臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第134號上 訴 人即 被 告 陳澤民被 上訴人即 原 告 連玉蓉即桂冠行訴訟代理人 吳清龍上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國104年2月17日本院沙鹿簡易庭103年度沙簡字第447號第一審判決提起上訴，本院於民國104年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣伍萬貳仟肆拾壹拾玖元及自民國一零三年十一月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：
㈠、於原審起訴主張：被上訴人開設桂冠行獨資經營眼鏡零售業務，上訴人自民國92年起受僱於被上訴人，95年間任上訴人為店長，因被上訴人97年考取中臺科技大學視光系，97年9月起平日須到校上課，被上訴人即要求上訴人負起管理店務財務。上訴人受任為店長後，對外稱其為「桂冠眼鏡行」負責人，不守法紀，因違反商標法罪，經鈞院101年度智簡字第27號裁判有罪確定。上訴人蓄謀侵占被上訴人桂冠眼鏡行的營收現金（另案提起刑事告訴），向被上訴人聲稱已繳納「桂冠眼鏡行」員工健保費、勞保費、勞工退休金的款項不料竟遭其侵占入己，勞保局多次發函處分送達證書催繳，其中三張為被上訴人其他員工簽收外，其餘全為上訴人簽收，為掩飾犯行，全部遭其隱匿不報。直至被上訴人所有銀行帳戶遭法務部行政執行署凍結，被上訴人方知上情，被上訴人總共被罰滯納金新臺幣（下同）147,419元。次查，上訴人為圖謀業務侵占「桂冠行」營收現金，以做假帳方式，在「桂冠行」流水帳上，每月記載已支付勞健保費及勞工退休金，實則並未繳納（流水帳本遭上訴人離職時帶走）。而上訴人在臺灣臺中地方法院檢檢察署（下稱臺中地檢署）102年度偵字第22076號102年10月16日訊問筆錄第7頁供稱：「檢察官問：你有無與連玉蓉對過帳？答：從沒有。101年10月1日之前，我們沒有對過帳，直到之後我們才有對帳。101年10月1日之前有流水帳是我做的，我沒與連玉蓉對過。」供詞避重就輕前後矛盾。另上訴人在102年度偵字第22076號辯稱：「‧‧‧勞健保費每月約35,000元，‧‧‧」意旨在於羅列「桂冠行」每月固定費用，並稱已全數繳納，所以沒有侵佔之情事。上訴人受任「桂冠行眼鏡行」店長期間致使被上訴人遭受損害，且101年更變本加厲，1月至10月全部未繳，期間共計接連收到13次催繳送達證書均蓄意藏匿，不能推稱其不知情，應有行為之故意。綜上，上訴人之行為致使被上訴人受有損害，依民法第544條之規定，上訴人應負損害賠償責任。
㈡、於本院補充陳述：⒈被上訴人起訴狀所載「被告係自92年起受雇於原告」旨在說
明上訴人從何時到職工作，日後被上訴人委任上訴人擔任店長職務，兩者不存在有矛盾問題。又上訴人圖謀侵占桂冠行勞、健保費，在此以「故意」與條文所規範「過失」有所不同，主張其行為之故意不能認定為過失，以做為上訴之理由，顯無理由。
⒉次查，上訴人受任「桂冠眼鏡行」店長期間，圖謀侵占桂冠
行營收現金，而向被上訴人謊稱勞、健保費每月已遵期繳納，然在101年1月至10月全部未予以繳納，並蓄意藏匿催繳送達證書，應有行為之故意，上訴人辯稱無任何過失可言，實為卸責之詞。另上訴人在臺中地檢署102年度偵字第22076號103年2月24日訊問筆錄上供承其在101年10月底方才向被上訴人坦承虧損，而勞、健保費自101年1月份起便無繳納云云，惟其上開陳述並非事實，上訴主張顯無理由。
⒊被上訴人否認上訴人主張有95,000元之債權。查上訴人提出
