臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第192號上 訴 人 林金甲訴訟代理人 許博堯律師複代理人 高子涵被上訴人 林正豊被上訴人 吳丞恭被上訴人 吳鑑庭被上訴人 吳岱霖被上訴人 吳丞亮被上訴人 吳鑑倫上五人共同訴訟代理人 陳金村律師被上訴人 黃惠冠（即被上訴人林福山之繼承人）被上訴人 林孟誼（即被上訴人林福山之繼承人）被上訴人 林佳慧（即被上訴人林福山之繼承人）被上訴人 林姿妤（即被上訴人林福山之繼承人）被上訴人 林佩醇（即被上訴人林福山之繼承人）上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國104年4月9日本院簡易庭104年度沙簡字第77號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院合議庭於106年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被上訴人林正豊、黃惠冠、林孟誼、林佳慧、林姿妤、林佩醇均經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又民事訴訟法第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條定有明文。本件被上訴人林福山已於本審訴訟程序進行中民國105年1月16日死亡，而黃惠冠、林孟誼、林佳慧、林姿妤、林佩醇為其繼承人，此據上訴人具狀聲明他造當事人承受訴訟（本院卷第169頁），並有戶籍謄本及繼承系統表附卷可稽（本院卷第172頁至第178頁），揆諸首揭說明，應予准許。
三、再按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人因原共有人林福山於本件訴訟進行中死亡，乃追加聲明請求其繼承人黃惠冠、林孟誼、林佳慧、林姿妤、林佩醇等5人應就林福山所遺坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號、持分為41/200之土地所有權，辦理繼承登記（本院卷第170頁），此為上訴人請求分割共有物之先行要件，應認其請求之基礎事實同一，與前開規定相符，亦應准許。
貳、實體事項：
一、上訴人部分：
（一）於原審起訴略以：
1、坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號、地目建、面積313.53平方公尺之土地（下稱系爭土地），為兩造所共有，上訴人應有部分為0000000分之34030，被上訴人吳丞亮之應有部分為10000分之182、被上訴人吳丞恭之應有部分為10000分之600、被上訴人吳鑑倫之應有部分為10000分之223、被上訴人吳鑑庭之應有部分為10000分之377、被上訴人吳岱霖之應有部分為10000分之418、被上訴人林正豊之應有部分為514200之302621、被上訴人黃惠冠、林孟誼、林佳慧、林姿妤、林佩醇之被繼承人林福山之應有部分為200分之41。系爭土地依其使用目的，並無不能分割之情事，且共有人間亦無不能分割之特約，依民法第823條第1項之規定訴請裁判分割共有物。
2、系爭土地之面積僅313.53平方公尺（94.84坪），僅被上訴人林正豊、林福山持分面積較大，分別為184.52、64.27平方公尺（55.82、19.44坪），其餘共有人分得面積均不超過18.81平方公尺（5.69坪），縱分得土地亦無甚經濟價值，對全體共有人而言，絕非有利，應以分割結果得建築房屋，方能地盡其利，發揮其經濟效用。是上訴人主張以變價分割方式分割系爭土地。
3、被上訴人吳丞亮等5人主張原物分割，並分配在同段456-4地號土地旁，顯失公平。蓋被上訴人吳丞亮等5人合計持分低於百分之20，而上訴人與被上訴人林正豊、林福山3人持分合計已超過百分之80，若非為了共有人間公平及和諧，上訴人可依土地法第34-1條處分系爭土地。上訴人提起本件分割共有物之訴，是希望透過法院鑑價公開方式讓兩造都有機會購得系爭土地。再者，兩造均認系爭土地已無供作道路使用之必要，是縱當初有協議，亦因為情事變更而無此限制，更何況協議書上只約定作為通行之用，並無限制處分買賣之約定等語。
（二）於二審補陳：
