臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第241號上 訴 人 張融珠訴訟代理人 武燕琳律師
郭蒂律師(民國105年4月1日終止委任)被上訴人 双一開發股份有限公司即双一投資股份有限公司清算人即法定代理人 黃迪華上列當事人間確認抵押權擔保之債權不存在事件，上訴人對於中華民國104年5月6日本院臺中簡易庭104年度中簡字第251號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國105年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應將如附表所示不動產，於民國八十五年以豐登字第一一三七三一號收件，民國八十五年四月十八日設定，擔保債權總金額新台幣伍拾萬元之普通抵押權設定登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由兩造各自負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人。又公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第26條之1、第322條、第8條第2項分別定有明文。是公司之清算，係指以了結已解散公司之一切法律關係，並分配其財產為目的之程序而言。然公司為法人，欠缺自然人死亡時之繼承制度，公司倘因合併、破產而解散，或經撤銷或廢止其登記者，當然進入普通清算程序，斯時股份有限公司之清算，乃以全體董事為當然清算人(法定清算人)。經查：被上訴人已於民國97年9月15日經主管機關經濟部以經授中字第09735147860號函廢止登記，然被上訴人並未向法院聲報清算人，此有被上訴人股份有限公司變更登記事項卡1份在卷可證(參見原審卷第23、24頁)。是上訴人在原審提起本件訴訟即應以被上訴人公司全體董事即黃成德、陳瑋澤、王煌樟等3人為清算人即法定代理人，惟陳瑋澤、王煌樟等2人已分別經本院99年度訴字第892號、99年度訴字第834號等民事判決確認其等與被上訴人間董事委任關係不存在，並經確定，而黃成德於上訴人在原審起訴前即101年5月20日死亡各情，亦有本院99年度訴字第892號、99年度訴字第834號等民事判決及上訴人提出黃成德除戶戶籍謄本可參(參見原審卷第4頁至第5頁反面、第25頁、第90、91頁)。嗣經原審於104年3月18日依民事訴訟法第51條第1項規定選任李國源律師為被上訴人之特別代理人在原審實施訴訟行為，並經原審法院於104年5月6日為第一審判決後，上訴人提起第二審上訴時始主張訴外人張楚承曾向本院民事庭聲請選派被上訴人公司清算人，並經本院民事庭於104年3月23日以104年度司字第7號民事裁定選派黃迪華為被上訴人之清算人，此有上開裁定1件附卷可考(參見本院卷第29頁)，則依民事訴訟法第51條第4項規定：「特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。」，本院復於104年11月11日裁定命被上訴人公司清算人黃迪華承當訴訟，該項裁定於104年11月18日合法送達被上訴人公司清算人黃迪華，有送達證書1紙足憑，則被上訴人公司既經本院裁定命清算人黃迪華承當訴訟，原審選任特別代理人李國源律師即不得再代理被上訴人為一切訴訟行為，故應由本院逕將被上訴人公司法定代理人更正為清算人黃迪華。是被上訴人公司既經主管機關廢止登記而應進行清算程序，且清算程序迄今尚未完結，其法人格即於清算範圍內繼續存在，是被上訴人公司仍有民事訴訟之當事人能力甚明。
二、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款設有規定。而上開規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟之上訴程序準用之。且所稱「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之(參見最高法院100年度台抗字第716號民事裁定意旨)。本件上訴人提起第二審上訴原聲明為「一、確認被上訴人就上訴人所有如附表所示不動產所設定標的登記次序0254之抵押權擔保新臺幣(下同）000000元債權不存在。二、被告應將第1項之抵押權登記塗銷。」(參見本院卷第6頁)；嗣於104年7月21日變更聲明為：「一、原判決廢棄。二、上廢棄部分，上訴人給付被上訴人50萬元及遲延利息之同時，被上訴人應將附表所示不動產，於85年以豐登字第113731號收件，85年4月18日登記，擔保債權金額500000元之抵押權登記予以塗銷。」，有該日民事上訴狀為憑(參見本院卷第26頁)；又於104年12月10日準備程序期日具狀變更及追加先位聲明為「一、原判決廢棄。二、上廢棄部分，上訴人給付被上訴人12500元及遲延利息之同時，被上訴人應將附表所示不動產，於85年以豐登字第113731號收件，85年4月18日登記，擔保債權金額500000元之抵押權登記予以塗銷。」