臺灣臺中地方法院民事判決 103年度重訴字第630號原 告 廖天成訴訟代理人 蕭錦鍾律師
陳忠鎣律師被 告 陳鬧謀
陳癸妙共 同訴訟代理人 鄭弘明律師上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國104年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳癸妙應給付原告新臺幣壹仟陸佰伍拾玖萬貳仟玖佰玖拾元，及自民國一百零三年十一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳癸妙負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍佰伍拾叁萬元為被告陳癸妙供擔保後得假執行。但如被告陳癸妙以新臺幣壹仟陸佰伍拾玖萬貳仟玖佰玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於訴狀送達後為訴之追加，被告無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。查原告起訴時依不當得利法律關係，請求被告連帶返還不當得利，嗣於審理中，原告追加依侵權行為法律關係請求被告連帶負損害賠償責任，而被告等就該追加無異議而為本案之言詞辯論，視為被告已同意原告為前開訴之追加。是原告所為訴之追加，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告於民國73年4月間，獨自出資購買臺中市○○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），並於其上出資興建門牌號碼臺中市○區○○路○○巷○○號二層樓房屋一棟（下稱系爭房屋），是原告已原始取得上開不動產之所有權。系爭房屋興建完成後，因原告與被告間具有姻親關係，借被告陳癸妙之名義購買上開土地，房屋建造完成後，將房屋借名登記在被告陳鬧謀名下，嗣因原告與被告陳癸妙已由臺灣嘉義地方法院於103年7月4日判決離婚確定，原告與被告陳癸妙間姻親關係已經消滅，雙方關係已經不再具有信賴性，借名契約關係目的顯然已不能繼續，應予終止，爰於103年9月30日以存證信函通知被告陳鬧謀終止上開不動產之借名登記契約關係，請被告接到存證信函後20日內將上開土地及不動產移轉過戶登記於原告名下。惟被告陳鬧謀受通知後未於20日內將系爭土地及不動產移轉過戶於原告，經原告透過網路異動索引輾轉得知被告陳鬧謀未經原告同意，於99年11月20日以買賣為名義將房屋登記過戶於被告陳癸妙，被告陳癸妙明知系爭土地及房屋並非其出資興建，被告陳癸妙又於102年11月8日以新臺幣（下同）1880萬元出賣於訴外人林恒揚，有臺中市不動產資訊樂活網房地動態查詢一紙可證，被告等上開行為嚴重影響原告之權益。
㈡、又系爭土地係由原告一人出資所購買，非被告陳癸妙原有或特有財產，原告並無贈與被告陳癸妙之意思及約定；另系爭房屋於原告出資興建完成時，已經原始取得上開不動產之所有權。綜上，系爭房屋原借名登記於被告陳鬧謀名下，被告兩人於99年11月間虛以買賣為由，登記為被告陳癸妙名下，並為過戶，使地政機關為不實之登載，再變賣於善意第三人林恒揚，致原告無從依物上請求權，回復所有權，而侵害原告之財產權益，致原告受有1880萬元之損失，被告等應連帶負損害賠償責任。又被告等未經授權，擅為變賣原告之財產屬無權處分，因而受有上開金額之利益，致原告受有等值之損害，應有不當得利法律關係之適用。從而原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第179條、第233條及第203條之規定，請求被告連帶負損害賠償責任或返還上開不當得利及其遲延利息。