1、原審判決援引最高法院50年台上字第970號及58年台上字第2431號判例意旨，認系爭土地依其使用目的有不能分割之情事等語，容有誤會。另援引最高法院94年台上字第1365號及95年台上字第150號裁判要旨，認系爭土地無法為原物分割及變價分割等語，亦有誤會。
2、系爭地號土地周圍之同段456-1地號等12筆土地，已無再使用系爭土地作為私設通路方能申請建築許可之情事；此外，系爭土地之周圍土地亦無因袋地之需要，須藉通行系爭土地對外連絡之情事。原審將協議書解為民法第823條第2項規定之不分割約定，且不分割期限為自98年7月23日起算30年等語，除判決理由前後矛盾外，亦有違民事訴訟之當事人進行主義及意思表示之解釋原則。民法第823條第1項但書規定「因物之使用目的不能分割」，須符合下列特徵：㈠共有物繼續供他物之用，而為該物之利用所不可缺，或為一權利之行使所不可缺者而言。㈡此等共有物在性質上非絕對不能分割，但一經分割將失其效用，而不能達使用之目的。然系爭土地並未有繼續供他物之用，而為他物之利用而不可缺，或為一權利之行使所不可缺者之情事；此外，系爭土地亦未有一經分割將失其效用，而不能達使用目的之情事。參照最高法院70年台上字第260號裁判要旨及最高法院75年度第5次民事庭會議決議㈢；依「舉重以明輕」之法理，僅私人間約定作為私設道路使用實際上並未開闢之土地，共有人在該私設道路未開闢前，應准許提起分割共有物之訴，方符事理。
3、再依臺中市政府地政局網站所公佈實價登錄之資料，系爭土地附近土地每坪市價分別為新臺幣（下同）19萬元、21萬元、23萬元；依此推估，系爭土地每坪市價約20萬元左右，則土地整筆之市值約1896萬8565元（計算式：面積31
3.53平方公尺×0.3025×200000 =00000000）。則由前開數據可知，系爭土地應屬極具經濟價值之土地，且鄰近大甲棒球場及大甲搥球場，如依原審判決無法分割土地，全體共有人勢必永久維持共有關係或至少維持30年之共有關係，將造成系爭土地之價值大幅滑落。而依吳再福等25人於92年6月30日所簽訂之協議書內容，係約定系爭土地之用途應作為「永久通行使用」，並非約定取得系爭土地之共有人「永久禁止分割」，故系爭土地如以變價分割作為分割方法，並於執行法院變價階段之拍賣公告加註「拍定人應將買受土地永久作為通行使用」等語之記載，並不違反協議書第4條內容。
4、若鈞院准予系爭土地裁判分割，並不影響其他簽立協議書之吳再福、吳秀吉、吳鍊地、吳昭旭、吳泓昌、吳文欽、吳安桂、吳文串、吳文能、吳文健、吳水塗、吳照彥、吳弘富、吳思漢、吳清波、吳文欣、吳文珍及吳見立等18人所分土地申請建築許可之權益，也不會影響吳再福等18人所分土地通行之權益，及被上訴人吳丞恭、吳丞亮、吳鑑倫、吳鑑庭、吳岱霖等5人依協議書所分得Ｊ位置土地申請建築許可及通行之權益。且系爭號土地依吳再福等25人於92年6月30日所簽訂之協議書第4條係作為「私設通路通行使用」及「配合申請建築許可」二項用途，如今系爭456-3地號土地之周遭12筆土地已不須再利用系爭土地通行使用、且亦無須再利用系爭土地始能申請建築許可，因此縱將協議書第4條解為系爭土地之共有人有不能請求分割之約定者，亦應認有民法第823條第3項規定之「重大事由」存在，仍應准許系爭土地之共有人提起裁判分割之訴。
5、依被上訴人之分割方案，將嚴重減損土地之經濟價值，亦有違分割共有物之公平原則。
二、被上訴人林正豊、被上訴人黃惠冠、林孟誼、林佳慧、林姿妤、林佩醇之被繼承人林福山部分：
（一）於原審以書狀稱：同意分割系爭土地，並同意原告主張之分割方案等語。
（二）於二審以書狀補陳：
1、原審認定系爭土地應作永久通行使用，但系爭土地應供何筆地號土地通行使用，原審未加以說明。
2、系爭土地之周遭土地，事實上皆有對外聯絡道路可通行，並無須將系爭土地做為道路地使用，此乃客觀事實。
3、於92年6月30日簽立之協議書，並未白紙黑字約定系爭土地不得分割，然原審卻認協議書有不得分割之約定，實令被上訴人林正豊、林福山二人難以理解。
4、於92年6月30日簽立協議書時，雁門路及雁門路348巷均未開闢，才有將系爭土地留作私設道路之約定，如今雁門路及雁門路348巷均已開闢完成，其他被上訴人吳丞恭、吳丞亮、吳鑑倫、吳鑑庭、吳岱霖所有之土地亦不會通行系爭土地，被上訴人吳丞恭、吳丞亮、吳鑑倫、吳鑑庭、吳岱霖亦已於原審審理時承認並記明筆錄，被上訴人林正豊、林福山二人無法明白為何將系爭土地繼續做為道路用地？
5、將系爭土地拍賣後係由共有人分配價金，未損害任何人之權利，充其量僅在拍賣公告記載得標拍定之人必須同意系爭土地繼續供作道路地使用，即可解決雙方問題。
