臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第466號上 訴 人 游勝凱 住彰化市○市街○○巷○○號被上訴人 台中葫麻園商行有限公司
設臺中市○區○○街○○○號8樓之1法定代理人 徐沛清 住同上上當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於民國104年10月7日本院臺中簡易庭104年度中簡字第2224號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院合議庭於民國105年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第1款分別定有明文。上訴人於原審原依民法第245條之1、第247條、第247條之1、第259條規定對被上訴人公司負責人徐沛清（即原審被告）請求給付新臺幣（下同）20萬元及返還面額10萬元本票1紙。嗣於上訴變更被告為台中葫麻園商行有限公司（見本院卷第57頁）。而被上訴人對上訴人之變更，於言詞辯論無異議為本案言詞辯論，視同為同意變更。又上訴人所為訴之變更既應准許，則其原審之訴已因訴之變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，亦因此而失其效力，本院僅需就上訴人為變更後之新訴為裁判，自無須就原判決之上訴為裁判（司法院院解字第3985號解釋參照）。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人係以「采芝味」為商標，經營天然生機養生食品專賣店。然被上訴人隱匿「采芝味」商標並未取得商標局註冊，致伊在不知情下加盟被上訴人公司，並導致伊於訂約後無法使用「采芝味」商標，且被上訴人之招牌後來改為「申皇」（申皇國際有限公司），故兩造於民國103年6月7日所簽訂之加盟授權合約書（下稱系爭契約），因被上訴人「采芝味」未取得商標局註冊，屬給付不能，違反系爭契約之約定，並違反誠實信用原則，依民法第246條之規定系爭契約無效。又依系爭契約之約定，商品之價格要調高要經過兩造同意，被上訴人沒有經過伊同意即調高商品價格，造成伊成本提高，且因「申皇」信用不好，致伊無法申請刷卡機使用。因系爭契約無效，為此依民法第245條之1、第246條、247條、第247條之1及第259條之規定提起本訴，請求被上訴人給付上訴人已交付之加盟金10萬元、返還上訴人所簽發面額10萬元之本票，及損害賠償10萬元（每月虧損及裝潢費用等）等語。並聲明：⑴被上訴人應給付上訴人20萬元，及自104年6月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人應返還上訴人所簽發面額10萬元之本票（票號：0000000，發票日103年6月，日期不詳）。
二、被上訴人則以：系爭契約未約定要提供合法的「采芝味」商標作為系爭契約履行的條件，亦未約定訂約後即可取得合法的「采芝味」商標作為系爭契約內容。事實上伊有提供「采芝味」招牌供上訴人使用。「采芝味」商標因為與第三人「采芝齋」的商標相似，故未通過審查，但使用「采芝味」商標，並無違法。伊已找不到上訴人加盟時所交付的本票，上訴人簽約前後所出的貨均是「申皇」產品，而「申皇」之商標並沒有授信不良之情形等語置辯。並聲明：上訴人變更之訴駁回。
三、本院得心證之理由
（一）上訴人主張兩造於103年6月7日簽訂系爭契約，提出系爭契約為證（見原審卷第12-15頁），並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人之主張為真實。
（二）上訴人主張依系爭契約之約定，被上訴人應提供經商標局合法註冊之「采芝味」商標供其使用，惟被上訴人未依約提供，屬給付不能，系爭契約無效云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查，系爭契約約定：「茲因乙方（指被上訴人）之台中葫麻園商行有限公司同意授權甲方（指上訴人）於開設采芝味（天然生機養生專賣店），經雙方協議訂定下列條款，以茲共同遵守：...第二條、品牌授權⒈乙方授權甲方可使用采芝味（天然生機養生專賣店）於依本合約所設立之加盟店，但以本合約所規定為限。..」。足見，被上訴人係同意授權給上訴人使用采芝味（天然生機養生專賣店）開店，並無約定應提供經商標局合法註冊之「采芝味」商標予上訴人使用或限期向商標局取得商標註冊。是被上訴人所辯，尚堪採信。又上訴人於本院自承：被上訴人有授權伊使用「采芝味」商標，訂約後被上訴人沒有說伊不能使用「采芝味」商標，伊103年7月以後彰化的店面也是使用「采芝味」的商標，1年後伊轉讓店面給別人。後手才把采芝味招牌拆掉，在伊開店期間沒有人說伊不能用「采芝味」的招牌，被上訴人訂約後雖然沒有說伊不能用「采芝味」的商標，但是伊知道該商標侵犯到他人的商標後，伊怕被別人告，所以不敢用等語（見本院105年6月3日言詞辯論筆錄）。顯見被上訴人確實有依系爭契約提供「采芝味」商標予上訴人使用，且長達1年之久，上訴人復未舉證證明被上訴人之「采芝味」商標有侵害到他人商標，致其無法使用之情形，則上訴人主張被上訴人未依系爭契約將「采芝味」商標供其使用，屬給付不能，主張系爭契約無效，及違反誠實信用原則，並無可採。另其據此解除契約依民法第259條之規定請求回復原狀，亦難認有據。
（三）上訴人另主張因「申皇」信用不佳，致信用卡銀行不讓其申請刷卡機云云。惟查，系爭契約就刷卡機部分，並無任何約定，上訴人於本院亦自承系爭契約並沒有約定要申請信用卡刷卡（見本院105年5月3日準備程序筆錄），是被上訴人並無違反系爭契約。上訴人又主張被上訴人調高貨品價格，未經其同意，違反公平對等原則云云。經查系爭契約第3條第2款約定：「甲方所需之原物料，皆應統一向乙方購買（費用如附件四），如有調整，乙方應提前15個工作天書面通知甲方以維持加盟店品質之穩定。」。依該條條文文義僅約定被上訴人調整原物料價格時，需提前15個工作天通知上訴人，並未約定被上訴人得單方調整價格，上訴人對被上訴人另定之新價格，若不同意，亦非不得另與被上訴人議定價格，是依上開約定情形，尚難認有顯失公平之情形，是上訴人依民法第247條之1之規定主張契約無效，亦無理由。
（四）又民法第245條之1所規定之締約過失責任，乃係以契約未成立為前提，而就當事人為準備或商議訂立契約，非因過失而信契約成立致受損害，規定得向他方為請求，如果契約業已成立並實際上亦已依約履行，自無因契約未成立所應負擔信賴利益之損害可言。查本件兩造既未將「采芝味」商標之使用權列入契約履行之範圍，被上訴人自無告知「采芝味」商標使用權使用狀況之必要，且如前所述，本件兩造既已簽約，且雙方實際上亦依照契約約定履行長達1年，顯無契約未成立之情形，是上訴人依民法第245條之1之規定請求損害賠償，自非有據。
四、綜上所述，上訴人主張系爭契約有給付不能、違約及契約顯失公平等情事，為不足採，被上訴人所辯尚屬可信，從而上訴人依民法第245條之1、第246條、第247條、第247條之1及第259條規定請求被上訴人給付加盟金10萬元，賠償10萬元損害及返還前開其所簽發之本票，均無理由，不能准許，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
民事第六庭 審判長 法 官 許石慶
法 官 楊珮瑛法 官 謝慧敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
書記官 陳念慈