，並將上揭104年7月21日書狀之聲明移為備位聲明，有該日變更聲明狀可憑(參見本院卷第77頁)；再於105年4月20日具狀變更聲明為：「一、原判決廢棄。二、上廢棄部分，被上訴人應將如附表所示不動產，於於85年以豐登字第113731號收件，85年4月18日登記，擔保債權金額50萬元之抵押權登記予以塗銷。」，亦有該日民事變更聲明狀可稽(參見本院卷第114頁)。本院審酌上訴人先後多次變更上訴聲明，其原先上訴聲明及變更後上訴聲明均係請求被上訴人塗銷如附表所示不動產之抵押權登記，可見上訴人先後各請求之主要爭點具有同一性，其各項請求利益之主張在社會生活上亦有關聯，而就原請求之訴訟及證據資料在審理過程亦得為變更後新訴相互援用，俾使上訴人先後各請求得在同一程序加以解決，避免重複審理，應認上訴人先後各項請求之基礎事實同一，依前揭法條規定及最高法院100年度台抗字第716號民事裁定意旨，上訴人在第二審程序所為訴之變更或追加，尚無不合，毋庸徵得被上訴人同意，應予准許。
三、被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、得心證之理由：
一、上訴人方面：上訴人主張及陳述除與第一審判決記載相同者茲予援用外，並補稱：
(一)上訴人於84年10月28日向新偕中建設股份有限公司(下稱新偕中建設公司)購買如附表所示不動產時，新偕中建設公司原同意上訴人依買賣價金即259萬元之70%至80%向華僑銀行辦理房屋貸款，惟於84年12月8日辦理交屋時，新偕中建設公司改稱上開銀行貸款額度僅174萬元，其餘50萬元由該公司提供無息貸款，此有如附表所示不動產買賣契約付款明細備註欄記載：「公司提供無息貸款分20年20期，每1年為1期於交屋後隔月1日繳款。」等語。嗣被上訴人受讓新偕中建設公司對上訴人之上開債權，而上訴人業已清償487500元，僅餘12500元尚未清償，但因上訴人分期清償借款時均係現場繳款，故無匯款紀錄，其中85年間係至台中市○○路某處，86年以後則係前往被上訴人公司所在地即臺中市○○區○○路0段00巷00號繳款，再逐一取回本票，因上訴人不諳法律，未將取回之本票留存，致無證據證明業已清償部分借款之事實。
(二)倘鈞院認為上訴人無法提出證據證明已清償部分借款，仍需清償前揭借款50萬元後方能塗銷抵押權，則上訴人願意向鈞院提存所辦理清償提存，再請求判命被上訴人塗銷如附表所示不動產之抵押權設定登記。又上訴人已於105年4月19日向鈞院提存所為被上訴人辦理清償提存，提存金額為50萬元，此有鈞院105年度存字第667號提存書及國庫存款收款書各1件為證，故被上訴人即應塗銷如附表所示不動產之抵押權登記。
(三)如附表所示不動產之抵押權登記事項雖約定清償日期為104年1月1日，遲延利息按年息百分之12計算等情，惟被上訴人自新偕中建設公司受讓對上訴人之債權後，變更公司名稱為「双一開發股份有限公司」，並於91年1月31日辦理停業，再經主管機關經濟部於97年9月15日以經授中字第09735147860號函廢止公司登記，被上訴人公司事實上已不存在，而上訴人曾於104年2月14日以潭子郵局第170號存證信函通知被上訴人欲付清尾款，請於函到3日內備齊清償證明文件受領之情事，亦未獲被上訴人回應，依民法第230條規定，此乃不可歸責於上訴人之事由，屬被上訴人受領遲延，上訴人自不負給付遲延責任。再因被上訴人無法受領給付之事由係自91年1月31日公司自行停業時即已發生，迄至104年1月1日清償期屆至時仍未排除，上訴人毋庸負擔遲延利息之責任。
(四)並聲明：如主文所示。
二、被上訴人方面：被上訴人主張及陳述除與第一審判決記載相同者茲予援用外，並補稱：
(一)否認上訴人曾有清償部分借款之事實。
(二)並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)上訴人及新偕中建設公司於84年10月28日就附表所示不動產簽訂買賣契約，買賣價金為259萬元，房屋貸款為174萬元，另由新偕中建設公司提供無息貸款50萬元，分20年20期，清償期自為85年1月1日至104年1月1日止，並由上訴人交付20紙本票予新偕中建設公司作為擔保，並於每期清償時取回各該到期本票。
(二)上訴人於85年2月6日提供附表所示不動產予新偕中建設公司設定擔保債權總額50萬元之抵押權，作為上開借款之擔保，嗣新偕中建設公司將對上訴人之50萬元借款債權讓與被上訴人，並於85年4月18日辦妥抵押權內容變更登記。
(三)被上訴人於91年1月31日辦理停業，嗣於97年9月15日經主管機關經濟部以經授中字第0973514786號函廢止登記，且被上訴人董事長黃成德已於101年5月20日死亡，其餘董事王煌樟、陳瑋澤分別經本院99年度訴字第892號、99年度訴字第834號民事判決確認其等與被上訴人間董事委任關係不存在確定。又訴外人張楚承聲請法院選派被上訴人公司清算人，經本院於104年3月23日以104年度司字第7號民事裁定選派黃迪華為被上訴人之清算人，該裁定已於104年10月6日合法送達黃迪華。