6、如系爭土地不能分割而要長期維持共有，事實上亦無人會花錢開路，開路亦無通行之必要，難道讓共有人長期將系爭土地閒置荒廢，每年無意義繳納地價稅嗎？
7、被上訴人林正豊、林福山二人希望鈞院若認定系爭土地不得分割之理由係要供通行使用，應明白表示係供哪幾筆土地通行使用；又鈞院若認協議書有不能分割約定，亦需表示於協議書第幾條為約定。
8、系爭土地市值一千多萬元，原審判決不准分割，於理由表示至少需維持30年，意即於民國122年前均需維持共有關係，將人民財產長期閒置浪費，有這種道理嗎？
三、被上訴人吳丞恭、吳丞亮、吳鑑倫、吳鑑庭、吳岱霖部分：
（一）於原審抗辯略以：系爭土地係當初全體共有人共同提供部分土地，協議作為八米寬之道路使用而來，當初既有協議作為道路使用，即不應分割，上訴人不能因為系爭土地係建地而將之出售，不同意分割，希望按照當初之協議維持現狀。系爭土地○○○區○○○○○道路為八米，大家都有捐土地來設立道路，如果可以同意上訴人的請求，對於有提供土地的人而言，實在不公平，且○○○區○道路將無以存續。依協議書第4點約定，可知當初約定就是要繼續履行作為永久私設巷道，上訴人應該要繼續履行協議內容；如果可以分割，對其他社區之人很難交代，社區亦無法照以前的規劃存在。若確如無法維持原狀，希望分割後土地可以緊鄰在同段456-4地號土地旁邊，被告吳丞亮等5人於分割後並願繼續保持共有等語，資為抗辯。
（二）於二審補陳：
1、系爭土地及週遭社區土地，均係由原臺中縣大甲鎮（合併後為臺中市○○區○○○段456、457、458、459、462、4
64、465、466、473地號等九筆土地分割得出，該九筆土地係由兩造及訴外人吳再福等共25人所共有，而全體25名共有人於92年6月30日就該九筆土地之分割事宜簽訂協議書，其中第四條載明「如附圖Ａ（著褐色）位置土地，係留作本案通行巷道使用，原則上以鄰近建地業主為巷道之登記人，本案各共有人均無條件同意以下條件：1.留作通行巷道之土地，永久作為通行使用，不得有阻塞妨害通行之行為。2.不管是否有登記巷道所有權，本案有關土地之業主，如需要巷道所有權人之同意書申請建築許可時，各巷道所有權人應無條件交付所需文件或配合辦理之。如所有權人將所有權移轉第三人時，或過繼給繼承人時，應負責將此條件轉知承受人或繼承人，繼續履行。」等語。由上可知，系爭土地與週遭社區土地係經全體立協議人依協議分割登記如現狀，而兩造與其他簽訂協議書之人，已於協議書內簽字約定將該附圖A部分土地永久保留作為通行之用，而該協議書未經全體立協議書人廢除、變更，亦未經任一立協議人就該協議書內容聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，則兩造應受部分約定之拘束，殆無疑義。從而，系爭土地依協議應具有通行之使用目的，且為立協議書人行使該協議書內所載權利所不可或缺，上訴人請求分割系爭土地，已違反民法第823條第1項規定及協議書內之約定，依法不得准許。
2、惟如前述，系爭土地及協議書附圖所示周遭社區土地，均係由原賢仁段456地號等九筆土地共有人依協議辦理分割登記得出，而分割前全體共有人已約定保留系爭土地作為公共之用，與上訴人主張最高法院70年台上字第260號裁判要旨及最高法院75年度第5次民事庭會議決議（三）之案例不同，前開案例之共有人並未約定保留土地作公共使用。而上訴人未徵得全體共有人之同意，依最高法院18年上字第2199號判例意旨，自不得將系爭土地強求分割。
若如上訴人主張約定作為私設道路使用之土地，於未開闢道路前均可提起裁判分割之民事訴訟等語可採，則之後共有人間所成立保留特定部分土地作為私設道路使用之分割共有物契約，或法院將共有物其中特定部分土地保留共有以作為私設道路使用之分割共有物判決，豈非形同具文？蓋該預定保留作為私設道路土地之任一共有人，均可於實際開闢道路前先行提起分割共有物之訴，使分割共有物契約或分割共有物判決內保留私設道路之目的無法達成。故上訴人之主張，顯不可採。
3、上訴人主張系爭土地如准予裁判分割，不會影響被上訴人吳丞恭等5人申請建築許可及通行之權益云云，與事實不符。蓋被上訴人所有土地雖已兩面臨雁門路348巷及8米計劃道路，已可向外通行，然若系爭土地依約作為申請建築許可及通行使用，則被上訴人所有土地可三面臨路，更有利於通行，且被上訴人可併以同段456-4地號土地、雁門路346巷及8米計劃道路申請建築許可，可就建築方式作不同規劃（如建築多棟房屋，以不同道路為正面路口），故系爭土地如准予裁判分割，將影響被上訴人吳丞恭等5人之權益，上訴人之主張，不可採信。