其所開立華南銀行支票號碼HD0000000，發票日期101年10月31日，金額95,000元之支票，主張用以支付採購協同光學有限公司之光學儀器162,000元的部份貨款，在桂冠行帳上列以「現金」支付完畢，並向被上訴人主張抵銷債權云云。惟查，實際上支付協同光學有限公司之光學儀器162,000元貨款中有95,000元貨款支票遭退票而未給付，亦即此筆95,000元款項在101年10月31日時就遭上訴人侵占入己，涉嫌業務侵占。直到104年1月5日上訴人才與協同公司協議還款，今上訴人竟拿其業務侵占之事證，主張以此「協同95,000元債權」與被上訴人抵銷本件損害賠償請求，自無可採。
二、上訴人方面：
㈠、原審抗辯：被上訴人所有的事情都知道，勞健保遲繳的事情他也知道，當初被上訴人騙錢，店裡的錢都是拿去還款，所以收入並不正常。
㈡、於本院補充陳述：⒈被上訴人於起訴狀謂「被告係自92年起受雇於原告」，主張
兩造屬於雇傭關係；後又以「委任契約關係」請求損害賠償，兩者法律關係各有不同，故被上訴人所主張之事實及請求權即有矛盾。次查，有關民法第544條之構成要件，乃指受任人有過失，或因逾越權限之行為而言，則被上訴人所指究係上訴人於處理委任事務有過失？或有逾越權限之行為？亦有不明。況被上訴人所主張上訴人有行為之故意云云，顯與條文所規範「過失」有所不同，其請求亦屬無據。
⒉桂冠行乃係經營眼鏡零售業務，開店做零售生意，客人何時
上門本難有一定，生意好壞起起落落，或有當生意不佳時，一時無法支應店內開銷時，進而暫無法遵期繳納勞、健保等支出，嗣有足夠現金收入後再行補繳，亦屬一般社會常態，斷無法即謂上訴人有何過失可言。再者，桂冠行從來沒有做帳過，流水帳只是記載上訴人要付的支票款項而已，之前拆帳方式就是被上訴人需要錢就去收銀機拿錢，上訴人需要錢就從收銀機拿錢，從來沒有做帳。
⒊再查，兩造於101年6月起協議頂讓位於○○區○○路○段○○
○號之另一眼鏡店（頂讓後改稱「吉星眼鏡行」），惟其承接頂讓之資金及相關機器設備、裝潢、眼鏡商品等，兩造均未拿出任何資金，而採用「以店養店」之方式為之，亦即先由上訴人及母親陳李明珠之支票支應相關費用，預期之後由桂冠行及吉星眼鏡行之收入來支應票款。詎料，吉星眼鏡行之營收不如預期，連帶拖累桂冠行之資金週轉，即原先桂冠行本應支付店內開銷及廠商貨款頓時再加上吉星眼鏡行之店內開銷及廠商貨款，在短時間內相關支票到期，斯時上訴人為了因應支付票款四處向親人借貸現金，而此情亦為被上訴人所知悉。是故依此桂冠行財務窘迫之情形，當無法遵期繳納勞健保費用，致生有滯納金之情形。是被上訴人所為一審之請求顯無理由。
⒋末查，倘被上訴人主張有理由，上訴人前為被上訴人清償廠
商協同光學有限公司之貨款債務95,000元，此有支票、退票理由單及協議書可證，則上訴人依最高法院28年度上字第1872 號判例意旨及民法第546條第2項規定，對於被上訴人有95,000元之債權，上訴人自得以此債權對被上訴人主張抵銷之。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人147,419元，及自103年11月15日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。上訴人不服，求為廢棄原判決，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造於本院準備程序同意爭執及不爭執事項如下：
㈠、不爭執事項⒈桂冠行為被上訴人獨資經營，上訴人擔任桂冠行店長，負責管理桂冠行及桂冠行之收入及支出。
⒉99年至101年間，桂冠行健保費、勞保費及勞工退休金滯納費用，共計147,419元。
⒊桂冠行前向協同光學有限公司購買光學儀器162,000元，其中95,000元之貨款支票遭退票未付。
⒋上訴人與協同光學有限公司於104年1月5日簽立協議書，約定上訴人就冠桂行所欠貨款95,000元負清償責任。
㈡、爭點⒈被上訴人依據民法第544條之規定，主張上訴人應負損害賠
償責任，請求上訴人給付147,419元，有無理由？⒉上訴人主張其為被上訴人承擔對訴外人協同光學有限公司貨
