臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第308號上 訴 人 林政雄訴訟代理人 林劉淑琴複 代理人 林妍慧被 上訴人 王進欽
施政吉共 同訴訟代理人 蔡得謙律師
洪翰今律師複 代理人 洪翰中上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國104年5月28日本院沙鹿簡易庭103年度沙簡字第251號第一審判決提起上訴，本院於民國105年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原審原告）主張：
㈠、被上訴人王進欽為坐落臺中市○○區○○○段（以下同段者均省略）00000、00000、00000、00000地號土地之所有權人，被上訴人施政吉為00000地號土地（與被上訴人王進欽所有上開土地合稱系爭需役地）之所有權人。被上訴人所有系爭需役地均為袋地，並未與道路相鄰，而上訴人所有00000地號土地與系爭需役地相鄰。被上訴人為通行至道路，必經00000地號土地，上訴人之父因見被上訴人無法通行至道路，遂同意被上訴人無償通行00000地號土地，並鋪設長、寬約為157、3公尺之水泥道路供被上訴人通行，被上訴人已通行該水泥道路長達數十年之久。詎上訴人竟於民國103年3月3日擅自將該水泥道路封閉，並禁止被上訴人通行，致被上訴人現無主要道路通行至主要幹道，經調解亦無結果。上開水泥道路經被上訴人聲請本院103年度全字第44、45號裁定假處分，經法院履勘並囑託臺中市豐原地政事務所測量結果，其占用00000地號土地之位置、面積，如附圖所示。
㈡、系爭需役地因未與道路相鄰而為袋地，此為被上訴人於原審所不爭執之事實，其如主張有其他道路可供系爭需役地通行，應負舉證之責。系爭需役地之西側為山坡地，與道路最近之通行方式即為經過上訴人所有之00000地號土地。況被上訴人早已鋪設水泥道路可供通行之用，准許被上訴人繼續通行如附圖編號B所示部分之道路，屬對鄰地損害最小之方式，考量該道路係供被上訴人運輸水果之用，依常情當使用各式貨車載送，亦有會車之需要，且該道路高低起伏，並非一般平面道路，如道路寬度縮減，不僅無法會車，且因行車駕駛視線死角，無法看見輪胎與路面邊緣，極易產生危險，故路寬實難以被上訴人所抗辯之2公尺為限。至上訴人所稱如附圖甲所示紅色IJ連線部分並無道路，且該部分為山坡地，因山坡地之坡度過大，車輛無法行駛，無法開設道路。
㈢、被上訴人王進欽所有00000地號土地雖自00000地號土地分割而來，惟00000地號土地亦為袋地，且分割前之0000地號土地亦為袋地，自無民法第789條規定之適用。又00000地號土地乃歷經多次分割或轉讓而來，而0000、00000、00000地號土地皆非為同一人所有，此與民法第789條之規定並不相符。被上訴人施政吉所有之00000地號土地雖分割自0000地號土地，惟0000地號土地於分割或讓與前已屬袋地，而00000地號土地非因分割或讓與始成為袋地。且所謂袋地並不以土地絕不通公路為限，如其聯絡並不適宜、費用過鉅，具有危險或非常不便者，皆包括在內。本件依勘驗筆錄及所附空照圖（即原審勘驗當日地政人員提出之103年8月12日列印之空照圖，見原審卷第132頁，下稱空照圖甲），0000地號土地並無可供車輛通行之道路與連外公路相連接，且空照圖甲所示C點至A點、B點為坡度甚大之山坡地，其道路為寬度約1公尺之果園下水泥便道，無法供車輛通行，故本件並無民法第789條規定之適用。
㈣、上訴人於原審所提出之空照圖並非具體明確，無法明確知悉其所指述之地點為圖示何處，應由上訴人負實質之舉證責任，不能僅泛泛指出依空拍圖所示。又該圖之比例尺為5000分之1，不僅難以探知上訴人所指之道路何在，上訴人所指道路是否有連接一事亦難查悉。而關於道路寬度部分，亦難實際探求測量，此皆屬上訴人應負之舉證責任，被上訴人均否認上訴人援引空照圖所為之陳述。
㈤、綜上所述，被上訴人主張之如附圖編號B部分所示之道路，實為對於鄰地損害最小之方式等語，並聲明：1.確認被上訴人對上訴人所有00000地號土地如附圖編號B所示面積421平方公尺土地有通行權。2.上訴人應容忍被上訴人通行前項通路以至公路，並不得有任何妨害被上訴人通行之行為。
二、上訴人（即原審被告）則以：
㈠、上訴人係於67年10月14日以買賣為原因取得00000地號土地，係自71年至85年間出租予訴外人張瑞輝，應其要求始於00000地號土地內鋪設水泥道路供其於採收時方便推車通行，因其未繼續續約，而疏於管理，土地竟嚴重遭破壞，而形成被上訴人主張如附圖編號B所示範圍之道路，上訴人始於103年3月3日將果園入口處架設水泥樁及竹竿，封閉入口以維權益，被上訴人破壞之行為，應負法律上之責任。上訴人未曾同意00000地號土地得供被上訴人通行使用，且00000地號土地係由上訴人買受取得所有權，並非繼承取得，並無被上訴人主張曾得上訴人之父同意之情。00000地號土地為山坡地保育地、水土保持地，未經行政機關允許，縱為上訴人亦不得任意開發，被上訴人當不得擅自作為個人通行之用。