4、退步言，縱使鈞院認系爭土地可判決分割（假設性語氣），被上訴人認系爭土地仍應以原物分割為宜，而不應以變價分割方式。分割系爭土地應依如附圖所示之方式，將附圖Ａ部分，面積56.44平方公尺土地分配予被上訴人吳丞亮、吳丞恭、吳鑑倫、吳鑑庭、吳岱霖五人共同取得，並按各人於系爭土地之原應有部分比例維持共有。蓋系爭土地北側毗鄰之同段456-4地號土地為被上訴人等所有，若依前開方式分割，則被上訴人可就同段456-5地號及Ａ部分土地合併利用，可發揮系爭土地之最大效益。至於系爭土地Ａ部分外之Ｂ部分土地應如何分配，被上訴人尊重其他共有人即上訴人及其他被上訴人之意見。若鈞院認上訴人於系爭土地之持分較少，不宜將系爭土地原物分配予上訴人，則被上訴人吳丞恭、吳丞亮、吳鑑倫、吳鑑庭、吳岱霖等五人願分配取得其土地，由被上訴人吳丞恭、吳丞亮、吳鑑倫、吳鑑庭、吳岱霖等五人參照市價予以其他共有人金錢補償。
四、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認系爭土地應認符合民法第823條第1項但書所規範之「因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者」，而不能分割。從而，駁回上訴人訴請裁判分割系爭土地之訴。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：「（一）被上訴人黃惠冠、林孟誼、林佳慧、林姿妤、林佩醇等五人，就其被繼承人林福山名下坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地，持分為41/200之土地所有權，應辦理繼承登記。（二）原判決廢棄。（三）上開廢棄部分，請求兩造共有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號、面積313.53平方公尺土地應為變價分割。（四）第一、二審訴訟費用由兩造依應有部分比例負擔。
」另被上訴人林正豊、被上訴人黃惠冠、林孟誼、林佳慧、林姿妤、林佩醇之被繼承人林福山則聲明：「第一審判決廢棄；法院應判准臺中市○○區○○段○○○○○○號土地准予變價分割。」被上訴人吳丞恭、吳丞亮、吳鑑倫、吳鑑庭、吳岱霖則聲明：「上訴人之上訴駁回；第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。」
五、本件經受命法官於準備程序期日協同兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點，結果如下（見本院卷第231頁反面至第232頁）：
（一）兩造不爭執之事項
1、兩造為坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地之全體共有人，應有部分各為上訴人林金甲0000000分之34030、被上訴人吳丞亮10000分之182、吳丞恭10000分之600、吳鑑倫10000分之223、吳鑑庭10000分之377、吳岱霖10000分之418、林正豊514200分之302421、林福山200分之41。
2、林福山於105年1月16日過世，黃惠冠、林孟誼、林佳慧、林姿妤、林佩醇為繼承人，目前尚未就上開土地辦理繼承登記。
3、坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地目前為空地，並無任何建物。
4、92年6月30日吳再福等25人簽立協議書，協議書第四點約定：「如附圖A（著褐色）位置土地，係留作本案通行巷道使用，原則上以鄰近建地業主為巷道之登記人，本案各共有人均無條件同意以下條件：1、留作通行巷道之土地，永久作為通行使用，不得有阻塞或妨害通行之行為。2、不管是否有登記巷道所有權，本案有關土地之業主，如需要巷道所有權人之同意書申請建築許可時，各巷道所有權人應無條件交付所需文件或配合辦理之。如所有權人將所有權移轉第三人時，或過繼給繼承人時，應負責將此條件轉知承受人或繼承人，繼續履行」。
5、坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地屬於上開協議書所示附圖A（著褐色）位置土地之其中一筆。