(四)上訴人已於105年4月19日向本院提存所為被上訴人辦理清償提存，金額為50萬元。
四、兩造爭執事項：
(一)上訴人為被上訴人辦理清償提存50萬元後，是否已全部清償系爭抵押權擔保之借款債務？
(二)上訴人是否應負擔系爭抵押權擔保債權之遲延利息？
(三)系爭抵押權是否因上訴人清償上開50萬元債務而歸於消滅？
五、法院之判斷：
(一)按民法第235條前段規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。」，民法第326條規定：「債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之。」，另提存法第22條亦規定：「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。」。又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任，固為民法第234條文所明定，惟所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言(參見最高法院48年台上字第271號民事判例意旨)。是債務人須依債之本旨向債權人提出給付，而債權人受領遲延時，債務人始得依提存法規定為債權人辦理提存，其債之關係始歸於消滅；倘非依債之本旨提出給付或清償提存，即難認該債之關係已生消滅之效力。本件上訴人在原審起訴主張其於84年10月28日就附表所示不動產與新偕中建設公司簽訂買賣契約，買賣價金為259萬元，房屋貸款為174萬元，另由新偕中建設公司提供無息貸款50萬元，分20年20期，清償期自為85年1月1日至104年1月1日止，並由上訴人交付20紙本票予新偕中建設公司作為擔保，並於每期清償時取回各該到期本票。上訴人於85年2月6日提供如附表所示不動產予新偕中建設公司設定擔保債權總額50萬元之抵押權，嗣新偕中建設公司將對上訴人之50萬元借款債權讓與被上訴人，並於85年4月18日辦妥抵押權讓與登記。又依系爭抵押權設定契約內容，抵押權擔保債權50萬元清償日期為104年1月1日，上訴人曾於104年5月19日以潭子郵局第527號存證信函通知被上訴人於函到3日內備齊債權證明文件及受領該50萬元款項，逾期未受領將辦理清償提存，然未獲被上訴人置理，上訴人即於104年5月22日以被上訴人特別代理人李國源律師為受領權人，為被上訴人提存上開50萬元，詎因該提存物受領權人記載錯誤，該清償提存不生效力，上訴人再於105年4月19日以被上訴人清算人即法定代理人黃迪華為受領權人，為被上訴人提存上開50萬元等情，已據其提出買賣契約書1件、抵押權讓與登記申請書1件、存證信函1件、本院104年度存字第974號及105年存字第667號提存書各1件、國庫存款收款書2件各在卷為憑，核屬相符，足認上訴人確已依債務本旨提出給付，且因被上訴人逾期未受領該筆50萬元款項之給付致生受領遲延，上訴人再以被上訴人清算人即法定代理人黃迪華為受領權人提存該筆50萬元，即已發生清償之效力，故上訴人因新偕中建設公司債權讓與而積欠被上訴人50萬元借款債務，已因105年4月19日清償提存行為而歸於消滅，兩造間就系爭抵押權所擔保債權50萬元之債權債務關係即已不存在。
(二)又因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第230條及第234條分別設有規定。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。且債權人領受遲延時，債務人毋庸負遲延利息責任(參見18年上字第2060號、21年上字第1956號民事判例意旨)。本件系爭抵押權設定契約內容，抵押權擔保債權50萬元，清償日期為104年1月1日，利息約定為無，遲延利息按年息百分之12計算，已如前述，故上訴人就系爭抵押權擔保債權50萬元，依新偕中建設公司當時約定為無息貸款，上訴人於清償期屆至前固毋須支付借款利息，但於清償期屆至即104年1月1日以後仍未清償時，即應支付按年息百分之12計算之遲延利息，然因被上訴人自91年1月31日起自行辦理停業，嗣於97年9月15日經主管機關經濟部以經授中字第0973514786號函廢止被上訴人之公司登記，而被上訴人原法定代理人黃成德復於101年5月20日死亡，董事王煌樟、陳瑋澤亦分別經本院以99年度訴字第892號、99年度訴字第834號等民事判決確認其等與被上訴人間董事委任關係不存在確定在案，迄至104年3月23日本院以104年度司字第7號民事裁定選派黃迪華為被上訴人之清算人以前，被上訴人公司實質上已不存在，且因欠缺公司清算人，致實際上無人得代理被上訴人受領上訴人之給付，已如前述，而被上訴人法定代理人即清算人黃迪華前經本院先後4次合法通知應於104年12月10日上午11時10分、105年2月1日下午3時50分、105年4月8日下午3時30分及105年5月6日下午3時30分到庭應訊，皆無正當理由拒不到庭，致上訴人確有清償債務之意願，卻因債權人拒不出面而無法清償，則系爭抵押權所擔保債權50萬元之債權人即被上訴人既不願出面受領給付，上訴人自無從向被上訴人為清償，此部分應屬債權人不能受領之情形，不可歸責於上訴人之事由致未為給付，依首揭民法第230條、第234條等規定及最高法院18年上字第2060號、21年上字第1956號等民事判例意旨，上訴人即使於104年4月19日始辦理清償提存，仍難認上訴人有何給付遲延之情事，故上訴人即毋須負擔給付遲延利息之義務。