款95,000元，對被上訴人有95,000元之債權，並主張抵銷，有無理由？
㈢、上訴人於104年8月21日言詞辯論期日對於上開不爭執事項，爭執桂冠行為其與連玉蓉合夥人經營，並非連玉蓉獨資經營；另爭執上開95,000元支票之貨款並非162,000元貨款之一部分，是另一筆貨款等語。而按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。被上訴人表示不同意上訴人撤銷其自認之事實，且本件依據臺中縣政府營利事業登記證，組織為獨資，負責人為連玉蓉（見原審卷第5頁），而上訴人復未能舉證證明兩造確有合夥關係，自不符合得撤銷自認之規定。又上訴人於準備程序中陳述：向協同光學公司購買二部分片機，一筆是101年6月8日之158,000元，另一筆是其在偵查中答辯所述162,000元，95,000元支票是為了上開162000元之貨款開立等語明確，上訴人雖於言詞辯論期日當庭提出支票及退票理由單數紙，亦無法證明上揭95,000元支票確係另一貨款之事實，依前揭規定，上訴人主張撤銷自認之陳述，亦屬無據，合先敘明。
五、得心證之理由
㈠、被上訴人主張其獨資經營桂冠行眼鏡零售業務，被上訴人擔任店長任桂冠行店長；桂冠行在99年至101年間，健保費及勞保費、勞工退休金之滯納費用，共147,419元之事實，為兩造所不爭，並有被上訴人提出之臺中縣政府營利事業登記證、健保費、勞保費、勞工退休金催繳送達證書一覽表、行政院衛生署中央健康保險局送達證書7張、勞工保險局送達證書13張、健保費、勞保費、勞工退休金滯納金繳費統計一覽表、全民健康保險繳納滯納金證明、勞動部勞工保險局勞工退休金繳費證明書等為證，應屬事實。
㈡、上訴人固不否認桂冠行有上揭勞健保、勞工退休金滯納費用，惟辯稱因桂冠行經營困難，上訴人四處借貸現金支應，而無法遵期繳納勞健保費用，且此為被上訴人知情並同意先不支付勞健保費用，並以前詞置辯。被上訴人則否認有同意遲付勞健保等費用等語。而查，本件上訴人自承其為桂冠行之店長，其負責桂冠行之經營管理，桂冠行收入支出都是其經手，則關於桂冠行之經營有關之收入支出等相關事務處理，自屬立於受任人之地位，上訴人對於桂冠行依法應繳納之相關稅費，亦應無不知之理。而上訴人並自承其確有收受健保局、勞保局之限期繳納通知，則關於勞健保、勞工退休金相關費用應於期限內依法繳納乙節，自應負善良管理人之注意義務。上訴人雖辯稱因桂冠行經營困難，有經被上訴人同意先不繳納云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人自應就上開抗辯之有利事項為舉證。上訴人既未提出事證證明被上訴人確曾同意先不繳納上開勞健保費用，自難認其所辯為真。又上訴人另謂兩造另頂讓吉星眼鏡行，因兩造未拿任何資金，故採以店養店方式，桂冠行除支應本身開銷，並支應吉星眼鏡行貨款及相關支出，故無法遵期繳納勞健保費用云云。惟桂冠行依法應繳納之稅費，本應優先繳納，此亦為上訴人身為桂冠行店長所應盡之責，是上訴人關於冠桂行依法應繳納之勞健保等相關費用，未於期限內繳納，亦未將此情告知被上訴人，致遭裁罰滯納費用，已屬未善盡其善良管理人之注意義務，自有過失甚明。按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第544條定有明文。上訴人受被上訴人之委任而未盡善良管理人之注意義務，致桂冠遭裁罰滯納費用147,419元，依前開規定，自應負對被上訴人負損害賠償責任。