㈢、並聲明：⑴被告等應連帶給付原告1880萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保，請准予宣告假執行。
㈣、對被告抗辯之陳述：
⑴、原告仍為系爭土地及房屋之所有權人，原告並無贈與被告陳癸妙：
⒈原告與被告陳癸妙於78年10月間就舉家遷往紐西蘭居住，被
告陳癸妙及次子廖晉暉目前仍居住在紐西蘭，被告辯稱系爭房屋興建完成後，被告陳癸妙旋即遷入居住，並設籍於該地，實際居住時間長達20幾年云云顯與事實不符。又系爭房屋於74年8月間興建完成並借名登記於被告陳鬧謀名下，因為原告一直認為系爭房屋值得珍藏，而原告資金尚足以運用，不須向銀行設定抵押或借貸，一直未辦理保存登記，被告陳癸妙主張系爭土地及房屋係原告所贈與云云，惟查原告與被告陳癸妙前於婚姻關係存續中，於78年就共同決定移民紐西蘭，而被告陳癸妙並需要負責孩子生活起居及教育，而原告於80年間並在紐西蘭當地購買土地並興建房屋共同居住，被告陳癸妙及兩造所生之二子在臺中僅係短期居住，原告不可能將系爭土地及房屋贈與被告陳癸妙。又系爭房屋興建完成後，地價稅及房屋稅一直登記在被告陳鬧謀名下並由原告負責繳納地價稅及房屋稅，退步言，如果純係贈與關係，何以上開地價稅及房屋稅一直由原告在繳納？此有歷年地價稅繳款書及房屋稅繳款書可證。至於被告陳癸妙主張自96年12月起，將系爭房屋出租於訴外人趙戴瑜，賺取租金收益，因認被告陳癸妙有管理、使用之行為，誠如上述，原告與被告陳癸妙於78年10月間就舉家遷往紐西蘭居住，被告陳癸妙及次子廖晉暉目前仍居住在紐西蘭，被告主張其將系爭房屋出租於趙戴瑜一事，原告始終不知情。
⒉次查，系爭土地原告曾於73年間擔任欣欣水泥企業股份有限
公司之經銷商，應該公司之要求，必須提供270 萬元之擔保設定抵押權，苟系爭土地非原告自始所有，該公司何能接受並設定抵押權，益證系爭土地及房屋均係原告所有及支配，僅借名登記於被告陳癸妙及陳鬧謀名下。
⒊系爭土地及房屋均為原告所出資購買及興建乙節，為被告所
不爭執。系爭土地非被告陳癸妙原有或特有財產，原告又無贈與之約款，依91年修正前民法第1016條及1017條第2 項之規定，系爭土地縱登記於被告陳癸妙名下，其所有權應屬於夫即原告所有系爭房屋原告出資興建完成時，已原始取得不動產所有權，雖未保存登記，但與民法第758條所定依法律行為所取得之不動產，非經登記不生效力之情形有別。系爭土地、房屋為原告所有，其間別無贈與之約款，他人無由取得所有權。又系爭土地並非登記在被告陳癸妙名下，自不符民法親屬編施行法第6條之1所規定「不動產仍以妻名義登記。」之規定，則本件系爭土地縱民法親屬篇施行法85年9月6日修正生效一年後，亦不能適用74年民法親屬編修正後第1017條之規定，系爭土地所有權仍屬於夫即原告所有。⒋末查，系爭土地係由原告一人出資所購買，非被告陳癸妙原
有或特有財產，原告既沒有贈與之意思及約定；又系爭房屋原告出資興建完成時，已經原始取得上開不動產之所有權，雖然未為保存登記，但與民法第758 條所定，依法律行為所取得之不動產非經登記不生效力之情形有別，最高法院41年台上字第1039號判例意旨可參。另被告陳癸妙主張其已和平、公然、繼續占有未登記之系爭不動產，依民法第769 條、第770條、第994條已時效取得所有權云云，與民法第758條、及最高法院41年台上字第1039號、最高法院39年台上字第1109號判例意旨、大法官第107號解釋之規定均有不合，其主張顯然無理由。
二、被告抗辯：
㈠、兩造間並無借名登記之法律關係存在：
⑴、按當事人一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借
