀況為：「患者張烱撥因記憶缺損及左側硬腦膜下血腫（於102年5月29日住院開刀），術後長期於本院神經外科及身心內科門診追踪，於
103 年6月4日因全身虛弱無法行動於本院急診入院治療，於103年6月7日出院，診斷為暫時性腦缺血障礙，並於103年6 月14日門診複診後，於103年7月12日開立三個月慢性處方後，未再回神經內科門診診治，於103 年6月7日出院時，病人意識覺醒，能說自己姓名年齡，但對於回覆人、時、地搞不清楚，無法回應正確，應是腦血腫術後及多發性陳舊性中風後遺症的長期狀態，加上病人年紀已93歲，大腦認知記憶功能的缺損只會逐漸惡化。患者於103年8月11日17時13分因癲癇急診入院，當時意識為（E4M2V1），故入院治療。」等情，業據被告於刑案偵查中自承在卷（見臺灣臺中地方檢察署104 年度交查字第68號卷【下稱交查卷】第32頁），並有安健老人養護中心離院證明單、澄清綜合醫院104年1月8日澄高字第1040004號函附卷可稽（見偵卷第15頁、本院卷一第165頁），復據證人即於102年
5 月29日為張烱撥開刀之醫師洪尚佑、103年6月4日至7日之主治醫師陳巍耀於刑案審理時證述在卷（見刑案二審卷第87頁反面至第91頁）。而關於張烱撥之昏迷指數及癒後情形，證人陳巍耀於刑案審理時證稱：「（問：這次103年6月4日有無對病人做昏迷指數評估？）有。在我們103年6月6日的住院病程紀錄裡面就有記載。當時昏迷指數E4M5V2，後來出院的時候也是差不多這樣的指數，並沒有再進步。」、「（根據103 年6月7日出院之後，病人的狀態，日後會不會比103年6月7日更好或更壞或時好時壞？）那次出院我們有對病人做核磁掃瞄，並沒有新的或急性腦部的病兆，都是陳舊性的病兆。基本上是不可能更好，但很有可能更壞。人在退化的時候，通常時好時壞，接著就是壞比好多，接著就更壞，這是一個緩慢的進程。」、「（病人103 年6月7日回答問題時，有無跟病人提示？）病人幾乎是沒有回答，問他的時候，他會看你一下，問他好不好，但他都沒有回應。他有點頭但不確定他是否確定聽懂我們的意思。」、「（你在出院的時候，有無問病人高難度的問題來判斷病人的情形？）我們沒有做更難度的問題詢問，因為簡單的問題，病人就沒辦法回答的完全。」等語（見刑案二審卷第88頁、第89頁反面、第90頁正面）。準此，張烱撥於103 年6月7日之意識覺醒，能說自己姓名年齡，對於回覆人、時、地搞不清楚，無法正確回應，應是腦血腫術後及多發性陳舊性中風後遺症的長期狀態，加上張烱撥當時已達93歲之高齡，狀況時好時壞，大腦認知記憶功能則只會日漸惡化，則張烱撥於103 年6月7日後之心智狀態，對於理解具高度、複雜之同意贈與系爭不動產予被告，以及授權被告辦理系爭不動產之所有權移轉登記，顯有困難。
2、張烱撥於103 年7月4日向臺中市西區戶政事務所辦理印鑑登記並申請印鑑證明，復於103年7月16日委託被告向該所申請印鑑證明之事實，固有103 年7月4日印鑑登記申請書、印鑑證明申請書，暨103年7月16日印鑑申請證明書、委託書在卷可憑（見本院卷一第123 至124頁，偵卷第235頁正反面），惟103 年7月4日印鑑證明申請書記載之申請目的為「補發權狀」，103年7月16日印鑑證明申請書記載之申請目的為「不限定用途」，均難認係與贈與系爭不動產予被告乙事有關。又證人曾秀蓉於刑案偵查中證稱：伊是臺中市西區戶政事務所工友，103 年7月4日那天伊值夜班，由伊承接張烱撥申請印鑑證明之業務，第一次申請印鑑證明一定要本人到場，之後只要出具委託書就可請人代辦，那天張烱撥是由被告和外傭陪同，張烱撥意識清楚，問他要辦理什麼和有幾名兒女，都可以回答出來，伊有問為何要辦理印鑑證明，張烱撥沒有回答，是被告回答「補發權狀用的」，張烱撥知道我在問他什麼，處理這項業務拖了一小時，因為伊看張烱撥坐輪椅來，怕是被告主導，所以會多問幾個問題，張烱撥意識雖然清楚，但回答很遲鈍緩慢，回答斷斷續續，中間需要被告提醒等語（見交查卷第105 頁反面至第106頁）；於刑案審理時證稱：伊於103年7月4日辦理張烱撥申請核發印鑑證明的業務，當天張烱撥是被告跟外傭陪他來的，伊有問張烱撥要辦理什麼，他說要辦印鑑證明，伊有問他有幾個兒女、叫什麼名字，他也清楚的回答，當時要寫申請印鑑證明的用途，張烱撥是說要補發權狀用，我跟他說只需要1 份，為何需要10份，是被告說其餘的他要留著備用等語（見刑案一審卷一第62至63頁）。依證人曾秀蓉之證述可知，張烱撥於103年7月