㈡、被上訴人王進欽於00000地號土地上興建農舍即門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷○○號房屋，故必有農路，且被上訴人王進欽於原審承認有可通行之農路，向南方僅130多公尺即可通行至廣益巷連接內東路，並非袋地。依66年空照圖顯示，被上訴人王進欽所有之土地於66年間並未與上訴人所有之00000地號土地上之私設道路相連結，而係經由下方有3公尺以下之道路與萬聖巷相連接，即如附圖甲所示綠色GH連線部分，可見被上訴人王進欽所有之土地於66年間有對外連接道路。對照74年空照圖可知，其於該年空照圖拍攝前放棄原連接萬聖巷之通道而私自鋪設水泥路面與上訴人土地上之私設巷道連接通行使用，被上訴人王進欽既自行拋棄原通行範圍之通行地役權，致土地無適宜通路，則周圍地所有權人自無忍受其通行之義務。又00000地號土地與00000地號土地上之道路於92年間左右鋪設水泥道路連接前，有其他對外道路，且依82年空照圖顯示，0000地號土地應係接連附圖甲所示由B點延伸之黃色道路連接至C點之粉紅色私設產業道路至D點之廣益巷，被上訴人施政吉既係自行拋棄原通行範圍之通行地役權，致土地無適宜通路，則周圍地所有權人自無忍受其通行之義務。
㈢、依民法第789條規定，被上訴人應選擇通行他分割人之土地通行至道路：
⒈00000地號土地與0000、00000、00000及00000地號土地均係
自00地號土地分割而來。被上訴人王進欽所有之00000地號土地欲與公路為適宜之聯絡，應通行如附圖甲所示綠色GH連線部分，以至附圖甲所示橘色部分之臺中市○里區○○路萬聖巷（下稱萬聖巷），因該部分距離道路最短，且所經過之處均係自00地號土地分割而來之土地。退步言之，被上訴人王進欽所有00000、00000、00000、00000地號土地係自00000地號土地分割而來，而00000地號土地係自00000地號土地分割而來，另00000地號土地及00000地號土地係鄰臺中市○里區○○路廣益巷（下稱廣益巷），且00000地號土地係分割自00000地號土地合併自00000地號土地，因分割增加0000
0、000000、000000地號土地，故被上訴人自應通行上揭土地，而00000地號土地又與分割自00000地號土地而來之00000地號土地合併，之後分割增加00000、000000、000000地號土地，則被上訴人王進欽欲通行至內東路廣益巷自應由附圖甲所示紅色IJ連線部分為適當。蓋該部分之土地均係00000地號土地合併後分割而來。
⒉00000地號土地及00000、00000、00000及00000地號土地均
應係自00地號土地分割而來，如附圖甲所示橘色部分為萬聖巷，則被上訴人施政吉所有00000地號土地欲與公路為適宜之聯絡，即為通行如附圖甲所示紫色EF連線，蓋該部分距離道路最短且所經之處均係自00地號土地分割而來之土地。00地號土地分割前並非袋地，本已與道路有適宜之聯絡，僅因歷經多次分割始造成袋地之結果，該不利益應由00地號土地之各所有權人承擔，非由上訴人負擔。退步言，00000地號土地係由0000地號土地分割而來，0000地號土地依附圖甲所示，既有於A`點及B點與C點連線連接私設道路，則被上訴人施政吉本應通行0000地號土地後，與由0000地號土地與附圖甲所示A`延伸至C點之粉紅色道路至D點之廣益巷，或由B點延伸之黃色道路連接至C點之粉紅色私設產業道路至D點之廣益巷，始為適當。且被上訴人施政吉係於86年間向訴外人即地主林益萬購買00000地號土地，而0000、00000、00000地號土地係同一家族所有，其通行道路為周邊鄰地，地主多人有共同私設產業道路以連接至廣益巷。
㈣、被上訴人主張之通行路線係直接從上訴人所有00000地號土地中間切過，將上訴人所有之土地區分成二部分致難以利用。若認被上訴人仍得依民法第787條規定通行至公路，則被上訴人主張之通行路線，並非侵害最小之方式：
⒈被上訴人王進欽之土地欲通行至內東路廣益巷，應係以如附
圖甲所示紅色IJ連線部分始為對周圍鄰地侵害最小之處所，因該處所選擇之路徑係沿000000、000000、00000及00000地號土地邊界通行至內東路廣益巷，由此處通行對鄰地之影響較小，不會將土地分成二部分造成土地難以使用。沿紅色路徑連接至廣益巷所需使用之面積，較被上訴人主張之通行路徑之面積較少，且路徑筆直無需蜿蜒通行。另000000、0000
00、00000及00000地號土地係由00000地號土地分割出之00000地號土地合併00000地號土地後分割而來，則由該部分通行顯然侵害較小。
⒉被上訴人施政吉部分，則應係通行如附圖甲所示粉紅色路徑
為侵害最小之方式，蓋依附圖甲所示，被上訴人施政吉所有之00000地號土地有如附圖甲所示A點延伸之粉紅色私設產業道路連結至D點之廣益巷，該處既有巷道可供通行，距離其土地又較近，自以該粉紅色之路徑為侵害最小之通行處所。另00000地號土地係自0000地號土地分割而來，則被上訴人施政吉本應通行0000地號土地後，由附圖甲A`點延伸至C點之粉紅色道路連接至D點之廣益巷，或由B點延伸之黃色道路C點、D點至廣益巷，始為侵害最小。
⒊若法院仍認應以通行上訴人所有00000地號土地為適當，則
上訴人認應以通行附圖甲所示藍色路徑為適當。因附圖甲所示藍色部分係沿上訴人所有00000地號土地與鄰地00000、00
000、000000、00000、00000地號土地之界址部分，若以該部分土地供被上訴人通行，上訴人之土地將可不受道路分隔而有難以利用且價值減損之問題，對上訴人而言始為侵害最小。
⒋被上訴人本應於法院選擇侵害最小之處所並確認通行權存在
後，再由袋地所有權人鋪設道路使用，不應因00000地號土地現狀已有被上訴人王進欽鋪設之道路，即認該部分對周圍地之侵害最小。若法院認應以通行被上訴人主張之路徑為適當，則被上訴人請求確認通行道路之寬度達3.5公尺，實屬過寬。系爭需役地之使用分區為山坡地保育區、使用類別為農牧用地，目前均為種植果樹。雖被上訴人王進欽之00000地號土地上有建物，然該建物並未辦理保存登記。縱認有通行之必要，亦僅需供運送水果之小型爬山虎車輛使用即足夠，且無需預留會車空間，因此應以2公尺即已足夠，而非需達3.5公尺之寬度，蓋依被上訴人主張之寬度，該部分道路之面積即達541平方公尺之鉅，顯然損害上訴人權益甚大。