名登記契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求。原告主張系爭不動產為原告出資購買、興建，則其將系爭不動產登記於被告名下，即表示兩造間就系爭不動產有借名登記之法律關係存在。然縱使系爭不動產係由原告出資購買、興建，惟以自己之資金購買不動產後以他人名義為登記者，其內部法律關係多端，有可能為借名登記、信託、贈與、代物清償或其他法律關係，是故，當無法徒以系爭不動產為原告出資購買、興建，即遽以推論兩造就系爭不動產之內部關係為「借名登記」。因此，原告應就兩造間有借名登記之法律關係負舉證責任。
⑵、查系爭土地係原告於73年4月間出資購買，當時因原告與被
告陳癸妙為夫妻關係，原告乃以贈與之意思，於73年4月3日逕將系爭土地登記於被告陳癸妙名下，原告與被告陳癸妙間並無借名登記之約定。至於系爭房屋則係在74年8月17日興建完成，當時並未辦理保存登記。而被告陳癸妙於系爭房屋興建完成後，旋即遷入居住，並設籍於該地，迄至96年11月間，被告陳癸妙因訴外人林恒揚建議，方自行先就系爭房屋辦理保存登記。且因當時系爭土地係登記在被告陳鬧謀名下，為使房地產權合一，故被告陳癸妙於96年11月28日就系爭土地辦理保存登記時，亦以被告陳鬧謀為登記所有權人。準此，系爭房屋於96年11月28日之所以登記於被告陳鬧謀名下，係因訴外人林恒揚建議之故，而由被告陳癸妙親自辦理，並非如原告所稱係與被告陳鬧謀間有借名登記契約關係存在。此外，原告稱系爭房屋建造完成後，將房屋借名登記在被告陳鬧謀名下云云，然如前所述，系爭房屋早於74年8月17日即已興建完成，何以遲至96年11月28日始將房屋借名登記在被告陳鬧謀名下？既然系爭土地如原告所述係於購買後即借名登記在被告陳癸妙名下（被告否認），則何以系爭房屋興建完成後，沒有一同辦理借名登記？何以期間相隔20年之久，才來辦理借名登記？且未由原告自行辦理，反係由被告陳癸妙辦理？凡此種種，均足見原告所述，顯不合常理，當難憑採。
⑶、又系爭房屋興建完成後，被告陳癸妙旋即遷入居住，並設籍
於該地，及至後來於100年移民紐西蘭，始搬離該住處，實際居住時間長達20幾年。故被告陳癸妙係實際長期居住於該地，而原告則僅係偶而前往留宿幾天。再者，被告陳癸妙曾委由林恒揚代為出租系爭房屋，並自96年12月起將系爭房屋出租予訴外人趙黛瑜。從而，被告陳癸妙不僅實際居住於系爭房地，且出租系爭房屋，賺取租金收益，則被告陳癸妙顯然係基於所有人之地位，就系爭房地為管理、使用之行為。揆諸最高法院98年度台上字第76號、99年度台上字第1662號判決意旨，原告就系爭房地既未為實際管理、使用、處分行為，反而係被告陳癸妙方有實際管理、使用、處分行為，則被告陳癸妙顯然不僅止於提出與登記有關之勞務給付，其並非單純之出名登記人，實堪認定。因此，原告與被告陳癸妙間實與實務上認定之「借名登記」契約關係有悖，兩造無借名登記契約關係存在，益可得證。再者，被告陳癸妙以所有人之地位將系爭房屋出租予訴外人趙黛瑜使用，而藉此賺取租金收益，後並將系爭房地出售予林恒揚。被告陳癸妙顯然係利用系爭房地，在社會經濟活動上，為自己牟取利益，是依最高法院86年度台上字第480號判決意旨，原告係將系爭房地贈與予被告陳癸妙，雙方間應為贈與關係，而非借名登記關係，實亦可得證。
⑷、次查，原告稱系爭房屋於74年8月間興建完成並借名登記於
被告陳鬧謀名下，因為原告一直認為系爭房屋值得珍藏，而原告資金尚足以運用，不須向銀行設定抵押或借貸，一直未辦理保存登記云云。然系爭房屋係於96年11月28日方由被告陳癸妙親自至地政事務所辦理保存登記，並登記於被告陳鬧謀名下，業如上述。準此，原告既亦不爭執系爭房屋係在96年11月28日始辦理保存登記，則何以可能於74年8月間興建完成後，便將系爭房屋借名登記於被告陳鬧謀名下之可能（亦即實際上並未辦理保存登記，如何會有借名登記）？足見，原告所述顯非可採。
⑸、再查，原告另主張夫妻於婚姻關係存續中以妻之名義在74年