4 日之意識尚屬清楚，且知悉其申請印鑑證明是要辦「補發權狀」，則其顯然並無將系爭不動產贈與被告之意，否則當日張烱撥與被告何以均未提到辦理土地、建物過戶乙事？且倘若張烱撥當日至戶政事務所申辦印鑑證明是為了日後辦理系爭不動產之過戶所用，被告大可直接向核辦之曾秀蓉表明，被告亦無須再於103年7月16日至西區戶政事務所重新申請加註「不限定用途」之印鑑證明。至於103年7 月16日被告雖再至西區戶政事務所重新申請加註「不限定用途」之印鑑證明，惟即令張烱撥知要辦理印鑑證明，惟依醫師於張烱撥103 年6月7日出院時評估之意識覺醒狀況，張烱撥已無法對於複雜之贈與系爭不動產有所回應，此亦可從張烱撥於103 年7月4日當日申請印鑑證明書時，其只能表達簡單之補發權狀，但對於為何要補發10張之原因仍須由被告回答，於回答問題間很遲鈍緩慢、斷斷續續，中間需要被告提醒等情得悉。況且，被告於103年7月16日即重新申請加註「不限定用途」之印鑑證明，若贈與系爭不動產乙事為真，被告自103年7月16日之後即可先與張烱撥書立贈與契約，無須延至張烱撥於103年8月11日昏迷入院後，始著手進行。準此，縱然張烱撥於103 年7月4日、7 月16日能申請「補辦權狀」之印鑑證明或委請被告辦理「不限定用途」之印鑑證明，然均限於該申請用途而已，並無從據以認定張烱撥斯時有將系爭不動產贈與被告之意。
3、被告所提出之103年7月17日委託書（見本院卷一第100 頁），業據原告否認其真正（見本院卷一第106 頁），且核其內容為「立委託書人張烱撥茲因工作忙碌無法親自辦理＿＿＿＿，特委託張肇收代為辦理並授權代理本人具領對該項事務有關之一切證明文件是實。」就委託被告處理事務之具體內容、範圍，俱未載明，自無從認定張烱撥生前有將系爭不動產贈與被告，並委託被告辦理後續登記事宜之意。
4、證人張三傑於104年4月13日刑案偵查中證稱：伊對張烱撥之財產狀況不瞭解，伊只知道張烱撥的小孩都在爭遺產，張烱撥生前並沒有跟伊說過他要如何分配財產之事等語在卷（見交查卷第62頁正反面），於本院104 年6月8日準備程序亦證稱：「（你是否知道張烱撥生前要將哪一部分的財產贈與給張肇收？）不知道」、「（是否是公益路170巷的房子？）沒有提起這件事，財產的東西我都沒有涉及，跟張烱撥聊天中也沒有聽張烱撥說要把公益路170 巷的房子送給張肇收。」在張烱撥過世前四、五年時我就有先叫張烱撥先處理好財產問題，免得繼承會有問題，張烱撥是否接受是張烱撥自己的事情，因為張烱撥是一個很有能力又固執，做事情都不容易被人左右的人，這是我老朋友張烱撥的個性，他不會接受別人講的話，那是我在跟張烱撥老人閒談時跟張烱撥說的，張烱撥是否接受是他的事情，我也不知道。」等語（見本院卷二第18頁反面至第19頁）。是證人張三傑已二度明確證述，其對張烱撥要如何分配財產均不知情，在與張烱撥聊天時也沒有聽張烱撥說要把系爭不動產送給被告，只是建議張烱撥要預先財產分配而已。至證人張三傑雖於105 年6月1日刑案審理時改稱：
張烱撥過世前一年曾對他說他們家有約定，照顧母親的人得到母親的財產，照顧父親的人得到父親的財產，張烱撥有說被告在照顧他，所以公益路的房子要留給被告等語（見刑案一審卷一第249頁、第251頁反面），然其證述前後顯有矛盾，證言可信度甚低，自無從據此為有利於被告之認定。
5、證人娜迪諾於105 年6月1日刑案審理時證稱：伊是被告僱請照顧張烱撥，叫張烱撥阿公，叫被告老闆，阿公還健康的時候，曾拿一個牛皮紙袋，裡面有一些印章還有一些重要文件，阿公有說他要交給老闆，牛皮紙袋裡面裝的文件有被告的名字，伊看不懂中文，但伊看得懂老闆的名字和阿公的名字，阿公有說他房子要給阿收，因為是阿收照顧阿公的人等語（見刑案一審卷一第252 至253頁）。於106年9月5日本院準備程序則證稱：「（阿公有說財產要給老闆嗎？）有。」、「（你剛才說阿公有說財產要給老闆，阿公當時怎麼說的？）阿公有帶一個單子，我有問阿公這個要給誰，阿公說要給阿收。」、「（這個單子是什麼單子？）裡面很多單子，有印章，裡面是什麼我不知道。」、「（你是在什麼地方看到有很多單子、印章？）橘色的資料夾，阿公拿在手上，在阿公家。」、「（是你主動問阿公這些東西要拿來做什麼的嗎？）是自己先問阿公。」、「（阿公怎麼回答你？）這個要給老闆阿收。」、「（你知道這些單子是做什麼用的嗎？）不知道內容是什麼，只知道裡面有印章、很多單子。」、「（這些單子、印章和阿公的房子有關嗎？）我不知道。有一次我跟阿公去銀行，阿公有簽名。然後回到家晚上，單子給老闆，老闆有簽名。阿公有叫老闆過去，請老闆簽名。」、「（你剛才為何說阿公有要把財產給阿收？）因為阿收有照顧阿公，他很好，阿公要的東西是阿收買的。」、「（阿公有說要把什麼樣的財產給阿收嗎？）有一次阿公用印尼語跟我說要把橘色資料夾裡面的單子給阿收。」、「（阿公有沒有說要把他的房子或者是銀行的錢送給阿收？）有一次阿公帶我去銀行把名字改成阿收的名字。」