⒌若法院認仍有通行上訴人土地之必要，則勢必造成上訴人所
有通行地之損害，依民法第789條規定，被上訴人應支付上訴人償金等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審認本件並無民法第789條規定之適用，而應適用同法第787條規定，判斷被上訴人主張之通行路線，是否為通行必要之範圍內，對周圍地損害最少之處所及方法為之，並認被上訴人主張以上訴人所有00000地號土地如附圖所示編號B部分之水泥道路通行至廣益路，為損害最少之處所及方法，且上訴人應容忍被上訴人通行所有00000地號土地如附圖編號B所示之水泥道路以至公路，不得有任何妨害被上訴人通行之行為，被上訴人之主張，為有理由，應予准許，而為被上訴人勝訴之判決，並就判決第2項被上訴人勝訴部分，依職權為假執行之宣告。而上訴人對於原判決不利部分聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠、原判決及假執行之宣告均廢棄。
㈡、上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件被上訴人主張其等所有系爭需役地就上訴人所有00000地號土地如附圖所示編號B，面積421平方公尺之水泥道路有通行權，惟為上訴人所否認。
且被上訴人於103年3月3日將如附圖編號B所示之水泥道路封閉，禁止上訴人通行，經上訴人聲請本院103年度全字第44號、45號裁定准予假處分在案，有上訴人提出之現場照片及上開案號勘驗筆錄、裁定在卷可憑（見原審卷第39至41頁），並經調卷查核屬實。則被上訴人主張其等就上訴人所有00000地號土地有通行權之法律關係存在，即不明確，致被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，被上訴人提起本件訴訟確認通行權存在，應有確認利益，合先敘明。
㈡、被上訴人主張系爭需役地為袋地，且無民法第789條所適用之情形，系爭需役地通行如附圖編號B所示之水泥道路為最小損害方式等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：⒈系爭需役地是否為袋地？⒉系爭需役地為袋地之情形，是否因被上訴人之任意行為所致？⒊本件有無民法第789條規定之適用？⒋如附圖編號B所示之路線，是否為對周圍地損害最少之處所及方法？茲論述如下：
⒈系爭需役地是否為袋地？⑴上訴人固抗辯被上訴人王進欽於00000地號土地上興建農舍
即門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷○○號房屋必有農路，僅向南130多公尺即可通行至廣益巷連接內東路（依上訴人所指之方向，應係通行至萬聖巷，而非廣益巷），系爭需役地並非袋地等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。經查，上訴人於103年12月10日原審法官赴現場履勘時，對於被上訴人王進欽所有之00000、00000、00000、00000地號土地為袋地，而被上訴人施政吉所有之00000地號土地亦為袋地等情，均不爭執，有該日勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第130頁正反面），揆諸前揭規定，被上訴人對此有利於己之事實，即無庸舉證。上訴人於第二審復爭執系爭需役地並非袋地等語，自應舉證證明其自認與事實不符。
⑵又查，本院於103年度全字第44、45號假處分事件中，於103
年5月5日會同地政人員到場勘驗結果為：00000地號土地北側鄰廣益巷，於00000地號土地西側鄰廣益巷處有水泥路面寬約3、4公尺之私設道路，於廣益巷交接處之路口設有4根水泥樁，上綁竹杆橫條，另有2枝大型水泥柱設於路口處作為阻攔進入00000地號土地道路之阻隔。由廣益巷進入00000地號土地上之道路，該私設道路可達被上訴人之土地。被上訴人施政吉所有00000地號土地當時種植梨、柿子，該地與被上訴人主張通行之私設道路有一水泥路面相接。被上訴人王進欽所有00000、00000、00000、00000地號土地於當時種植梨、柿、橘。00000地號土地上有被上訴人王進欽所有作為居住使用之農舍，該農舍為被上訴人主張通行道路之盡頭。從被上訴人王進欽農舍旁之小路行走，該小路前段無既成道路，只能單人徒步下坡並須越過石頭堆疊之蛇籠始能抵達小路，該小路無路面鋪設，仍為泥土路面，並高低不平，只能容1人步行通行，狀況類似登山步道，無法通行任何車輛。由被上訴人施政吉所有00000地號土地上之私設水泥道路進入道路寬度原為3、4公尺，進入果園上坡後，道路寬度減為2至2.5公尺，至果園最高處道路寬度減為1公尺以下，水泥道路終止於竹林前，經豐原地政事務所人員測量由廣益巷進入00000地號土地上之水泥私設道路占用00000地號土地之位置、面積，如附圖編號B部分之土地，其面積421平方公尺等情，有豐原地政事務所繪製之測量圖說（即附圖）及該聲請事件103年5月5日勘驗筆錄附卷可憑（見全字44號卷第46-48頁及全字45號卷第40-42頁），另經原審於103年12月10日會同兩造及臺中市豐原地政事務所人員實地勘驗現場：被上訴人王進欽所有00000、00000、00000、00000地號土地為山坡地，東邊與上訴人所有之00000地號土地相鄰處有水泥道路，位置面積如附圖編號B範圍所示區塊位於00000、00000地號土地部分，水泥道路地勢較低，可連接上訴人所有00000地號土地如附圖編號B所示之水泥道路通行至廣益巷。水泥道路往西部分為山坡地，並無道路。往北及東北部分僅有附圖編號B所示之水泥道路通行廣益巷，並無其他道路。