6月4日以前取得之不動產，依當時適用之民法第1016條、第1017條第2項規定，為聯合財產，且聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有，而認系爭土地為原告所有云云。然依74年6月3日修正前之民法第1017條第1項規定，是倘系爭土地為被告陳癸妙因無償取得之原有財產者，自仍保有所有權，而非屬夫所有。查原告就系爭土地於73年4月3日購買後，旋即於73年4月30日登記於被告陳癸妙名下。嗣後，被告陳癸妙另於73年7月28日移轉登記於被告陳鬧謀名下，迄至99年11月25日始又移轉登記於被告陳癸妙名下。衡情，倘原告僅係單純將系爭土地登記於被告陳癸妙名下，而非出於贈與之意思，以當時兩造婚姻尚未出現破綻之情況下，被告陳癸妙豈可能私下將系爭土地過戶移轉予被告陳鬧謀？再者，原告若非出於贈與之意思而將系爭不動產登記於被告陳癸妙名下，則原告身為系爭土地之所有人，豈可能自73年4月30日起至99年11月25日止，長達26年之久之時間，對此均未加聞問？此外，系爭土地為原告僅有之二筆土地之一，原告對於土地之產權狀況理當詳加注意，不可能任由被告等隨意處分，足徵，原告將系爭土地登記於被告陳癸妙名下，當係出於贈與之意思。
⑹、此外，依74年當時之民法規定，以妻名義取得之不動產若非
屬妻之原有財產或特有財產，均為夫有所，是原告若因有規避債務風險，其單純將系爭土地登記於被告陳癸妙名下，會因為當時夫妻財產制之關係，而無助於風險規避，必以系爭土地係以贈與妻之意思而為妻原有財產者，方足以避免債權人之追討。益見，系爭土地應係原告贈與予被告陳癸妙無誤。職是之故，系爭土地當為被告陳癸妙無償取得之原有財產，依74年6月3日修正前之民法第1017條第1項規定當仍保有其所有權。原告上開主張，當非可採。
㈡、被告陳癸妙對系爭房屋應已時效取得所有權：
⑴、原告在74年8月11日建築完成後，即將系爭房屋贈與被告陳
癸妙，惟因系爭房屋於贈與時尚未辦理保存登記，係迄至96年11月28日始辦理保存登記，致使被告陳癸妙未能依贈與之法律關係而取得系爭房屋之所有權。惟按被告陳癸妙於系爭房屋興建完成後，即居住於該地，期間並曾獨自將其出租及出賣，足見被告陳癸妙有事實上之管領力，而為占有人無疑。又占有期間部分，從系爭房屋建築完成時之74年8月11日起算，被告陳癸妙占有之時間不論從長期或短期時效來看，均已超過法律所規定時間。至於善意、和平、公然及無過失占有之條件，業受民法第994條推定。從而，被告陳癸妙對於系爭房屋應能依民法第769條、第770條規定，主張依時效規定取得所有權。
⑵、次查，原告雖提出部分繳款書用以證明其有繳納地價稅及房
屋稅之情事，然查系爭不動產之地價稅及房屋稅並非全由原告繳納，原告僅有繳納部分年度之稅捐，且繳納原因係因當時兩造之家庭主要開銷均係由原告支付，此與常情無違。故原告有繳納地價稅及房屋稅並非可據此證明其即為所有權人抑或占有人。再者，原告所提出之繳款書中關於84、85年度之地價稅繳款行係土地銀行北臺中分行，86年度地價稅之繳款行為華南銀行北臺中分行，81年度之房屋稅繳款行為臺中市九信一心分行，84、85年度房屋稅之繳款行為土地銀行北臺中分行，86年度房屋稅繳款行則為華南銀行北臺中分行，上開稅捐之繳納人並非原告，而係當時被告陳癸妙或有出國需要而不在國內，故委由妹妹陳癸貝幫忙繳納，且因陳癸貝係居住於臺中市，而上開繳款行均為其往來銀行。此外，因原告主要生活地點均係在嘉義地區，其不可能為了繳納稅捐而專程至臺中市之金融機構繳納。故實際繳款人並非原告。至於，原告會持有繳款書是因陳癸貝於繳款後，有將繳款書寄回兩造在嘉義之住處，故原告始會持有上開繳款書。
⑶、又原告稱系爭房屋曾於73間為原告之利益，設定抵押權予欣
欣水泥企業股份有限公司，是系爭土地應自始為原告所有。然設定抵押權本不以提供自己之物供抵押為必要，以第三人之物為債務人設定抵押，亦屬法律所允許，且為常見之事。故殊未能徒以被告陳癸妙將系爭土地提供予原告設定抵押權即遽認原告為系爭土地之所有權人。況且，不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。是系爭土地自始登記為被告陳癸妙所有，而非登記為原告所有，則被告陳癸妙依登記之公示效力，自為所有權人無疑，故原告所指，洵屬無憑。