㈢、末查，桂冠行前向訴外人協同光學有限公司購買光學儀器162,000元，其中95,000元之貨款支票遭退票未付，為兩造所不爭，則桂冠行對於協同光學有限公司尚負有95,000元之貨款債務。而上訴人與協同光學有限公司於104年1月5日簽立協議書，約定上訴人就冠桂行所欠貨款95,000元負清償責任，業據上訴人提出協議書乙份，並為被上訴人不爭執。按第三人與債權人訂約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉予該第三人。民法第300條定有明文。上訴人與協同光學有限公司簽立協議書同意承擔桂冠行對協同光學有限公司之貨款債務，此則95,000元之貨款債務即移轉予上訴人承擔。上訴人依據不當得利或無因管理之法律關係，應對被上訴人取得95,000元之請求權。復按二人互負債務，而其給付種相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。民法第334條第1項前段、第335條第1項前段分別定有明文。本件上訴人主張其對上訴人95,000元之債權與上揭其對被上訴人所負147,419元之損害賠償債務主張抵銷，核依債之性質尚無不能抵銷之情形，故依前揭規定及說明，上訴人主張抵銷乙節，為屬有據。準此，本件上訴人扣除抵銷之數額後，尚應給付被上訴人52,419元【計算式147,419元-95,000元=52,419元】。
㈣、而被上訴人雖主張上訴人在臺中地檢署102年度偵字第22076號侵占等案件偵查中，在103年4月23日刑事答辯狀載：「告訴人（即本件被上訴人）所提自100年12月至101年10月份貨款金額5,35,106元，‧‧‧被告（即本件上訴人）依目前所查得資料，發現尚缺漏桂冠眼鏡行向廠商之進貨，計有‧‧‧、向協同公司購買光學儀器16萬2000元‧‧‧從而100年12月至101年10月份總收入計有1589萬1059元，扣除下列項目‧‧‧餘額為166萬9578元，而此金額兩人均分之結果約為83萬4789元左右，約莫相當於連玉蓉所領取之金額，依此計算，被告焉有侵占之舉」等語，可知上開支付協同光學有限公司之162,000元貨款中有95,000元在101年10月31日時就遭上訴人侵占入己涉嫌業務侵占等語。惟上開被上訴人對上訴人告訴102年度偵字第22076號侵占等案件，業經臺中地檢署為不起訴處分，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署103年度上聲議字第1805號駁回再議確定。又上訴人固於上開偵查案件答辯狀中記載：上訴人未將上開協同光有限公司16萬2000元之貨款計入總收入等語，惟此無非係上訴人在刑事案件所為之答辯理由之一，究上訴人有無侵占162,000元其中之95000元之貨款，仍須依積極證據認定之。被上訴人主張上訴人有侵占95,000元之事實，自應對此負舉證責任。被上訴人既未提出其他證據證明上訴人確有侵占上開95000元之事實，僅以上訴人在刑事案件之上訴人答辯狀為其主張之依據，並不足以為被上訴人有利之認定。是被上訴人主張95,000元已遭上訴人侵占，不得主張抵銷云云，自無可採。
六、綜上所述，本件於扣除上訴人得抵銷之95,000元後，被上訴人依據民法第544條之規定，請求上訴人給付52,419元及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人請求上訴人給付之金額，在上開範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，要屬無據，不能准許。原審判決所命上訴人給付部分，就命上訴人給付上開應准許部分，核無違誤，上訴人此部分之上訴為無理由，應駁回其上訴，至其餘不應准許部分，原審判決所命給付及假執行之宣告即有未洽，上訴人此部分之上訴為有理由，爰由本院將此部分之原判決予以廢棄改判。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，要與判決結果無影響，毋庸逐一審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 王姿婷法 官 李慧瑜以上正本係照原本作成本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 25 日
書記官 洪菘臨