臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第448號上 訴 人 姚中村被 上訴人 吳水印訴訟代理人 吳明聰上列當事人間請求拆除違章建築物等事件，上訴人對於民國104年10月7 日本院臺中簡易庭104 年度中簡字第1089號第一審簡易判決提起上訴，本院於105 年11月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；第262 條第2 項至第4 項之規定，於撤回上訴準用之。民事訴訟法第459 條第
1 項前段、第4 項分別定有明文。此依同法第436 條之1 第
3 項規定，於簡易訴訟程序亦準用之。查本件上訴人原亦就原審判決駁回其請求被上訴人拆除鐵捲門之門柱、Ｈ型鋼樑，及請求被上訴人給付765,000 元提起上訴，嗣於本院審理中撤回拆除鐵捲門之門柱、Ｈ型鋼樑，及超過532,000 元部分之上訴（本院卷第128 頁背面），揆諸前揭說明，上訴人撤回該部分上訴，於法自無不合。
二、上訴人起訴主張：坐落臺中市○區○村段○○○○○ ○號土地（下稱Ａ地）為上訴人所有，相鄰之同段85-16 地號土地（下稱Ｂ地）為訴外人即被上訴人之妻吳林秀鑾所有，兩造於民國67年間因有建屋需求，而於同年5 月25日簽訂使用共同壁協定書，約定被上訴人要給付共同壁工程款之一半，上訴人因而於Ａ地上興建門牌號碼臺中市○區○○街○○○ 號房屋（下稱Ａ屋），被上訴人並表示日後有使用該共同壁時再給付工程款，然被上訴人於73、80、90年間陸續僱工搭建鐵皮屋頂在Ａ屋面鄰Ｂ地之牆壁（下稱系爭牆壁）上，已有使用共同壁，自應給付共同壁工程款之一半即765,000 元予上訴人，又被上訴人未經上訴人同意，將如原判決附圖所示之鐵捲門門柱、Ｈ型鋼樑裝設在系爭牆壁上，導致Ａ屋在地震時之損壞、倒塌等危險性提高，爰依所有權妨害除去請求權及使用共同壁協定提起本件訴訟，並聲明：1 、被上訴人應將系爭牆壁上之鐵捲門門柱、Ｈ型鋼樑拆除。2 、被上訴人應給付上訴人765,000 元。
三、被上訴人則以：Ｈ型鋼樑及鐵捲門左側之鐵柱，主要係釘固於Ｂ地上，僅以矽利康及鐵夾、鐵釘釘固在系爭牆壁，非如上訴人所述係直接裝設於系爭牆壁上，自無致Ａ屋於地震時有損壞、倒塌之虞。再者，上訴人所提之使用共同壁協定書載明：「茲照上開事項建築房屋以右鄰基地境界線為共同壁之中線共同使用牆壁將來各無異議特此協定」等語，可見系爭牆壁有一半係坐落在Ｂ地上，被上訴人自有合法占有及使用共同壁之權源。地政人員製作之複丈成果圖未將Ａ、Ｂ地之地界線畫在系爭牆壁中央，顯與事實不符，可能是測量的誤差所致，但不影響系爭牆壁為共同壁之性質。則上訴人既已簽訂使用共同壁協定書，自有容忍被上訴人使用之義務。從而，被上訴人於系爭牆壁上裝設鐵捲門門柱及Ｈ型鋼樑，自非屬客觀不法之妨害，上訴人不得對被上訴人主張所有物妨害排除請求權，而請求被上訴人拆除鐵捲門門柱及Ｈ型鋼樑。再兩造當時約定被上訴人可以使用共同壁，且未限定使用方式，也從未約定由被上訴人共同負擔共同壁工程款，被上訴人自毋須支付共同壁工程款之半數。上訴人主張兩造曾約定由被上訴人負擔共同壁工程款之半數，被上訴人否認有此約定，上訴人應負舉證之責等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審經審理後，判決上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上訴（其中拆除鐵捲門、Ｈ型鋼樑，及超過532,000 元部分，業據上訴人撤回上訴而告確定），於本院陳稱：兩造地界並無不清，被上訴人於原審所提出之土地複丈成果圖，其上手繪部分應屬偽造，不足作為本件認定之依據。又被上訴人雖已拆除鐵捲門及Ｈ型鋼樑架設在系爭牆壁上之部分，但仍有以搭建鐵皮屋頂之方式使用系爭牆壁，而系爭牆壁既為共同壁，被上訴人使用共同壁本應負擔工程款之一半，以臺中市建築師公會所鑑定之工程款，被上訴人自應給付上訴人532,
