臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第105號上 訴 人 柯昱亦被上訴人 陳芊苓上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國本院臺中簡易庭103 年度中簡字第2337號第一審判決提起上訴，經本院於民國104年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人於簡易程序之上訴程序，為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，此觀同法第436條之1第3項準用第446條第1 項規定即明。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者。不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3款定有明文。經查：上訴人於原審對被上訴人提起請求損害賠償訴訟，請求被上訴人返還居間報酬新臺幣（下同）50,000元及定金42,000元，原聲明求為：被上訴人應給付上訴人92,000元，及自民國103年9月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。經上訴人提起上訴後，其上訴聲明原求為被上訴人應給付上訴人50,000元，嗣於104年9月18日言詞辯論期日擴張上訴聲明求為：
被上訴人應給付上訴人92,000元，及自103年9月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。核其上訴聲明關於金額變更部分，則屬擴張應受判決事項之聲明，依上揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人於103年2月14日與被上訴人簽訂購買臺中市○區○○街○○○巷○弄○○號及168巷3弄15號房屋（下稱系爭房屋）之買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定總價款為800,000 元，並交付被上訴人現金50,000元作為服務費，及支付簽約款250,000 元匯入被上訴人帳戶作為定金。惟依100年3月24日內政部公告的預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之規定，系爭買賣契約未記載審閱期3 日，被上訴人就系爭買賣契約未給予上訴人審閱期，且上訴人於簽約後2 日，已告知被上訴人及訴外人許作修欲解除系爭買賣契約，仍屬審閱期3 日之範圍內，系爭買賣契約應屬無效。又上訴人簽約時，係要求給付服務費須在買賣成交之情形下，且被上訴人必須為合法公司，然被上訴人所在之信奕土地開發未向主管機關申請不得營業，且無成交事實，依不動產經紀業管理條例即不得收受價差或其他報酬。另系爭買賣契約解約後，許作修本人已同意返還所有價金250,000元，被上訴人卻僅退還190,000元，餘60,000元則據被上訴人稱係給許作修，及其中10,000元予許香能代書，而未依許作修之意返還其餘價款。爰依不動產經紀業管理條例第18條、第19條、第20條、第32條規定、定金返還請求權、不當得利法律關係，及許作修於原審作證時同意返還上訴人42,000元等，請求被上訴人返還服務費50,000元，及未退還之定金60,000元中之其中42,000元，合計92,000元等語。
貳、被上訴人於原審抗辯意旨略以：上訴人於103年1月間有意購買許作修所有之系爭房屋，因許作修常住美國，遂委託被上訴人全權處理房屋買賣事宜，經上訴人與被上訴人洽談後，雙方就買賣價款800,000元達成合意，並於103 年2月14日於金富台地政事務所簽訂系爭買賣契約，且被上訴人於簽約當時，並未在任何一家仲介公司工作，簽訂時，上訴人同意當場以現金給付被上訴人50,000元仲介費，另以銀行匯款250,
000 元為買賣價金第一期款，雙方並約定如有違約，上述款項由賣方沒收，上訴人不得請求返還，未料，上訴人於2 日後反悔表示不願購買系爭房屋，並懇求被上訴人能酌減並返還違約金，經兩造協議，被上訴人同意返還190,000 元予上訴人，其餘部分不予返還，上訴人當場對此亦表示同意，被上訴人遂於103年2 月19日匯款返還上訴人190,000元。上訴人指摘被上訴人任職公司未向主管機關申請營業、不得收取服務費、違反不動產經紀業管理條例云云，皆與本件民事買賣契約債務履行無涉，況被上訴人係代出賣人許作修處理買賣事宜，與不動產管理行政法規之規範內容無關。上訴人違反系爭買賣契約在先，其後又不願接受雙方協議違約金之酌減結果，一再對被上訴人提出詐欺等民事、刑事訴訟，耗費訴訟資源，侵害被上訴人之財產、名譽及精神，違反民法誠信原則。又上訴人所提刑事詐欺告訴部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第11228號為不起訴處分，足證上訴人指摘不足採信等語，資為抗辯。