、「（你知道是改什麼樣的東西嗎？）不知道改什麼東西，就知道有改名字。」等語在卷（見本院卷四第8頁反面至第9頁反面）。本院審酌證人娜迪諾就張烱撥係以牛皮紙袋或橘色資料夾放置文件、印章，以及張烱撥有無告知要將房屋贈與被告等節，前後所述不一，證言已有重大瑕疵；又本院刑事庭對證人娜迪諾為人別訊問時，其連簡單的中文詞彙如「出生」、「年」、「月」、「日」皆無法回答（見刑事一審卷一第209 頁反面），對於中文之理解應極為有限，無法與張烱撥深入交談，則其於刑案審理時證稱張烱撥跟她講房子要給被告，因為是被告照顧他云云，是否屬實，殊堪質疑；即便證人娜迪諾經過一段時間學習，略懂隻字片語之中文，但事涉財產之處分何其重大，張烱撥何以要告知外籍看護？如有重要文件須交付與被告，大可親自交付被告，何須要將牛皮紙袋翻開給證人娜迪諾觀看？遑論證人娜迪諾既只能看懂「張肇收」、「張烱撥」等姓名，而看不懂其他中文字體，張烱撥又何須讓她看牛皮紙袋裡的文件為何？是證人娜迪諾之證述內容實與常理不符，要難採信。再者，證人娜迪諾於本院準備程序中，對於張烱撥欲贈與被告之具體財產種類為何？「單子」之具體內容為何？均無法說明，自無從證明張烱撥生前有將系爭不動產贈與被告之意。
6、被告提出其與原告張美滿於103 年12月10日之對話錄影光碟及錄音譯文（見本院卷四第67、69頁），欲證明原告張美滿曾親口證實張烱撥有將系爭不動產贈與被告之意。然經本院勘驗該錄影光碟結果，畫面中原告張美滿表情不適，語氣哽咽，對於被告所詢公益路三間房屋要如何處理，原本均未回答張烱撥是要給被告，經被告再三追問，始稱：「要給阿收，……既然一直爭取，伊也沒法……」，有本院言詞辯論筆錄可參（見本院卷四第130 頁），足認原告張美滿於對話當時之身心狀況並非正常，其經被告多次追問而勉強回答之內容能否採信，已有可疑。而本院前為確認原告張美滿有無訴訟能力，於105 年2月2日前往晴光康復之家訪視，在場之社工師陳稱：「（張美滿的病況？）主要診斷是精神分裂症，病狀會伴隨幻聽、幻覺，情緒不穩定，吃飯、洗衣等自理能力退化，可以記得家人，但過去事情的陳述有時會摻雜妄想的情形。」（見本院卷二第108 頁反面），經詢原告張美滿就診之新活力診所，據覆略以：張美滿於本診所就診之診斷為思覺失調症，對於其認知功能、判斷及表達能力必有負面影響等語，有該診所105年2月18日新活力第105001號函及檢附之病歷可憑（見本院卷二第114至131頁），其病歷更明載：「Chroni cpsychotic illness, onset at around 27, regress,disorganized behavior, primary satisfaction, everauditory hallucination, concrete thinking, poverty
of thought……」（慢性精神疾病，約於27歲發病，退化、行為混亂、基本滿足、幻聽、不能抽象思考、思想貧乏）。另證人張子揚於本院審理時證稱：伊任職於臺中市政府家庭暴力暨性侵害防治中心，協助張美滿媒合適合之照顧機構，伊大約與張美滿接觸過10次，伊跟她對話的感覺是她講話跳躍，上下句沒有邏輯關係，無法針對一件事情來討論或清楚她的想法，她覺得自己沒有吃飽，就會說機構的人不給她飯吃，她不想去上機構安排的課程，機構的人會半推半就希望她去復健，她就會解讀成她被打，伊去看到也沒有發現過任何外傷，她的幻覺就是實際情形與她所述落差很大等語在卷（見本院卷四第128頁反面至第129頁）。尤有甚者，原告張美滿本人於107年5月22日言詞辯論期日到庭，經本院當庭播放上開錄影光碟後，陳稱：影片裡面的人有戴帽子很瘦很小怎麼會是伊等語（見本院卷四第126 頁反面）。綜據上情，足認原告罹患思覺失調症已久，病情非輕，並有幻聽、幻覺、妄想等症狀，言語時常脫離現實，連自己是否為影片中之人都無法正確判斷，自難單憑其曾與被告對話時，敘及張烱撥要將房屋贈與被告，即認確有此事。至於被告雖提出晴光康復之家於106年7 月11日寄發之存證信函，其上載稱：張美滿目前未有明顯急性精神症狀問題等語（見本院卷四第138至139頁），然該存證信函至多僅能證明原告張美滿於106年7月11日不久前並無嚴重之精神疾病發作情形，不足以推翻本院上開綜據原告張美滿對話當時神情、其本人到庭之言行舉止、病歷資料、社工師及證人張子揚之陳述所為之判斷。