兩造所有之土地種植梨子、柿子、橘子等果樹。上訴人抗辯00000地號土地東北角有1條道路得通往廣益巷之私設道路，經比對空照圖結果，該路經00000、00000地號等土地通往該私設道路，經提示前揭本院103年度全字第44、45號假處分事件之勘驗筆錄，上訴人所指之道路即為前述「由被上訴人施政吉所有00000地號土地上之私設水泥道路進入道路寬度原為3、4公尺，進入果園上坡後，道路寬度減為2至2.5公尺，至果園最高處道路寬度減為1公尺以下，水泥道路終止於竹林前。」之勘驗情形，且再經實地勘驗結果，該道路起初寬度約2-3公尺之水泥道路，接近東邊處道路縮小，至被上訴人施政吉所有之00000地號土地東邊之盡頭為竹林，從外觀看並無道路。又經實地勘驗廣益巷之私設道路（入口處位於00000與000000地號土地交接處）通往空照圖甲C點之碎石道路（大致沿著000000、000000、000000及00000地號土地東側地籍圖經界線至0000、00000、00000地號土地交界處），寬度約2公尺，可容忍小客車通行，空照圖甲C點（約為0000、00000、00000地號土地交界處）至A、B點（分別位於0000、00000地號土地上）為寬度約1公尺之果園下水泥便道，蜿蜒於果樹之間；C點有一塊寬約5公尺、長約20公尺之空地可供車輛迴轉，有勘驗筆錄、空照圖甲、現場照片及地籍圖謄本在卷可憑（見原審卷第130-134、139頁）。
⑶據上述保全程序事件及原審之勘驗結果，足證被上訴人王進
欽所有00000、00000、00000、00000地號土地為山坡地，西側、北側並無道路，東側如附圖編號B所示範圍部分有水泥道路，與被上訴人施政吉所有00000地號土地有一水泥路面相接。該東側如附圖編號B所示之水泥道路往北沿00000、00000地號土地方向，僅有再往東北方向位於上訴人所有之00000地號土地上之如附圖編號B所示之水泥道路通行廣益巷，並無其他道路，而自被上訴人王進欽農舍旁之小路行走之路況並無既成道路，僅能單人徒步下坡並須越過石頭堆疊之蛇籠始能抵達小路，該小路為泥土路面、並高低不平，仍僅能容1人步行通行，類似登山步道。另上訴人所主張之00000地號土地東北角之該條道路，係經00000、00000地號土地最終終止於被上訴人施政吉所有之00000地號土地東邊之竹林前；另自廣益巷之私設道路（入口處位於00000與000000地號土地交接處）大致沿著000000、000000、000000及00000地號土地東側地籍圖經界線至0000、00000、00000地號土地交界處（即空照圖甲C點），為寬度約2公尺之碎石道路，但由空照圖甲C點僅得再由寬度約1公尺蜿蜒於果樹之間之下水泥便道，通行至A、B點（分別位於0000、00000地號土地上），是以，系爭需役地目前僅有如附圖編號B範圍之道路得以通行至廣益巷，至上訴人所辯之被上訴人王進欽農舍旁僅130多公尺即可通行至廣益巷（應指萬聖巷）連接內東路之農路，顯為前述保全程序中所勘驗之僅得供1人徒步通行，且須越過石頭堆疊之蛇籠始能抵達之高低不平之泥土小路，路況類似登山步道，無法通行任何車輛。
⑷再者，經被上訴人聲請通知證人即王進欽之子王明源到庭證
稱：伊從小大概5歲的時候，約莫60年許就住在系爭需役地。自00000地號土地上之農舍處，要通到萬聖巷，要爬過一座山，那裡沒有路，如果要過去，就是要爬山，車子沒辦法走，人就已經不好走了，車子怎麼走等語在卷綦詳（見本院卷第111頁反面），按諸土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。而所謂「無適宜之聯絡」，並不以絕對不通公路為限，凡有通行之困難致不能為通常之使用，如費用過鉅、具危險性、極度不便、不合土地之使用目的或係無權使用者，即應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例意旨參照），本件被上訴人主張系爭需役地係供其種植果樹維生一節，經假處分事件及原審法官現場勘驗屬實，已如前述，又系爭需役地使用地類別均為農牧用地乙節，亦有土地登記謄本在卷可參（見補字卷第6-8頁反面），衡以現今農業技術，多以農用機械搬運果園耕作所需之材料及收成，則前揭上訴人所辯之被上訴人王進欽農舍之農路，路況尚僅1人通行已嫌困難，何況系爭需役地之使用目的在於種植果樹，需配合農用機械進出，始足謂得為通常之使用，揆諸前揭說明，上訴人所辯之農路縱屬存在，尚非得供系爭需役地與公路為適宜之聯絡，堪認系爭需役地均為袋地。上訴人此部分所辯，自難採信。
⒉系爭需役地為袋地之情形，是否因被上訴人之任意行為所致
？⑴按土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，依民法
第787條第1項規定，土地所有人固得主張袋地通行權，通行周圍地以至公路。然此情形如因土地所有人之任意行為所生者，即土地所有人任意拋棄原有之通行地役權或其他通行土地使用權，或破壞原有通路、設障阻礙原接公路等，即不能主張必要通行權（最高法院85年度台上字第1088號判決意旨參照）。上訴人抗辯系爭需役地均係拋棄原有得以通行之道路，以致土地無適宜之聯絡等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
⑵經查，觀諸林務局66年11月之空照圖所示（見原審卷卷末證