㈢、原告另主張被告等有侵權行為責任部分，無非係以認為兩造間就系爭不動產分別有借名登記關係存在，然被告卻仍加以無權處分，致侵害原告對於系爭不動產之所有權。然原告對於其與被告間有借名登記之關係，尚未舉證以實其說前，自未可遽認被告有無權處分之行為。且就系爭房屋部分，被告陳癸妙亦應得依時效規定取得所有權，故其將系爭房屋出賣予訴外人林恒揚當屬有權處分。原告主張，當屬無由。
㈣、退步言，縱認為原告與兩造間確實有「借名登記」之契約關係存在，被告出售系爭房地為無權處分，而有不當得利之問題。然因被告陳癸妙將系爭房地出售予林恆揚實際取得之價金為為1536萬元。按依不當得利之法則請求返還不當得利，則以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，其得請求返還之範圍，應以不當得利受領人所受之利益為度。是被告陳癸妙實際取得之利益為1536萬元，並非1880萬元，原告主張以1880萬元作為不當得利數額之認定，亦有未洽。
㈤、並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造爭執與不爭執事項：
㈠、不爭執事項⒈臺中市○○○○段○○○○○○○號土地為原告於73年間出資向訴
外人湯富吉購買，買受後於73年4月3日由湯富吉將土地所有權移轉登記予陳癸妙。嗣於73年7月11日移轉所有權登記予陳鬧謀。於99年11月25日再移轉所有權登記予陳癸妙。
⒉上開土地上之門牌號○○區○○路○○巷○○號房屋係74年由原
告出資興建，系爭房屋於96年11月28日辦理第一次保存登記，登記所有權人為陳鬧謀。於99年11月25日移轉所有權登記予陳癸妙。
⒊原告系爭土地於73年6月25日，以原告為債務人設定抵押權
登記予訴外人欣欣水泥公司，抵押權於77年6月27日因清償而塗銷抵押權登記。
⒋被告陳癸妙於95年間透過證人林恒揚任職之仲介公司將系爭房屋出租予訴外人趙黛瑜至系爭房屋出售前始終止租約。
⒌被告陳癸妙於102年11月8日與證人林恒揚簽立買賣契約，同
意以1880萬元，將系爭土地及房屋出賣予林恒揚，系爭土地及房屋於102年12月2日完成所有權移轉登記。
⒍被告陳癸妙與證人林恒揚於103年2月14日簽立房屋買賣違約
賠償協議書，約定於扣除補貼賠償後，被告陳癸妙實收1536萬元。
㈡、爭點：原告主張系爭土地、房屋係借名登記予被告陳癸妙、陳鬧謀，被告將系爭土地、房屋出售予第三人，原告依據不當得及共同侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付1880萬元，有無理由？
四、得心證之理由
㈠、按稱「借名登記」者，乃謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號、第76號判決意旨參照）。當事人一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任。原告主張系爭房屋及土地分別借名登記予被告陳鬧謀、陳癸妙，惟為被告所否認，自應對兩造間有借名關係成立之事實負舉證責任。
㈡、查，系爭土地係由原告出資向訴外人湯富吉購買後，即登記予被告陳癸妙；系爭房屋係由原告出資興建，興建後未為保存登記，直至96年11月28日始為保存登記至被告陳鬧謀名下乙節，為兩造所不爭，並有系爭土地登記謄本、臺中市地籍異動索引及臺中市中山地政事務所104年2月26日中山地所一字第1040001973號函在卷足憑（見本院卷第52頁、68頁、115頁）。復查，系爭房屋於73年7月24日起造時即以被告陳鬧謀為起造人乙情，有臺中市政府工務局73中工建建字第2201號建造執照、74中工建使字第2401號使用執照在卷可參（見本院卷第136至137頁），而據被告陳鬧謀自始即自承其係出借名義，並無買賣或贈與關係，則原告初始即借用被告陳鬧謀名義為起造人，自屬事實。