（二）兩造爭執之事項
1、前述不爭執事項四之協議書第四點約定事項，是否構成民法第823條第1項但書規定「因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者」之事由？
2、如構成該不能分割事由，則以目前系爭土地周遭之使用現況，上訴人主張無繼續適用該協議書第四點約定之必要，而請求分割系爭土地，有無理由？
3、如系爭土地可予分割，則其分割方式應以變價分割或如臺中市大甲地政事務所105年6月4日土地鑑定成果圖分割方案或其他分割方案為適當？
六、得心證之理由：
（一）關於上訴人請求分割系爭土地部分：
1、前述不爭執事項四之協議書第四點約定事項，已構成民法第823第1項但書規定「因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者」之事由：
（1）按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。前項約定不分割之期限，不得逾5年；逾5年者，縮短為5年。但共有之不動產，其契約訂有管理之約定時，約定不分割之期限，不得逾30年；逾30年者，縮短為30年。前項情形，如有重大事由，共有人仍得隨時請求分割，民法第823條定有明文（98年1月23日修正公布）。
本件上訴人訴請裁判分割共有物，被上訴人林正豊、被上訴人黃惠冠、林孟誼、林佳慧、林姿妤、林佩醇之被繼承人林福山同意上訴人之主張，惟被上訴人吳丞恭、吳丞亮、吳鑑倫、吳鑑庭、吳岱霖抗辯系爭土地為兩造及訴外人吳再福等25人協議辦理共有物分割登記時，交換土地保留之共有路地，並提該協議書（原審卷第71頁），上訴人亦不爭執有訂立系爭協議書之事實。觀諸系爭協議書所協議之土地交換前之地籍圖（原審卷第72頁），上訴人提出之土地登記第二類謄本（原審卷第10至第12頁），可知協議書所協議之土地交換結果，由被上訴人吳丞恭、吳丞亮、吳鑑倫、吳鑑庭、吳岱霖及訴外人吳佳珍取得本件系爭土地北側編號J部分土地，訴外人林朝玉則取得本件系爭土地西側、南側之邊號K部分土地，而系爭土地東側，則規劃為道路；另林福山係於98年間分割繼承取得，而上訴人與被上訴人林正豊則係於103年間因分割繼承取得。又依協議書第四點約定：「如附圖A（著褐色）位置土地，係留作本案通行巷道使用，原則上以鄰近建地業主為巷道之登記人，本案各共有人均無條件同意以下條件：1、留作通行巷道之土地，永久作為通行使用，不得有阻塞或妨害通行之行為。2、不管是否有登記巷道所有權，本案有關土地之業主，如需要巷道所有權人之同意書申請建築許可時，各巷道所有權人應無條件交付所需文件或配合辦理之。如所有權人將所有權移轉第三人時，或過繼給繼承人時，應負責將此條件轉知承受人或繼承人，繼續履行」，則兩造既分別為該協議書之立協議書人或繼承人，自應遵守該協議書約定之內容。而依上該約定條文記載，系爭土地係「留作通行巷道之土地，永久作為通行使用」、「不管是否有登記巷道所有權，本案有關土地之業主，如需要巷道所有權人之同意書申請建築許可時，各巷道所有權人應無條件交付所需文件或配合辦理之」，足認系爭土地為簽立協議書當時有意保留共有之道路，並作為不管無論是否登記巷道所有權之有關土地業主於申請建築許可時使用，堪以認定。
（2）按共有道路，除請求分割之共有人，願就其分得部分土地為他共有人設定地役權外，原則上不得分割，有最高法院58年台上字第2431號判例可參，學說亦援引此判例，而認為物之使用目的不能分割，係指共有物繼續供他物之用，基於物之利用所不可或缺（如界標、界牆、共有的道路）之情形（王澤鑑，民法物權，第305頁，2009年7月出版）。系爭土地既為立協議書當時之土地共有人有意保留共有之道路，並作為不管無論是否登記巷道所有權之有關土地業主於申請建築許可時使用，足見立協議書之人用意在保留上開共有土地繼續供各自交換之土地對外通行及申請建築之用，依其使用目的當須維持共有，俾當事人欲藉共有關係之存續，使系爭土地保持暢通、作道路使用之特定目的得以達成。再者，參諸最高法院18年上字第2199號判例：「共有物雖得由共有人請求分析，但已經分析，並於分析時約定保留某部分為各共有人公共之用者，嗣後非得各共有人全體之同意，自不得將該保留部分強求分析。」之意旨，系爭土地在立協議書之人進行土地分割交換之時，為顧及所有土地所有權人所分得土地之利用，而約定將系爭土地作為通行道路使用，此項所有權之交換與共有物分割之本質為應有部分之交換，同其旨趣，前開協議書約定系爭土地作為道路使用，屬依土地之使用目的不能分割之情況無誤。又既稱「不能分割」，當包括原物分割與變價分割在內，是上訴人所稱系爭土地並無民法第823條第1項不能分割之情形，並請求將系爭土地與以變價分割云云，並無可採。