7、再者，原告張肇吉於刑案審理時以證人身份證稱：張烱撥總共生了五男三女，伊是八個小孩當中的老么，被告是八個小孩中排行第七，家裡的男生只剩伊和被告兩個，其他哥哥都已過世，張烱撥原本住在公益路的房子（即系爭不動產），已經住了十幾年，後來摔斷大腿需要做復健，才安排住在安養中心，100 年時因為母親身體變不好，把母親接○○○區○○○○街○○號一起居住，房子當時是登記在母親名下，但一直由伊使用居住30年，後來母親在102 年12月過世，母親過世之前有以公證遺囑的方式指定太平的房子由伊繼承。被告將父親從安養院接出搬到綠川西街房子居住後，伊等要去探望父親都要經過被告同意，後來父親103年8月時又住進澄清醫院加護病房時，被告發簡訊通知伊，伊去看了父親，已經昏迷不醒人事，叫也都沒有反應，眼睛也都不會眨，父親住院昏迷之前，父親從來沒說過公益路的房子要留給誰，伊有問過，父親就說還不會處理，意思是說死後再說，父親住院期間，被告都沒有跟大家說父親已經贈與公益路的房子，還一直強調絕對沒有拿父親的一分一毫，所以伊也沒有懷疑，是父親在殯儀館的時候，需要開死亡證明書，跟被告要卻要不到，二姐才去查被告是不是把財產過戶，結果不出所料等語在卷（見刑案一審卷二第4頁反面至第8頁），而證人即被告二嫂曾美香於刑案審理時證稱：伊是被告的二嫂，伊先生張肇仁在88年時就過世了，但伊還是常去看公公婆婆，他們很疼伊，公公因為腿摔斷了要復健，才會安排去住安養中心，後來公公從安養院被接出來，剛開始比較有去看公公，後來想要去看也沒辦法去看，因為打電話去都沒有人接，後來公公在103年8月住進澄清醫院的加護病房，公公就沒辦法跟人溝通，嘴巴就張很大，一直抽搐，公公是個把自己的財產守得很緊的人，不會說公益路的房子要做什麼樣的處理，伊知道婆婆過世時有把太平的房子留給張肇吉，張肇仁在世時住在三民路的房子，也是公公的，公公30幾年前就叫張肇仁去過戶，張肇吉住在太平的房子，也是結婚沒多久就搬去住，被告是住在民權路店面那間，公公也有過戶給他，民權路那間就是公公的起家店，公公在世的時候就過戶給被告了等語在卷（見刑案一審卷二第9 頁反面至第12頁）。由此可知，張烱撥生前就仍在世之男丁都已分配部分房產，其中張肇仁分配到臺中市○○路之房產，張肇吉分配到太平區之房產，張烱撥在70年間臺中市○區○○路○ 號之不動產，交付與被告使用、收益，該不動產面積雖然不大，但位於臺中市火車站斜對面，當年應為黃金地段，目前仍為被告使用經營店面，並享有廣告招牌出租利益，之後張烱撥更於100 年間將該不動產以贈與為原因，移轉登記予被告，有臺中市○區○○段○○段0000000
000 地號土地登記謄本及店面現場照片在卷足參（見刑案一審卷二第55至60頁），足見張烱撥生前對於其名下財產之分配心中自有定見，其若真有意將系爭不動產贈與予被告，應會在其意識清醒、行動自如時即有所交待及動作。另被告在其母張施招華於101 年12月20日死亡後，以告訴人之身分對於張肇吉、張淑鳳、陳張寶月等人提起告訴，指稱渠等於102年1月11日，持申請書及偽造之遺囑公證書、遺囑內容等相關資料，前往臺中市太平地政事務所辦理繼承登記，致使不知情之承辦人員將臺中市○○區○○段○○○號地號土地及其地上房屋○○○區○○段418建號建物（門牌號碼為臺中市○○區○○○○街○○號）所有權全部移轉至張肇吉名下，○○○區○○○段○○○○○號土地所有權移轉登記至張肇收、張肇吉、張淑鳳、張煇珠、張雅婷、張弘易、張卉芷等7人名下，涉有刑法第210條之偽造私文書及同法第214 條之使公務員登載不實等罪嫌云云，經檢察官勘驗當時張施招華書立遺囑錄影光碟，發現張施招華對其本身姓名、年紀、生肖及住處等年籍資料，均能正確應答，其於公證過程中，亦明確表示其當時住處之土地（即臺中市○○區○○段○○○ ○號土地）及房屋（即臺中市○○區○○段○○○ ○號建物）在其死亡後，要過戶與其子即被告張肇吉，而其山坡地（即臺中市太平區頭汴坑3281地號土地）則要過戶與上開所述7 人，全部過程均在張施招華自由意志下所為，並無受到脅迫之情事，且當時其神智清楚，精神狀況良好，並無神智不清之情，而認張肇吉、張淑鳳、陳張寶月等人涉犯刑法偽造文書之犯罪嫌疑不足，因而於102年9月30日以102年度偵字第10404號為不起訴處分，有不起訴處分書在卷可憑（見刑事一審卷二第72至73頁）。準此，被告至遲於102 年10月間接獲該不起訴處分書後，應能知悉得於張烱撥精神狀況良好之際，以錄製錄影光碟之方法，證明張烱撥確有贈與系爭不動產真意，以杜絕爭端。尤其張烱撥於103年1月10日當日尚能親赴銀行處理存款轉帳及提款事宜（詳如後述），果若張烱撥早有贈與系爭不動產之意，何不趁早一併處理？由此益徵被告所辯並不足採。