而按建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉。最高法院85年度台上字第247號民事裁判意旨參照。自己出資建築之建築物，其取得所有權係原始取得之性質，與依法律行為而登記取得者不同。又不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。原告既係原始出資興建系爭房屋之人，即原始取得所有權，而系爭房屋依法必須先為建物所有權第一次登記後，始能處分所有權並移轉予他人。因此，被告陳鬧謀雖出借名義為起造人，並未經原告讓與事實上處分權，縱於96年11月28日以被告陳鬧謀為所有人名義完成第一次保存登記，依前揭說明，被告陳鬧謀並未因此取得所有權，被告陳鬧謀既非屬所有權人，嗣系爭房屋於99年11月25日再登記予被告陳癸妙名下，被告陳鬧謀與陳癸妙間既無任何對價關係，且被告陳鬧謀僅係出借名義，亦為被告陳癸妙所明知，則被告陳癸妙並非善意之第三人，自不因此而取得所有權甚明。
㈢、原告並主張系爭房屋及土地係借名登記予被告陳鬧謀、陳癸妙，而被告陳癸妙則主張系爭房屋及土地係原告贈與予被告陳癸妙。而查，系爭土地係於73年4月3日自訴外人湯富吉買受後即登記予被告陳癸妙，旋於73年7月24日，原告出資興建系爭房屋時，則借用被告陳鬧謀之名義為起造人興建，嗣在73年7月28日並將系爭土地再由被告陳鬧謀出借名義登記為所有權人乙情，有土地登記謄本在卷足稽（見本院卷第75頁）。而衡諸夫妻之間，有一方出資購買不動產後移轉所有權予他方，其法律關係不一，有可能為借名、信託、贈與或其他法律關係，然本件如原告確有贈與系爭房屋及系爭土地之意思予被告陳癸妙，何以系爭房屋興建時，未以被告陳癸妙之名義為起造人，反而捨近求遠，借用陳鬧謀之名義為起造人，已與贈與之常情不符，且房屋於74年間興建後，被告陳癸妙如有受贈與之意思，亦當會要求將系爭房屋登記在其名下，然系爭房屋一直未辦理辦保存登記，嗣於第一次保存登記時，復以被告陳鬧謀之名義為之，亦與一般贈與之情形不符。且在系爭房屋於73年7月24日以被告陳鬧謀為起造人名義後，在同年月28日即將系爭土地登記予被告陳鬧謀名下，均核與夫（即原告）贈與不動產予妻（即被告陳癸妙）之常情不符。此外，再參諸系爭土地於73年6月25日，即購買系爭土地不久，即由原告設定抵押權登記予債權人欣欣水泥企業股份有限公司，直至77年6月27日始因清償而塗銷抵押權乙節，並有臺中市土地登記簿在卷足憑（見本院卷第76頁），非惟與一般購置不動產贈與他人之常情未合，且亦堪認原告主觀上仍有以自己財產為處分之意思。則綜合上情，原告主張系爭土地、房屋，其係借用被告陳癸妙、陳鬧謀之名義登記為所有權人，為屬有據。
㈣、被告陳癸妙雖辯稱：系爭房屋興建完成後，被告陳癸妙旋即遷入居住，設籍於該地，100年移民紐西蘭，始搬離該處，實際居住長達20幾年，原告則僅偶而前往留宿幾天，且自96年間至本件出售系爭房地止，均係由其將系爭房屋出租予訴外人趙黛瑜，被告陳癸妙顯係基於所有人之地位為管理使用，並非單純出名登記人云云。惟查，依據被告陳癸妙及其2人之子女之出入境記錄，被告陳癸妙自78年2月7日自台出境，同年月16日入境；78年10月5日出境後，80年12月15日入境，於81年1月20日出境後，直至91年7月12日方再入境台灣，於91年11月3日出境後，95年6月入境，95年12月18日出境，96年8月16日入境，96年11月14日出境，97年3月11日入境，97年9月10日出境，99年2月29日入境，99年10月12日出境，於102年3月7日方再入境等情可知，原告大部分時間均在境外，回到台灣均僅停留短暫時日，即行出境，而其2子大多時間亦在境外，有出入境查詢結果在卷足憑（見本院第163至172頁），則原告主張渠等在78年即移民紐西蘭，被告陳癸妙大部分時間均與渠2人子女長期居住紐西蘭，應屬事實。