2、以目前系爭土地周遭之使用現況，上訴人主張無繼續適用該協議書第四點約定之必要，而請求分割系爭土地，應無理由：
（1）上訴人雖另主張以目前系爭土地周遭之使用現況，無繼續適用該協議書第四點約定之必要，而請求分割系爭土地云云。惟查，留作通行巷道使用之土地既係立協議書之25人所為之共同約定，其他協議人亦提供土地留作通行巷道使用，自不能由兩造逕行認定目前系爭土地已無保留作為道路使用之必要，即逕予以不遵守協議，予以分割。況依該協議書第四點約定內容系爭土地雖以鄰近建地業主為巷道之登記人，但該土地非但僅留作通行巷道使用，且作為無論是否登記巷道所有權之有關土地業主於申請建築許可時使用，是以不能僅因系爭土地之周遭鄰地目前暫無保留通行系爭土地之必要，即認為協議書約定內容已無繼續存在之必要。
（2）況查，系爭土地及其相鄰之東北側同段456-4地號土地、南側456-86地號土地目前均為空地，此經本院會同兩造勘驗屬實，並有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（本院卷第189頁至第211頁），是系爭土地日後非絕無供作為巷道使用，甚或供作為有關土地業主於申請建築許可時使用之必要。且若確無留作巷道使用之必要，因其他簽訂協議書之人亦提供若干土地供作為相關土地其他巷道使用，為符合公平原則，亦應由全體簽訂協議之人廢棄系爭土地作為巷道使用之用途，而不能由上訴人及部分共有人片面廢除。準此，上訴人雖主張以目前系爭土地周遭之使用現況，無繼續適用該協議書第四點約定之必要，而請求分割系爭土地云云，並無可採。
3、綜上，系爭土地依吳再福等25人所共同簽立之協議書第四點約定事項，構成民法第823第1項但書規定「因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者」之事由。且以目前系爭土地周遭之使用現況，應有繼續適用該協議書第四點約定之必要，從而，上訴人請求分割系爭土地，應無理由。
（一）關於上訴人追加之訴，請求黃惠冠、林孟誼、林佳慧、林姿妤、林佩醇等5人就系爭土地應有部分200分之41，辦理繼承登記部分：
1、按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。又分割共有物，性質上為處分行為，依民法第759條規定，共有不動產之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記以前，固不得分割共有物。惟原告如於本件訴訟中，請求死亡共有人之繼承人辦理繼承登記，並合併對繼承人及其餘共有人為分割共有物之請求，不但符合訴訟經濟原則，亦與民法第759條規定之旨趣無違（最高法院69年台上字第1012號判例意旨參照）。
2、然本件上訴人係為達分割系爭土地之目的，始追加黃惠冠、林孟誼、林佳慧、林姿妤、林佩醇應就原共有人林福山就系爭土地之應繼分辦理繼承登記，而上訴人請求分割系爭土地既不應准許，已如上述，則本件並無須處分物權之情形發生，自難認上訴人就此部分仍有權利保護之必要，其追加部分，亦無理由，應併與駁回。
七、綜上所述，系爭土地為吳再福等25人於訂立協議書時有意保留共有之道路，屬民法第823條第1項但書「因物之使用目的不能分割」之共有物，上訴人本於分割共有物之法律關係，訴請判決如其聲明欄第二項、第三項所示，為無理由，應予駁回。此部分原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
而上訴人於本院所追加辦理繼承登記部分，因本件請求分割土地部分已予駁回，則本件並無須處分物權之情形發生，上訴人無權利保護之必要，應併與駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由；上訴人追加之訴，為無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 李 蓓法 官 劉國賓上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
書記官 黃美雲