8、此外，被告就系爭不動產所為所有權移轉登記之行為，業經本院104年度訴字第916號刑事判決認定，被告明知張烱撥自103年8月11日入院以後意識幾乎處於重度昏迷無法表達意思及行使權利義務，竟於103年8月29日持張烱撥印鑑章交由不知情之代書廖栢崇，並向廖栢崇偽稱已取得張烱撥之授權，張烱撥同意辦理贈與系爭不動產之所有權，廖栢崇代書遂代被告打字製作土地及建物所有權贈與移轉契約書，並將張烱撥之印文蓋於其上，被告再於張烱撥死亡後之103年9月15日，持其於103年7月16日向臺中市西區戶政事務所申請之張烱撥「不限定用途」印鑑證明書及偽造之土地、建物所有權贈與移轉契約書等文件，向臺中市中山地政事務所行使，使該管不知情之公務員為書面形式審查後，於同年9 月17日將張烱撥名下之系爭不動產所有權，以贈與原因過戶予被告之不實事項，登載於職務上所掌之土地及建物登記簿公文書上，足以生損害於張烱撥及其繼承人、地政機關對不動產登記管理之正確性暨土地登記之公信性，係犯行使偽造私文書罪及使公務員登載不實文書罪，從較重之行使偽造私文書罪判處有期徒刑4 月，再經臺中高分院105 年度上訴字第1737號刑事判決、最高法院106 年度台上字第3791號刑事判決駁回被告之上訴而告確定等情，業據本院依職權調取上開刑案卷宗查明屬實。
（五）綜上所述，張烱撥生前並未將系爭不動產贈與被告，並委託被告辦理相關登記事宜。從而，原告請求確認被告與張烱撥間於103年8月29日所為贈與之債權行為及103年9月17日所為所有權移轉登記之物權行為不存在，為有理由，應予准許。
（六）末按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」、「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」民法第767條第1項、第828條第3項、第1148條第1 項、第1151條分別定有明文。查系爭不動產原為張烱撥所有，於其死亡時，由全體繼承人繼承而公同共有，被告未經其餘繼承人即原告之同意，擅自於103年9月17日將系爭不動產之所有權移轉登記為己所有，對於原告之所有權顯有妨害，從而，原告本於所有權人之地位，請求被告塗銷所有權移轉登記，於法有據，應予准許。又原告上開請求既有理由，其等依不當得利法律關係所為之請求，即無再予審究之必要，併此敘明。
二、原告請求被告給付張烱撥之全體繼承人760 萬8130元本息部分：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文，依該規定請求損害賠償者，自應先就其主張之侵權行為事實負舉證責任。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條亦有明定，而所謂侵害型不當得利（又稱權益侵害之不當得利），乃指無法律上之原因，侵害歸屬他人權益內容而獲有利益。由於侵害歸屬他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類型之不當得利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損人舉證後，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任，方符舉證責任分配之原則（最高法院105年度台上字第199
0 號判決意旨參照）。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。惟原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號判例、99年度台上字第483號判決意旨參照）。
（二）查張烱撥係於102年4月起與被告同住，於103年8月11日下午5 時13分因癲癇而急診入院，此後幾乎完全處於重度昏迷，意識不清，於103年9月12日晚間11時29分死亡，業如前述。又甲帳戶自102年4月13日起至103年9月15日止，共被提領744萬8130元，其中102 年4月13日至103年8月11日下午5 時13分止共被提領531萬6530元（以提款卡提領192萬4000元，臨櫃提領或匯出共339萬2530元），103 年8月11日下午5 時13分至103年9月12日晚間11時29分止，共被提領185 萬元，103年9月12日晚間11時29分之後，共被提領28萬1600元，另乙帳戶於103年9月15日被提領16萬元之事實，有甲、乙帳戶交易明細及原告製作之提款明細表在卷可憑（見本院卷一第191 至209頁，卷三第144頁，卷四第31至40頁），且為兩造所不爭執，此部分事實堪以認定。至原告主張上開款項均係被告不法提領，得依繼承、侵權行為及不當得利之法律關係請求被告返還，然為被告所否認，揆諸前揭說明，應先由原告就其主張被告之侵權（侵害）行為存在乙節負舉證責任，若原告已盡證明之責，被告就其反對之主張，即應負證明之責。