且依據證人林恒揚證述：在95年間其受託出租系爭房屋時，被告陳癸妙及隔壁鄰居均表示系爭房屋住了二、三年，就空那邊，隔壁的陳律師說大約有20幾年是空著的狀況等語（見本院卷第142頁正、反面），顯見被告陳癸妙主張其至100年移民紐西蘭後始搬離系爭房屋，期間系爭房地均為其占有使用等語，應非實在。此外，依據證人林恒揚證稱：當時因為伊在系爭房屋附近之信義房屋上班，看到被告陳癸妙在刷油漆，伊主動過去向被告陳癸妙打招呼，並詢問她有無要買賣或出租房屋，被告陳癸妙考慮五、六天後，說她都在紐西蘭，過幾天就要回去，不然就先出租等語（見本院卷第144頁），足見本件係因被告陳癸妙自紐西蘭回台，短暫停留期間，適有證人林恒揚在偶然之狀況下，向被告陳癸妙提議是否將系爭房屋出租，被告陳癸妙始將系爭房屋出租，與被告陳癸妙主張系爭房屋一直由其在管理使用等情顯屬有間，是系爭房屋雖以被告陳癸妙名義出租，由上情觀之，尚不足以作為原告有將系爭土地及房屋所有權或事實上處分權贈與給被告陳癸妙之證明。
㈤、又被告陳癸妙雖主張原告所提出79年至86年間地價稅、房屋稅繳款書中，其中81年房屋稅、84、85年地價稅、房屋稅、86年地價稅單上繳款銀行均在台中，因被告陳癸妙的妹妹陳癸貝居住台中市，原告則住在嘉義地區，足見上開稅金係由被告陳癸妙委由陳癸貝繳納，亦足證系爭土地、房屋係由原告贈與被告陳癸妙云云。惟本件原告提出之上開地價稅、房屋稅繳款書，其中79年、81年、83地價稅、79年、80年、83年房房稅則於嘉義地區銀行繳納，如原告在73、74年間即將系爭房屋、土地贈與給被告陳癸妙，又何以復由原告繳納房屋及地價稅。且衡以原告與被告陳癸妙2人本係夫妻關係，婚姻存續期間同財共居，於日常家務互為代理人，且原告一家移民紐西蘭後，原告、被告陳癸妙往返台紐時間不一，時有被告陳癸妙所繳納、時有原告繳納或親友代繳之情形，亦屬尋常，是縱被告陳癸妙主張關於有數次之地價稅、房屋稅係其委由陳癸貝繳納乙情為真，仍不足以證明系爭房屋、土地確有贈與予被告陳癸妙之事實。
㈥、另被告陳癸妙主張其以所有人之意思長期占有系爭未登記之房屋，依民法第769條、第770條，已時效取得系爭房屋之所有權云云。按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，得請求登記為所有人；民法第770條以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。民法第769條、第770條定有明文。查，系爭房屋於74年間，由原告出資興建後，為原告、被告陳癸妙基於婚姻關係而居住該處，嗣自78年，原告、被告陳癸妙一家於移民紐西蘭後，被告陳癸妙自78年2月7日自台出境，同年月16日入境；78年10月5日出境後，80年12月15日入境，於81年1月20日出境後，直至91年7月12日方再入境台灣，於91年11月3日出境後，95年6月入境，95年12月18日出境，96年8月16日入境，96年11月14日出境，97年3月11日入境，97年9月10日出境，99年2月29日入境，99年10月12日出境，於102年3月7日方再入境等情，業如前述，且依據證人林恒揚證稱：被告陳癸妙及隔壁陳律師都說，系爭房屋住了二、三年，就空那邊；隔壁的陳律師說在95年出租以前，大約有20幾年是空著的狀況等語（見本院卷第142頁正、反面），顯見被告陳癸妙並無繼續占有系爭房屋之事實，核前揭民法第769條、770條之「繼續」占有之要件即屬不符，原告陳癸妙主張時效取得系爭房屋所有權，自不可採。