物袋），約略可見被上訴人王進欽所有之農舍旁有一以紅色虛線標誌之「小路」向南方延伸，同時該農舍北方尚無以紅色虛線標繪經00000地號土地延伸至廣益巷之道路，惟自林務局74年9月之空照圖觀之（見原審卷卷末證物袋），其上即繪有自該農舍旁向北延伸，續經00000地號土地而延伸至廣益巷之大路（1.5-3公尺寬），而前述農舍旁向南方延伸之「小路」業已消失，相同位置稍偏東方改繪為河流，此情於林務局82年8月之空照圖上亦同，被上訴人因而主張被上訴人王進欽係自行放棄原得通行之道路云云，然證人即被上訴人王進欽之子王明源經法官當庭提示該林務局66年11月之空照圖後證稱：空照圖最下方223500m及224000m間紅色虛線所示之小路（即前述被上訴人王進欽所有之農舍旁以紅色虛線標誌向南延伸之「小路」）應是小溪，以前是水溝，因為下大雨，一直沖刷，愈沖愈寬，後來差不多是10幾年前有做堤防等語在卷明確（見本院卷第111-112頁），其所證述之情形雖與林務局66年11月之空照圖並非完全相符，惟衡以該空照圖為黑白攝影，就前揭農舍旁所繪向南延伸之紅色虛線，純以空照攝影所示之情形而言，實難清楚判斷該虛線是否確為道路，並參諸前述林務局74年9月之空照圖竟於相同位置稍偏東方改繪為河流乙節，則該66年11月之空照圖上所繪紅色虛線，於斯時究竟係道路，或實為小溪，難謂無疑，則自難僅憑該66年11月之空照圖即遽認斯時00000地號土地有得向外通行之道路，況縱認該紅色虛線所示情形確實為道路，然該路段亦可能因天候、林態等非人為之因素而自然消失，而非可歸責於被上訴人王進欽，則自難逕認上訴人所辯被上訴人王進欽係自行任意拋棄原有得通行其他土地使用權一節為真。
⑶另觀諸上訴人所提出之82年8月空照圖所示（見原審卷卷末
證物袋），其上所繪之自廣益巷進入向南之私設道路（即前述原審法院於103年12月10日赴現場勘驗之入口處位於00000與000000地號土地交接處之私設道路），另有2條往西方延伸以紅色虛線所繪之岔路，對照上訴人所提出附圖甲觀之，該2條岔路應即為附圖甲上由C點連接A`再連接至A點之粉紅色道路，以及由C點延伸至B點之黃色道路，上訴人因而主張被上訴人施政吉係自行放棄原得通行之道路，而鋪設於00000地號土地上之道路云云，惟查，該82年8月空照圖上並無地籍線之標示，則該2條往西方延伸之岔路雖足以明顯判斷分別有延伸至現在之00000、0000地號土地，然而究有無與被上訴人所有之00000地號土地相連接，因該空照圖並未繪出地籍線，實難遽為論斷，況縱認斯時（即82年8月）該2條岔路與00000地號土地有相連接，然被上訴人施政吉係於84年始向林益萬購買該地，參照92年7月之空照圖則已經無附圖甲上由C點連接A`再連接至A點之粉紅色道路之標示，則於其購地時該2條岔路是否已不存在，即非無疑，再者，該2條岔路係分別蜿蜒於00000及0000地號土地上，而該2筆土地既非被上訴人施政吉所有，其土地上之道路之自然、人為變化，本非其所得掌控、置喙，亦難謂其有何任意拋棄該通行道路可言，準此，上訴人前揭抗辯，無足採信。
⒊本件有無民法第789條規定之適用？⑴按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項定有明文。本條項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決（最高法院88年度台上字第2946號判決意旨參照），自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。是在土地有數宗，而讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，適用民法第789條第1項後段規定之前提需為數宗土地同屬於一人或相同之數人所有，得為預見以作安排，始得事先為合理之解決，且民法第789條之規定，僅限土地原非袋地，而因土地所有人之任意分割或讓與行為，致部分土地成為袋地時，始足當之。
⑵上訴人抗辯00000地號土地既係由00000地號土地分割而來，
而00000地號土地又與分割自00000地號土地而來之00000地號土地合併，之後分割增加00000、000000、000000地號土地，則被上訴人王進欽欲通行至廣益巷自應由附圖甲所示紅色IJ連線部分為適當等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，0000地號土地係於43年4月28日分割增加00000地號土地，00000地號土地又於50年9月1日（原因發生日期50年8月10日）分割增加00000、00000、00000、00000、00000地號土地，00000地號土地被上訴人王進欽於51年7月31日以買賣為原因取得所有權應有部分3分之1，又於60年11月1日以贈與為原因取得同地號土地所有權應有部分3分之2，00000地號土地復於89年5月29日分割增加00000、00000、00000、00000地號土地，00000地號土地所有權嗣於97年10月23日以買賣為原因，移轉登記為訴外人張國文所有；而00000地號土地係於65年11月18日分割增加00000地號土地，00000、00000、000000、000000地號土地於92年8月18日自00000地號土地分割、自00000地號土地合併而來等情，為兩造所不爭執之事實，堪信為真（見本院卷第110頁反面）。00000、00000地號土地現臨廣益巷，有上訴人提出之地籍圖謄本附卷可稽（見本院卷第51頁、原審卷第139頁），若00000地號土地分割出00000、00000、000000、000000地號土地時已臨廣益巷，則適用民法第789條規定之結果，僅由該土地分割出之00000、00000、000000及000000地號土地若因而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，其因至公路，僅得通行00000地號土地，然被上訴人王進欽所有之00000、00000、00000、00000地號土地並非自00000地號土地分割而來，而係於89年5月29日自00000地號土地分割而來，自不得為相同之解釋。至00000、00000、000000、000000地號土地雖於92年8月18日自00000地號土地分割、自00000地號土地合併而來（見原審卷第127頁），然被上訴人王進欽現所有之000