（三）張烱撥與被告同住期間，由被告及被告聘僱之外籍看護娜迪諾，照顧張烱撥之日常生活起居及身體狀況，並另租房屋居住等情，業據被告陳明在卷，並提出生活照片、外籍看護薪資證明表、房屋租賃契約書為憑（見本院卷二第151至160、177至178、181至186頁）。而上開生活照片顯示，張烱撥係以輪椅代步，行動不便，衡情張烱撥確有將其帳戶存摺、印章交付被告，由被告代為領款，支付生活開銷之需要。又依原告提出之張烱撥第一銀行存款餘額證明書（見本院卷一第187 頁），可知張烱撥除於第一銀行南台中分行申設甲帳戶外，尚有丙帳戶等其他3 個帳戶。而被告於102年4月11日陪同張烱撥，至第一銀行辦理甲、丙帳戶之存摺、存單掛失暨補領、印鑑掛失暨更換新印鑑手續，經承辦人員核對原留印鑑卡親簽筆跡無誤後補發之事實，亦據被告陳明在卷（見交查卷第116 頁正反面，本院卷二第30頁反面），並有第一銀行南台中分行104 年4月8日一南台中字第00031 號函內容及檢附之相關申請文件可參（見交查卷第66至86頁）。且甲帳戶於102年5月2日、103年1月10日有2筆資金存入，金額分別為305萬1017元、424萬5337元，資金來源均係丙帳戶，係由張烱撥親自辦理相關交易，有第一銀行南台中分行104 年2月9日一南台中字第00017號函、104年3月6日一南台中字第0018號函及檢附之相關定期存單、轉帳、提款、存款單據影本在卷可參（見本院卷一第222 頁，交查卷第14至24頁）。此外，張烱撥於103年8月11日前，精神狀況尚屬正常乙節，亦為原告所自承（見本院卷一第181 頁）。綜據上情，若非張烱撥於精神狀況尚佳時，為便於生活開銷，將甲帳戶交付被告管理使用，其當不致將丙帳戶內鉅款轉入甲帳戶，使被告得隨時領取使用。是被告抗辯張烱撥將甲帳戶存款交給其作生活開銷乙節（見本院卷一第98頁、第103 頁反面，卷三第189 頁反面），應可採信。至被告另抗辯張烱撥實係基於贈與之意思將帳戶交其使用云云，然衡諸張烱撥囿於行動不便，將存摺及印鑑交付被告保管，授權被告提領帳戶款項作為生活花費，固與常情相符，然此與授權被告可不論金額多寡、不問用途為何隨意提領帳戶款項，甚或將帳戶內之金錢全數贈與被告由被告支配使用，係屬二事，參以張烱撥死亡前健康狀況不佳，衡情應會保留一定金額之存款作為養老、醫療之用，是被告抗辯張烱撥係基於贈與之意思而將帳戶交其使用，實與經驗法則不符，而被告復未舉證以實其說，所辯自不採信。準此，被告自帳戶提領款項之用途，應以支付張烱撥生活開銷支出為限，如係作其他用途，則應徵得張烱撥之個別同意，否則即逾越張烱撥之授權使用範圍，而構成侵權行為或不當得利。
（四）自102 年4月13日起至103年8月11日下午5時13分止，甲帳戶遭提領531萬6530元部分：
1、查甲帳戶自102年4月13日起至103年8月11日下午5時13 分止，以提款卡提領共192萬4000元，臨櫃提領或匯出共339萬2530元，業如前述。
2、甲帳戶於102年5月30日提領之50萬元、102年5月31日提領之200萬元、103年4月30日匯出之42 萬元7500元、103年6月3日匯出之31萬5030元，合計324萬2530元，業據被告自承係其所為，用以周轉個人生意（見交查卷第32頁正反面、第39頁反面），是此部分與張烱撥生活開銷全然無涉，被告就張烱撥生前曾同意被告如此使用款項乙節，自應負舉證責任，惟被告就此並未舉證證明之。至張烱撥固於102年5月2日、103年1月10日分別自丙帳戶將305萬1017元、
424 萬5337元轉入甲帳戶，然依卷附交易明細所示，甲帳戶於102年5月2日、103年1月10日前，存款餘額分別為8萬3415.2元、7314.2元（見本卷一第192、201頁），幾近用罄，是張烱撥轉帳之用意，應僅止於使甲帳戶得繼續提款無虞，供其生活開銷所需而已，要難單憑上開轉帳事實，推認張烱撥業已同意被告將款項用於其個人生意周轉。是被告逾越張烱撥之授權範圍，擅自將款項挪為己用，自係侵害張烱撥之財產權，應對張烱撥負侵權行為損害賠償責任，張烱撥死亡後，損害賠償債權由全體繼承人繼承而公同共有。從而，原告就上開324萬2530元，依繼承及侵權行為之法律關係請求被告返還全體繼承人，自屬有據。