(三)另所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段著有明文，而民法第307條亦規定：「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。」，且抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記(參見最高法院70年度台上字第513號、76年度台上字第1835號及84年度台上字第167號等民事裁判意旨)。本件上訴人積欠被上訴人上揭50萬元借款債務，既因被上訴人受領遲延，經上訴人為被上訴人辦理清償提存，使該筆50萬元借款債務已因清償而消滅，已如前述，則依前揭民法第307條規定，系爭抵押權乃所擔保債權50萬元之從屬權利，因該擔保債權50萬元已不存在，系爭抵押權即當然隨之消滅。準此，上訴人所有如附表所示不動產既仍有系爭抵押權登記存在，在客觀上即對於如附表所示不動產所有權完整性之侵害，上訴人依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即無不合，應予准許。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保借款債權50萬元之消費借貸法律關係，既因上訴人於105年4月19日為被上訴人辦理清償提存50萬元而歸於消滅，系爭抵押權為該擔保債權之從屬權利，亦當然隨同消滅，故上訴人依據民法第767條第1項中段規定請求被上訴人塗銷如附表所示不動產之系爭抵押權登記，洵屬正當，應予准許。原審判決漏未審酌系爭抵押權所擔保債權50萬元業經足額清償而歸於消滅，系爭抵押權亦應隨同消滅等情事，而為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、又本院判決雖係將原審判決全部廢棄改判，而為上訴人全部勝訴之諭知，惟因上訴人所為上揭清償提存之時點係發生於000年0月00日即本院審理中，倘上訴人未在本院審理時對被上訴人為清償提存，勢不可能獲得勝訴判決，本院審酌於104年11月11日裁定命被上訴人法定代理人即清算人承當訴訟以前，被上訴人特別代理人所為訴訟行為，依當時之訴訟程度，皆為伸張或防衛權利所必要，若命在本院判決受敗訴諭知之被上訴人負擔第一、二審全部訴訟費用，即有顯失公平之情事，爰依民事訴訟法第81條第2款規定，命第一、二審訴訟費用由兩造各自負擔2分之1。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
參、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第81條第2款，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 王金洲
法 官 楊忠城法 官 林金灶附表：
┌─┬─────────────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編│不動產地號/建號 │抵押權種類 │設定日期/範 │擔保債權額 │登記原因及字││ │ │ │圍 │ │號 ││號│ │ │ │ │ │├─┼─────────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 1│臺中市○○區○○段○○○○號 │普通抵押權 │85年4月18日/│50萬元（編號│讓與/豐登字 ││ │土地 │ │1萬分之21 │1、2共同擔保│第113731號 ││ │ │ │ │） │ │├─┼─────────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 2│臺中市○○區○○段○○○○號建│普通抵押權 │85年4月18日/│同上（編號1 │同上 ││ │物（門牌號碼臺中市潭子區中│ │全部 │、2共同擔保 │ ││ │山路1段7巷10號10樓之5） │ │ │） │ │└─┴─────────────┴──────┴──────┴──────┴──────┘上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
書記官 張峻偉