00、00000、00000、00000地號土地早已於89年5月29日自該時之00000地號土地分割而出，且00000地號土地係更早於50年9月1日自當時之00000地號土地分割而出，則前述92年8月18日始為土地合併之00000地號土地顯與本件00000、00000、00000、00000地號土地無涉，況該00000地號土地既係因於該時與其他土地合併又分割出00000、00000、000000、000000地號土地後，00000地號土地始有非袋地之情形，自無從由此證明於50年9月1日分割出00000地號土地之00000地號土地即非袋地，是以，前揭上訴人所主張之情形顯與民法第789條所規定之要件不符。
⑶上訴人又抗辯00000地號土地與0000、00000、00000及00000
地號土地均係自00地號土地分割而來，故00000地號土地欲與公路為適宜之聯絡，應通行如附圖甲所示綠色GH連線部分，以至附圖甲所示橘色部分之萬聖巷等語，惟查，上訴人於本件所舉之證據，就其上揭主張部分，僅足以證明00000地號土地係自50年9月1日自00000地號土地分割而出，而00000地號土地係於43年4月28日自0000地號土地分割而出（見原審卷第256、253頁），則上訴人既未能對其有利之事實舉證以實其說，是其前揭所辯，即無所憑。
⑷上訴人復抗辯00000地號土地及00000、00000、00000及0000
0地號土地均應係自00地號土地分割而來，00地號土地分割前並非袋地，故被上訴人施政吉自應通行各該地號土地所經過如附圖甲所示紫色EF連線。又00000地號土地係由0000地號土地分割而來，0000地號土地依附圖甲所示，既有於A`點及B點與私設道路連接，則被上訴人施政吉本應通行0000地號土地後，與由0000地號土地與附圖甲所示A`延伸至C點之粉紅色道路至D點之廣益巷，或由B點延伸之黃色道路連接至C點之粉紅色私設產業道路至D點之廣益巷，始為適當等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，0000地號土地於56年7月4日（原因發生日期56年3月13日）分割增加00000地號土地（斯時為林益萬所有）、00000地號土地，0000地號土地則為訴外人林樹成所有，林益萬於86年10月22日將00000地號土地所有權以買賣為原因移轉登記為被上訴人施政吉所有等情，為兩造所不爭執之事實，堪信為真（見本院卷第110頁正反面），被上訴人所辯00000地號土地及00000、000
00、00000及00000地號土地均係自00地號土地分割而來，且00地號土地並非袋地一節，並未舉證以實其說，即難採憑；又00000地號土地固與00000地號土地均係於56年7月4日自0000地號土地分割而來，如前所述，然依上訴人所提出之66年11月空照圖（見原審卷卷末證物袋）對照空照圖甲所示，66年之空照圖上並無前述原審法院於103年12月10日赴現場勘驗之自廣益巷進入（入口處位於00000與000000地號土地交接處）通往空照圖甲C點之碎石道路（嗣後並延伸至空照圖甲A、B點為水泥便道道路），至多僅可見斯時該自廣益巷進入小路沿現在之000000地號土地東側，至現在之000000地號土地東側止，即未見該小路向下延伸至現在0000地號土地上，顯見該前述原審法院於103年12月10日所勘驗之私設道路應係66年11月間以後始闢設，是以，00000地號土地於59年7月4日自0000地號土地分割而出時，0000地號土地仍為袋地，揆諸前揭說明，此時之分割對於該土地不能與公路適宜聯絡之情形，無法事先為合理之解決，自無民法第789條規定之適用。至上訴人另辯以被上訴人施政吉係於86年間向地主林益萬購買00000地號土地，應向地主要求通行之道路云云，顯非民法第789條所規定適用之情形，其此部分之主張，亦屬無據。
⒊如附圖編號B所示之路線，是否為對周圍地損害最少之處所
及方法？⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。又是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年度台上字第2453號判決意旨參照）。
上訴人雖辯以其未曾同意其土地得供被上訴人通行使用，且00000地號土地為山坡地保育地、水土保持地，未經行政機關允許，縱為上訴人亦不得任意開發，被上訴人當不得擅自作為個人通行之用云云，惟本件系爭需役地均為與公路無適宜聯絡之袋地，致不能為通常之使用，尚非因被上訴人之任意行為所生，且無民法第789條規定之適用乙節，詳如前論，揆諸前揭法規之規定及說明，被上訴人自得通行周圍地以至公路，本不以得該周圍地所有人之同意為必要，且本件被上訴人所請求者係確認其在00000地號土地上如附圖編號B所示部分之通行權利，並非開發使用，則上訴人前揭所辯，核屬無據，被上訴人既依民法第787條第1項請求通行附圖編號B所示之路線，依同條第2項前段之規定，即應判斷其所主張之通行路線，是否為通行必要之範圍內，對周圍地損害最少之處所及方法為之。
⑵經查，上訴人所有00000地號土地中間於66年間即鋪設有3公
尺以下之小路通行廣益巷；被上訴人王進欽所有00000、000