3、其餘甲帳戶款項，被告辯稱非全部由其提領，有部分係由張烱撥提領等語（見本院卷二第45頁，卷三第28、82頁），是原告應先就款項由被告提領之事實先負舉證責任，惟原告就此並未舉證證明之。且甲帳戶於102年9月18日、103年1月10日之2筆臨櫃提領交易，金額分別為5萬元、10萬元，取款憑條上有張烱撥之簽名，係張烱撥本人所為，則有第一銀行南台中分行103年12月24日一南台中字第00000號檢附之傳票影本在卷可憑（見偵卷第164、165頁），是被告上開辯詞應可採信。茲原告既未舉證證明甲帳戶以提款卡提領之192 萬4000元，均係被告所為，已難認原告就被告侵害行為（即提款行為）存在乙節盡其舉證責任，況張烱撥年事已高、行動不便，款項縱屬被告提領者，本有可能係被告為支應張烱撥生活開銷，甚至基於張烱撥之委託所為，自難認被告就上開以提款卡提領之192 萬4000元，以及張烱撥親自臨櫃提領之15萬元，應負侵權行為損害賠償責任或不當得利返還責任。是原告請求被告返還此部分款項，即非有據。
（五）自103 年8月11日下午5時13分起至103年9月12日晚間11時29分止，甲帳戶遭提領185萬元部分：
查被告自承此部分之款項均由其提領（見不爭執事項第六點），而張烱撥自103 年8月11日下午5時13分急診就醫後，至103年9月12日死亡止，均呈現意識不清、無法表達之狀況，業如前述，自無可能同意被告提領款項，則被告於此段期間提領185 萬元之行為，自係侵害張烱撥之財產權，應對張烱撥負侵權行為損害賠償責任，張烱撥死亡後，損害賠償債權由全體繼承人繼承而公同共有。從而，原告就上開185 萬元，依繼承及侵權行為之法律關係請求被告返還全體繼承人，自屬有據。
（六）自103年9月12日晚間11時29分起，甲帳戶遭提領28萬1600元、乙帳戶遭提領16萬元部分：
查被告自承此部分之款項均由其提領（見不爭執事項第六點），而張烱撥係於103年9月12日晚間11時29分死亡，自斯時起，其所有之甲、乙帳戶存款，即由全體繼承人繼承而公同共有，被告未得其餘繼承人即原告同意而擅自領取甲帳戶存款28萬1600元、乙帳戶存款16萬元，自屬侵害原告就存款之公同共有權利，從而原告依侵權行為之法律關係請求被告返還全體繼承人，自屬有據。
（七）被告抗辯其為張烱撥支付之1年看護費用25萬872元及醫療費用6萬6584元，應予扣除等語（見本院卷四第92頁）。
原告就此則主張：同意扣除1年看護費用25萬872元、醫療費1 萬9844元，但倘本院認定被告在某段期間提領存款之行為，不構成侵權行為或不當得利，與該段期間重複之看護費或醫療費即不得再扣除，否則會重複扣除等語（見本院卷四第129 頁反面至第130頁）。茲查：
1、被告自102年11月起至103年10月止，於每月11日給付看護費2 萬906元，合計25萬872元之事實，業據被告提出外籍看護薪資明細表為證（見本院卷二第177至178頁），且為原告所不爭執，堪認屬實。惟甲帳戶自102年4月13日起至103年8月11日下午5時13分止，以提款卡提領之192萬4000元，經本院認定不構成侵權行為或不當得利，被告復抗辯提領之款項有用於支出看護費（見本院卷三第189 頁，卷四第10頁反面），則該段期間內支出之看護費應已由毋庸返還之存款支應，不能再自被告應返還之金額扣除。是被告所能扣除之看護費，僅有原告同意扣除之103年9月、10月支出之看護費，共4萬1812元。
2、被告抗辯其為張烱撥支付醫療費6 萬6584元，固提出澄清綜合醫院收據5份為證（見本院卷三第206、207、225頁）。惟細觀上開收據內容：①金額245元、400元者之計費時間為105年2月4日、5日，均在張烱撥死亡之後，且係為複製病歷及收據而支出，與張烱撥生前所需醫療無涉，自不得扣除。②金額4 萬6902元者，計費期間係101年7月17日至27日，非屬被告照顧張烱撥期間，且該單據列印時間固為105 年2月4日，然其上蓋有「收據存根影本」，可知該收據金額早於101 年7月間支出，被告僅係於105年2月4日向醫院申請發給收據影本，自不得扣除。③金額1 萬5631元、4231元者，計費時間分別為102年5月29日至102年6月6日、103 年6月4日至103年6月7日，固可認係被告照顧張烱撥期間之醫療費支出，惟甲帳戶自102年4月13日起至103年8月11日下午5時13分止，以提款卡提領之192萬4000元，經本院認定不構成侵權行為或不當得利，被告復抗辯提領之款項有用於支出醫療費（見本院卷三第189 頁），則該段期間內之醫療費應已由毋庸返還之存款支應，不能再自被告應返還之金額扣除。
（八）基於上開說明，被告不法提領之存款金額合計為553萬413
0 元【計算式：324萬2530元＋185萬元＋28萬1600元＋16萬元＝553萬4130萬元】，扣除看護費4萬1812元後，被告應返還全體繼承人之金額為549 萬2318元。至於檢察官就被告於102年4月13日至103年9月12日自甲帳戶之提款行為，認其涉犯之侵占、詐欺、偽造文書、竊盜等罪嫌不足，而為不起訴處分，原告張淑鳳、張煇珠不服而聲請再議，仍經駁回而告確定等情，固有臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第29782 號不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺中檢察分署104 年度上聲議字1928號處分書可憑（見本院卷三第151至157頁）。然檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，本院仍得依卷內事證為相異之認定，併此敘明。