000 元等語並聲明：（一）原判決除確定部分外廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人532,000 元。被上訴人則以：兩造間之土地界址經私下詢問地政機關，可能存有15公分之測量誤差，因此系爭牆壁是否為共同壁，不應以測量結果為準。且兩造間已經簽立共同壁使用協定書，上訴人不應再提起本件訴訟。至於上訴人所稱土地複丈成果圖上之手繪部分，係被上訴人請教地政機關人員時，由地政機關所繪製，應無偽造之情。並聲明︰上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
（一）Ａ地與Ｂ地相鄰，Ａ地為上訴人所有，Ｂ地為訴外人即被上訴人之妻吳林秀鑾所有。
（二）上訴人於68年5 月10日，在Ａ地上建有臺中市○區○村段○○○○○號，門牌號碼為臺中市○區○○街○○○ 號之Ａ屋。
（三）被上訴人於Ｂ地上亦建有房屋，門牌號碼為臺中市○區○○街○○○ 號；兩造於67年5 月25日簽訂使用共同壁協定書，以供上訴人建造事務所、工廠、單身員工宿舍等。
（四）被上訴人於Ｂ地上裝設如臺中市中正地政事務所104 年5月26日土地複丈成果圖所示之鐵捲門門柱及Ｈ型鋼樑，並以鐵製固定器固定在系爭牆壁上。
（五）依上開中正地政事務所之土地複丈成果圖所載，被上訴人裝設之鐵捲門門柱及Ｈ型鋼樑係坐落於Ｂ地，未佔用上訴人所有之Ａ地。
六、本院得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例意旨參照）。則上訴人既主張系爭牆壁為共同壁，依據兩造所簽訂之使用共同壁協定書，被上訴人應負擔工程款之一半，自應就其主張之事實，負舉證責任。
（二）查，系爭牆壁全數坐落於上訴人所有之Ａ地內乙節，業據臺中市中正地政事務所測量無誤，有該所104 年7 月15日中正地所二字第1040007347號函暨檢附之土地複丈成果圖（原審第49頁）在卷可稽，堪以認定。而兩造雖一再陳稱系爭牆壁為共同壁，然共同壁係以該牆壁中心線為坐落Ａ、Ｂ兩筆土地之分界線，即該牆壁各半坐落於鄰地上，才能稱為共同壁。本件系爭牆壁全數坐落於Ａ地上，實與共同壁之要件不符，顯非共同壁。被上訴人雖提出地籍圖（其上有手繪線條及數字），欲證明地界線之中線應有位移，系爭牆壁中心線確為Ａ、Ｂ地之地界，系爭牆壁應為共同壁等情，然該地籍圖上手繪部分係被上訴人私下向地政人員請教時所自行繪製，並非地政人員所製作乙節，為被上訴人於本院審理中所自承（本院卷第32頁背面）。且被上訴人於原審審理中就此部分原聲請內政部國土測繪中心測量，但嗣後自行具狀撤回該部分聲請（原審卷第82頁），是被上訴人此部分所辯，既為其空言所辯，而無相關事證可佐，自無可採。
（三）則系爭牆壁既非共同壁，無論被上訴人是否有使用到系爭牆壁，上訴人均無從以兩造所簽訂之使用共同壁協定書向被上訴人請求。
（四）從而，上訴人請求被上訴人給付532,000 元，即屬無據，不能准許。
七、綜上所述，上訴人依兩造簽訂之使用共同壁協定書，請求被上訴人給付上訴人532,000 元，即無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐予一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
民事第六庭 審判長法 官 楊國精
法 官 賴秀雯法 官 楊珮瑛正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
書記官 許清源