00、00000、00000地號土地，於74年間即鋪設3公尺以下小路連接上訴人所有之00000地號土地上之3公尺以下小路；至92年間被上訴人施政吉所有00000地號土地即有鋪設道路連接被上訴人王進欽所有00000、00000、00000、00000地號土地上之道路，且上訴人所有00000地號土地上之原3公尺以下道路已鋪設為硬面公路等情，經上訴人陳明在卷（見原審卷第224、225頁），並有66年11月、74年9月、82年8月及92年7月之空照圖存卷可參（見原審卷卷末證物袋）。上開位於上訴人所有00000地號土地上之道路，經本院103年度全字第
44、45號假處分事件囑託地政人員測量結果，其位置、面積，如附圖編號B所示、面積421平方公尺等情，已如前述，足見被上訴人主張之通行路線，亦即位於上訴人所有00000地號土地上如附圖編號B所示之道路，早於66年11月間即有部分路段已存在，被上訴人王進欽、施政吉亦分別至遲於74、92年之前即自其等之土地鋪設道路連接如附圖編號B所示之道路，是被上訴人先前即有通行00000地號土地如附圖編號B部分之水泥道路之事實，且被上訴人如通行該道路至廣益巷，即別無需要再使用其餘周圍地、闢建道路、鋪設柏油或水泥等，以節省社會資源，且該道路既已鋪設水泥多年，被上訴人請求繼續依現狀通行，實難謂加重上訴人之負擔，應堪認定。
⑶上訴人抗辯被上訴人王進欽之土地欲通行至廣益巷，如通行
附圖甲所示紅色IJ連線之路線，始為周圍鄰地侵害最小之處所云云。惟查，附圖甲所示紅色IJ連線之路線，現狀為山坡地果園，並無道路，此觀空照圖甲自明（見原審卷第132頁），復經原審法院於103年12月10日勘驗屬實，已如前述，且為上訴人所不爭執（見本院卷第110頁反面）。則如被上訴人欲行經該路線連接廣益巷，尚需剷除000000、000000、00000及00000地號土地上之果樹林木、土石，闢建新道路，相較於附圖編號B所示之水泥道路已存在多年，另闢前揭土地上紅色路線之新路實已難謂屬對周圍地之侵害較小之方式。尤其，附圖編號B所示之水泥道路其地勢較低，道路以西部分均為山坡地，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見補字卷第12-17頁，原審卷第130頁正反面、133頁）。故該紅色路線乍看之下雖較附圖編號B所示之路線短，但考量該紅色路線須經過山坡地果園，地勢高低起伏較大，本即不宜開發為道路使用，實無法以該紅色路線較短，即謂為對周圍鄰地侵害最小之處所，是以，上訴人前揭抗辯，即非可採。
⑷上訴人復抗辯被上訴人施政吉部分，應通行如附圖甲所示A
點延伸之粉紅色私設產業道路連結至D點之廣益巷，始為侵害最小之方式云云。細觀上訴人所提出之附圖甲所示，上訴人所指之該路線，A點係位於00000地號土地與00000地號土地之邊界上，該路線則多係蜿蜒於00000地號土地上連接至C點，再往北方連接私設道路通往廣益巷。經本院於103年5月5日在103年度全字第44、45號假處分事件中，實地勘驗結果為：由被上訴人施政吉所有00000地號土地上之私設水泥道路進入道路寬度原為3、4公尺，進入果園上坡後，道路寬度減為2至2.5公尺，至果園最高處道路寬度減為1公尺以下，水泥道路終止於竹林前等情，已如前述，而該假處分事件中所勘驗之私設水泥道路，經比對地政機關所提出之空照圖甲（見原審卷第132頁）後即知該路應係自00000地號土地之東北角往東南方方向經00000地號土地後，蜿蜒於00000地號土地上，而非直接自被上訴人施政吉所有00000地號土地進入，又原審法院於103年12月10日再次勘驗該條私設道路之結果為：自00000地號土地之東北角進入該道路起初寬度約2-3公尺之水泥道路，接近東邊處道路縮小，至被上訴人施政吉所有之00000地號土地東邊之盡頭為竹林，從外觀看並無道路，亦如前述，另有現場照片附卷可稽（見原審卷第133頁），此現場勘驗之結果亦與空照圖甲所示（見原審卷第132頁）：被上訴人施政吉所有00000地號土地上雖有小路蜿蜒，但止於該地號土地與00000地號土地交界處，00000地號土地為茂密之果園林木，應無上訴人所指有如附圖甲所示之粉紅色私設產業道路可供通行之情。則如被上訴人施政吉欲行經該上訴人所指之粉紅色路線連接廣益巷，尚需剷除上開00000地號土地上之林木、挖除土石以闢建新道路，耗費多餘勞力、時間及費用，並需考量地勢高低起伏之山坡地是否適於闢建道路，是亦難認上訴人此部分所辯，堪為採信。至於00000地號土地自0000地號土地分割而來，係56年7月間之事，當時0000地號土地之東南側並無附圖甲B點至C點所示之黃色私設產業道路，已如前述。是上訴人以00000地號土地係由0000地號土地分割出為由，抗辯被上訴人施政吉應通行0000地號土地後，經由附圖甲所示A`點延伸至C點之粉紅色道路至D點之廣益巷，或B點延伸之黃色道路連接至C點之粉紅色私設產業道路至D點之廣益巷，始為侵害最小之方式云云，亦非可採。
⑸上訴人再抗辯通行附圖甲所示藍色路徑應為對上訴人而言始
為侵害最小之方法云云，然查，00000地號土地上如附圖編號B所示之水泥道路至遲於74年間即已形成，詳如前述，而該水泥道路，其西半段部分，亦即位於00000地號土地之下方，原則上亦係沿著00000地號土地與000000、00000地號土地交界處而行；東半段部分雖將00000地號土地分為兩部分，但該水泥道路所在位於山坡地地勢較低處，道路以西部分均為地勢較高之山坡地，有現場照片在卷可參（原審卷第133頁、補字卷第15-17頁），是該水泥道路之形成應係順應地勢、考量坡度、排水等因素而為。若採用上訴人主張之如附圖甲所示藍色路徑，因附圖甲所示藍色部分係沿上訴人所有00000地號土地與鄰地00000、00000、000000、00000、00000地號土地之界址部分通行至廣益巷，從圖面上來看，上訴人所有00000地號土地將可不受道路分隔，惟如被上訴人欲行經該路線連接廣益巷，僅自路徑觀之，駕駛人如沿00000地號土地與00000、00000、000000、00000地號土地間之界址行駛至與00000地號土地交界處，需突向右後方45度角處迴轉始得復沿00000地號土地與00000地號土地之界址以通行至廣益巷，顯見該路徑彎曲角度過大，已難認易於通行；況開發上尚需剷除通行路徑上之果樹、挖除土石以闢建新道路，與前揭所述開闢附圖甲所示紅色IJ連線之路徑有相同之困難，且亦有可能造成地勢較高之土石崩落至地勢較低之原有水泥道路處，反造成上訴人更不利益，且如附圖編號B所示之道路，既已鋪設水泥多年，上訴人除作道路使用外，亦無其他特殊使用之目的，以現狀而言，若將附圖編號B所示之水泥道路廢除而開設上訴人所主張之附圖甲藍色路徑，實屬損人，復未必利己，是以，自難認上訴人主張之通行附圖甲所示藍色路徑為適當。