（九）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第22
9 條第1項及第2項定有明文。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％。民法第
233 條第1項及第203條亦有明文。本件原告侵權行為損害賠償請求權，於案發時業已發生，但給付無確定期限，經原告起訴而送達訴狀，被告迄未給付，當應負遲延責任。而原告民事更正暨追加聲請狀繕本係於106 年2月9日送達被告（見本院卷三第188 頁反面），則原告請求被告給付自該狀送達翌日即106 年2月10日起，按年息百分之5計算之法定遲延利息，亦屬有據。
（十）綜上所述，原告基於繼承及侵權行為之法律關係，請求被告給付張烱撥之全體繼承人549 萬2318元，及自106年2月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之之請求，則無理由，應予駁回。至原告尚援引不當得利之法律關係為請求權基礎，惟原告依不當得利之法律關係所得請求之金額，經核未逾上開判准之金額，故本院即無須另就不當得利之法律關係為審判之必要，併此敘明（最高法院99年度台上字第2033號判決意旨參照）。
伍、本件原告並未陳明願供擔保請准宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，容有誤會，併此敘明。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
民事第五庭 法 官 洪瑞隆正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
書記官 王小芬附表┌──┬───────────────────────┬────┐│編號│不動產 │權利範圍│├──┼───────────────────────┼────┤│1 │臺中市○區○○○段○○○○號土地 │55/1000 │├──┼───────────────────────┼────┤│2 │臺中市○區○○○段○○○○號土地 │44/1000 │├──┼───────────────────────┼────┤│3 │臺中市○區○○○段○○○○號土地 │53/1000 │├──┼───────────────────────┼────┤│4 │臺中市○區○○○段○○○○號土地 │42/1000 │├──┼───────────────────────┼────┤│5 │臺中市○區○○○段○○○○號土地 │53/1000 │├──┼───────────────────────┼────┤│6 │臺中市○區○○○段○○○○號土地 │3/1000 │├──┼───────────────────────┼────┤│7 │臺中市○區○○○段○○○○○號建物 │1/1 ││ │（門牌號碼：臺中市○區○○路○○○巷○○○號） │ │├──┼───────────────────────┼────┤│8 │臺中市○區○○○段○○○○○號建物 │1/1 ││ │（門牌號碼：臺中市○區○○路○○○巷○○○號） │ │├──┼───────────────────────┼────┤│9 │臺中市○區○○○段○○○○○號建物 │1/1 ││ │（門牌號碼臺中市○區○○路○○○巷○○○號） │ │├──┼───────────────────────┼────┤│10 │臺中市○區○○○段○○○○○號建物 │1/1 ││ │（門牌號碼：臺中市○區○○路○○○巷○○○號地下室）│ │├──┼───────────────────────┼────┤│11 │臺中市○區○○○段○○○○○號建物 │1/1 ││ │（門牌號碼：臺中市○區○○路○○○巷○○○號地下室）│ │├──┼───────────────────────┼────┤│12 │臺中市○區○○○段○○○○○號建物 │1/14 ││ │（門牌號碼：臺中市○區○○路○○○巷○○○號地下室）│ │└──┴───────────────────────┴────┘