叁、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本
院聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人92,000元，及自103年9月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、上訴人與經許作修授權委任出售系爭房屋及所坐落之臺中市○區○○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地之被上訴人，於103年2月14日簽訂系爭買賣契約，由被上訴人代理許作修出售前開房地予上訴人，約定買賣總價款為800,000元，上訴人業已匯付簽約款即定金250,000元至被上訴人指定帳戶，及給付服務費即居間報酬50,000元予被上訴人。惟訂約後因上訴人要求解除契約，經兩造協議，買賣雙方同意終止系爭買賣契約，並就上訴人應付之違約罰款60,000元，定金退還190,000元予上訴人達成協議，被上訴人已於103年2月19日匯款返還上訴人190,000元等情，業據被上訴人於原審提出103 年2月8日被上訴人與許作修簽訂之授權書、系爭不動產買賣契約書、被上訴人匯款190,000 元予上訴人之彰化銀行存款憑條為證（見原審卷第23至28頁、第33頁）。且依系爭不動產買賣契約書最末頁，記載「買方反悔購買，本契約終止，經雙方協議違約罰款新臺幣陸萬元正，本簽約金退還壹拾玖萬元正，特次證明。買方：柯昱亦」等語，並經上訴人簽名確認，此部分事實，應堪認定為真實。
二、上訴人雖以前詞主張系爭買賣契約為無效，被上訴人不得收取服務費50,000元，並應將定金42,000元返還上訴人等情，惟為被上訴人所否認，並以前情詞置辯。經查：
㈠、內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，係針對預售屋買賣之定型化契約所為之規範，而本件系爭房地並非預售屋買賣，自無上開「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之適用。又企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，消費者保護法第11條之1第1項固有明文，然此係指企業經營者與消費者訂立之定型化契約而言，本件系爭買賣契約之當事人係買方即上訴人與賣方許作修，均係自然人，雖係由許作修授權被上訴人代理簽約，惟系爭買賣契約仍係成立於上訴人及許作修間，自非企業經營者與消費者訂立之定型化契約，並無契約審閱期之問題，系爭買賣契約確實已有效成立甚明。上訴人主張系爭買賣契約未定審閱期，得於3 日內解除系爭買賣契約或契約無效云云，並非可採。
㈡、又按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565 條、第568條第1項定有明文。復按居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響，最高法院49年台上字第1646號判例可資參照。查上訴人與被上訴人，於103年2月14日簽訂系爭買賣契約時，上訴人已交付服務費即居間報酬50,000元予被上訴人等情，為上訴人所自承，堪認被上訴人除為系爭買賣契約之買方代理人外，與上訴人間已合意成立居間契約，而為系爭買賣契約之居間者甚明。又系爭買賣契約確實已有效成立，已如前述，上訴人因個人因素而違約不購買系爭房地，經買賣雙方合意解除買賣契約，依前開說明，對於被上訴人所得報酬並無影響，上訴人請求返還服務報酬50,000元，自屬無據。至上訴人雖主張其於簽約時，係要求於買賣成交始願付該仲介費云云，意指兩造就居間契約係約定若系爭買賣契約嗣後經解除或終止情形，則上訴人不須支付居間報酬等情，已與一般居間契約約定於居間人居間買賣雙方成立買賣契約後，居間人即得請求給付報酬之情形相悖，並為被上訴人所否認（原審卷第39頁反面），而上訴人就此並未舉證以實其說，於無其他證據資料可佐之情形下，上訴人猶以上情為據，容無可取。