㈦、綜上，系爭土地及房屋應屬原告借用被告陳癸妙、陳鬧謀之名義登記，事實上屬原告所有，而被告陳癸妙嗣未經原告同意，擅自將系爭土地及房屋所有權出售移轉予證人林恒揚，故意侵害原告之所有權，自構成侵權行為，依據民法第184條第1項之規定，負損害賠償責任，而原告無權處分系爭房屋、土地所賣得價金亦屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，自應負返還責任。
㈧、原告雖主張被告陳鬧謀未經其同意在99年11月2日將系爭房屋所有權移轉予原告，與被告陳癸妙未經原告同意出售系爭房屋、土地，應與被告陳癸妙連帶負侵權行為及不當得利返還之責任等語。惟本件系爭房屋自始屬原告所有，嗣系爭房屋雖由被告陳鬧謀名義登記予被告陳癸妙，然原告並不因此而喪失所有權，此外，原告並未提出在102年11月8日被告陳癸妙未經原告同意，擅自將系爭土地及房屋出售予證人林恒揚之行為，被告陳鬧謀有何有共謀或共同參與之證明，且系爭土地、房屋出賣人係被告陳癸妙，價金亦由證人林恒揚交付予被告陳癸妙，原告亦未舉證被告陳鬧謀因此受有何利益，則原告主張被告陳鬧謀共同侵權行為及負返還不當得利之義務，尚屬無據。
㈨、被告陳癸妙於102年11月8日與證人林恒揚簽立買賣契約書，約定系爭土地及房屋總價金為1,880萬元，惟據證人林恒揚到庭證稱：因事後發現屋況不佳，於承租人搬走後伊有再花錢整理系爭房屋，後來協調被告陳癸妙應該補貼伊，實際上支付被告陳癸妙之金額為1536萬元等語，並有證人林恒揚與被告陳癸妙103年2月14日簽立之房屋買賣違約賠償協議書、臺灣銀行匯款賣匯水單在卷可稽（見本院卷第62頁、143頁、156頁）。則本件被告陳癸妙實際上受有之利益應為1536萬元。惟按侵權行為乃對於被害人所受之損害，由加害人予以填補，俾回復其原有財產狀態之制度，而不當得利乃剝奪受益人之得利，使返還予受損人之制度，二者之直接目的不同，得請求之範圍尤未必一致，原告嗣追加侵權行為之法律關係，請求被告陳癸妙應賠償系爭土地房屋遭其出賣之損失，是本件雖然被告陳癸妙實際上僅自證人林恒揚處收受1536萬元，然而依據被告陳癸妙與證人林恒揚簽立之房屋買賣違約賠償協議書，原不動產買賣之價金已約定1880萬元，實際收取1536萬元係因扣除被告陳癸妙關於履約遲延73日之賠償金137萬2400元、代墊土地增值稅128624元、房屋稅1370元、地價稅9416元、租押金75000元、屋況瑕疪整修費用206萬7600元（見本院卷第62頁），則關於扣除屋況瑕疪整修費用206萬7600元應認系爭房屋因屋況不佳，而減少之交易價值，此部分應自買賣價金1880萬元扣除，另土地增值稅、房屋稅、地價稅，原屬所有權人即原告應負擔之稅費，則原告就此部分應無損失；至代墊租押金75000元係被告陳癸妙因出租系爭房屋所生之法律關係，而履約遲延之賠償金，為被告陳癸妙因履行與證人林恒揚間之買賣契約所生賠償金，均非關於本件系爭土地、房屋本身交易價值之減損，自不應予扣除，是本件原告因被告陳癸妙出售系爭土地及房屋，所受損失金額應為16,592,990元【1880萬元-206萬7600元-128,624元-1370元-9416元】。本件原告起訴聲明請求被告應給付1880萬元，惟依據不當得利之法律關係，原告僅得請求1536萬元，而依據侵權行為之法律關係，原告得請求16,592,990元，是以本件應依原告主張之侵權行為之法律關係，命被告給付原告16,592,990元。
五、綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告陳癸妙給付原告16,592,990元，及起訴狀繕本送達翌日即103年11月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別定相當擔保准許之。原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
民事第五庭 法 官 李慧瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
書記官 洪菘臨