⑹上訴人再抗辯如附圖編號B所示之水泥道路實屬過寬，被上
訴人僅需2公尺之寬度即已足夠云云，然查，被上訴人所有之系爭需役地之使用分區為山坡地保育區、使用類別為農牧用地，目前均為種植果樹，有土地登記謄本在卷可憑（見補字卷第6-8頁反面），並經原審法院到場勘驗屬實。是被上訴人主張其等為於系爭需役地進行除草、施肥等農事，並將收成之水果載運至市場販賣，有使用各式貨車載送之必要，亦有會車之需等情，未悖於常情。斟酌兩造所有土地之形狀、面積、位置、用途，以及被上訴人請求通行附圖編號B所示水泥道路，係通行目前道路現狀，其寬度如附圖所示，約3公尺餘，不到3.5公尺，足供被上訴人依其使用收益系爭需役地之通常情形而為通行。又該水泥道路長達約157公尺，有被上訴人提出之現場照片在卷可考（見補字卷第15-17頁），若將現狀3公尺餘之水泥道路限縮為2公尺，被上訴人以貨車載運水果行駛於狹窄之山路上易生危險，且技術上除挖除逾越2公尺部分之道路外，尚需以設置障礙物阻隔等方式為之，衡情該逾2公尺部分之土地狹小且已鋪設水泥，上訴人亦難以利用，從而，上訴人前揭所辯，並非可採。
⑺綜上各情，被上訴人主張通行上訴人所有00000地號土地如
附圖所示編號B部分之水泥道路以至廣益路，為損害最少之處所及方法，應屬適當。
⒋按袋地通行權之目的在使土地與公路有適宜之聯絡，而得為
通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之（最高法院88年度台上字第2864號判決參照）。蓋鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制（最高法院78年台抗字第355號判例參照）。
本件被上訴人依民法第787條規定，對上訴人所有系爭00000地號土地如附圖編號B所示水泥道路既有通行權存在，而上訴人否認被上訴人之通行權，並於103年3月3日將該水泥道路封閉，禁止被上訴人通行，經被上訴人聲請本院103年度全字第44、45號裁定上訴人應容忍被上訴人通行，不得毀損路面或設置障礙物，並應將已設置之水泥樁、竹竿等妨礙通行之障礙物移除在案，有假處分裁定在卷可憑。是被上訴人請求判決上訴人應容忍被上訴人通行00000地號土地如附圖編號B所示之水泥道路以至公路，並不得有任何妨害原告通行之行為，亦屬有據。
⒌末查，上訴人固抗辯如本院認被上訴人有通行上訴人土地之
必要，則依民法第789條規定，被上訴人應支付上訴人償金等語，然按民法第787條第1項後段規定：「有通行權者，對於通行地因此所受之損害，雖應支付償金。」，惟「償金」係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，與通行權無對價關係（最高法院76年度台上字第2646號判決意旨參照），從而，上訴人就其所受損害縱得向被上訴人請求償金，然於本件訴訟尚不得以此為由，禁止被上訴人通行，上訴人如有償金之請求，應與被上訴人另行解決，併此敘明。
五、綜上所述，本件被上訴人主張其對附圖編號B所示之水泥道路有通行權為屬有據，上訴人所辯為不足採，從而，於被上訴人本於民法第787條第1項及第2項袋地通行權之法律關係，請求判決如原審判決主文第1項、第2項所示，均有理由，應予准許。又原審判決第2項係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序，所為上訴人敗訴判決，應適用同法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。是以，原審依民法第787條第1項及第2項袋地通行權之法律關係，判命如原審判決主文第1項、第2項所示及就原審判決第2項部分，依職權為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 20 日
民事第六庭 審判長法 官 許石慶
法 官 吳崇道法 官 施吟蒨以上正本係照原本作成。
不得上訴。
（＊訴訟標的價額逾150萬元者＊）如不服本判決，其上訴利益逾民事訴訟法第466條所定之額數者，僅得於本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提起第三審上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本及繳納第三審上訴裁判費），經本院許可後始可上訴第三審，前項許可以原判決所涉及法律見解具有原則上重要性者為限。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀，具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文件影本。
中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
書記官 陳育萱