㈢、又查，上訴人主張被上訴人所在之「信奕土地開發」未向主管機關申請不得營業云云，已為被上訴人否認其於仲介成立系爭買賣契約時，有在任何仲介公司任職之事（原審第39頁），且系爭買賣契約係由被上訴人代理許作修與上訴人簽訂，業經本院認定如前，上訴人亦未提出任何證據，足以證明被上訴人於仲介系爭買賣契約成立時，係任職於上訴人所指稱之信奕土地開發，或系爭買賣契約係信奕土地開發所居間，上訴人此部分主張，自無可取。上訴人主張因被上訴人所屬之信奕土地開發，未向主管機關申請，被上訴人不得與其簽訂系爭買賣契約，且不得收取服務費云云，亦非可採。
㈣、又依不動產經紀業管理條例第18條規定：「經紀業應將其仲介或代銷相關證照及許可文件連同經紀人證書揭示於營業處所明顯之處；其為加盟經營者，應併標明之。」；第19條規定：「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人。」；第20條規定：「經營仲介業務者應揭示報酬標準及收取方式於營業處所明顯之處。」；第32條規定：「非經紀業而經營仲介或代銷業務者，主管機關應禁止其營業，並處公司負責人、商號負責人或行為人新臺幣十萬元以上三十萬元以下罰鍰。公司負責人、商號負責人或行為人經主管機關依前項規定為禁止營業處分後，仍繼續營業者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以上30萬元以下罰金。」。而該條例所謂「經紀業」，乃指依該條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號，該條例第4條第4款亦有明定，被上訴人係自然人，而非公司或商號，自非屬不動產經紀業管理條例第18條、第19條、第32條所指之「經紀業」。另被上訴人向上訴人收取之服務費50,000元，係其媒介成立系爭買賣契約，依兩造合意之居間契約所得報酬，亦非屬不得收取之其他報酬，故上訴人主張被上訴人有違反不動產經紀業管理條例第18條、第19條、第20條、第32條規定，尚屬誤會。上訴人執前揭規定，請求被上訴人返還服務費50,000元云云，自非可採。
㈤、再按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」民法第249 條定有明文。本件上訴人固主張許作修有同意返還全額定金云云，惟經原審法院傳喚許作修到庭作證，依證人許作修證稱：伊委託被上訴人替伊出售系爭房屋，上訴人事後說要解除買賣契約，因伊人在國外，由被上訴人全權替伊處理，伊回來才知道被上訴人如何處理等語（原審卷第43頁反面、第44頁），可知證人許作修係將系爭買賣契約解除後之定金沒收事宜，全權委由被上訴人處理，並無同意返還全額定金。而本件因上訴人違約不購買系爭房地，系爭買賣契約係因可歸責於付定金當事人即上訴人之事由，致不能履行，此部分定金本不得請求返還，上訴人既與被上訴人就上訴人應付違約罰款60,000 元，僅退還定金190,000元達成協議，自應受其拘束，其主張被上訴人未依許作修之意返還全額價款云云，並無證據可資為證，實無可採。至證人許作修雖於原審作證時，表示同意將保留之定金60,000元，扣除代書及仲介費用後，退還42,000元或37,000元予上訴人（原審卷第44、45頁），惟系爭買賣契約係成立於上訴人與許作修之間，上訴人所支付之定金實係支付予許作修，該筆定金雖由許作修之代理人即被上訴人所收受保管，亦僅係代理許作修保管占有，該定金仍係許作修所有，許作修是否同意返還定金，係上訴人與出賣人許作修間之約定，與被上訴人無涉，被上訴人對上訴人並不負返還定金之義務，上訴人以許作修同意返還定金42,000元為據，請求被上訴人返還定金42,000元，自無理由。又系爭買賣契約原係有效成立，嗣經合意解除，被上訴人為許作修之代理人，代理許作修簽立系爭買賣契約並收取定金，並為許作修保管定金，為許作修之占有輔助人，從而，被上訴人取得定金之占有保管亦有法律上之原因，並非不當得利，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還剩餘定金60,000元中之42,000元，亦屬無據。
伍、綜上所述，上訴人主張依不動產經紀業管理條例第18條、第19條、第20條、第32條規定、定金返還請求權、不當得利法律關係等，請求返還服務費50,000元，及未退還之簽約款60,000元中之其中42,000元，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 高英賓法 官 孫藝娜上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
書記官 蕭訓慧