臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第489號上訴人即附帶被上訴人 張周建瑜訴訟代理人 熊賢祺律師複 代理人 吳秉翰律師被上訴人即附帶上訴人 尤淑貞訴訟代理人 許盟志律師
張繼圃律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國104年10月29日本院臺中簡易庭103年度中簡字第1811號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國105年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔；附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文。此項規定於簡易案件上訴時，亦準用之，亦為民事訴訟法第436條之1第3項所明定。查本件被上訴人於本院言詞辯論終結前，就原審判命其拆除地上物返還土地（即原判決主文第1項）之部分為附帶上訴，合於上開規定，應予准許。
乙、實體方面
壹、上訴人即附帶被上訴人（以下簡稱上訴人）部分：
一、於原審起訴主張：
（一）上訴人為坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱上訴人所有系爭土地）及其上門牌號碼臺中市○村路○段○○○巷○○號建物之所有權人（下稱上訴人所有系爭建物），被上訴人即附帶上訴人（以下簡稱被上訴人）為坐落同段0000-0000地號土地（下稱被上訴人所有系爭土地）及其上門牌號碼臺中市○區○村路○段○○○巷○○號建物（下稱被上訴人所有系爭建物）之所有權人，而被上訴人所有系爭建物之前屋主為訴外人黃秀敏。黃秀敏於民國94年間於被上訴人所有系爭建物右側增建長9.2公尺、寬1.6公尺，面積共14.72平方公尺，高2層樓之違建（下稱系爭增建），嗣再將主建物及違建一併賣予被上訴人。被上訴人在系爭增建部分之屋頂斜坡與內埋藏之水管，導致每逢下雨時，雨水即由被上訴人所有系爭建物之原始主建物頂尖斜坡，沿被上訴人系爭增建部分之屋頂，排至上訴人所有系爭土地後面及側面之防火巷，且致上訴人所有系爭建物鄰近防火巷之廚房因長期潮濕致木質窗戶、木質落地大櫥櫃等家具因而白蟻叢生，腐朽受損，且上訴人防火牆因被上訴人系爭增建排放雨水長期沖刷鹽化，造成龜裂，防火牆後方地面亦因被上訴人系爭增建遮住日照致長期未乾，造成巷內濕滑，布滿青苔，不宜行走。上訴人於95年5月於清掃時滑倒，以致臀部嚴重創傷，96年確診為缺血性髖骨骨頭壞死，歷經97、98年間至高雄長庚醫院作髖骨關節人工手術，至今仍未痊癒。被上訴人除無權占用上訴人所有系爭土地1平方公尺之地上物應予拆除並應將土地返還上訴人外，另因其所有系爭增建擋到上訴人所有系爭建物日照的部分有10平方公尺，此部分被上訴人自應拆除。又上訴人因被上訴人所有系爭增建遮擋日照致潮濕而受有財產損害新台幣（下同）16萬1000元等語。
（二）並於原審聲明：
1、被上訴人應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○○○○號土地如附圖所示編號B部分面積1平方公尺地上物拆除，並將該部分土地返還予上訴人。
2、被上訴人應將坐落臺中市○○○○段○○○○○○○○○○○號土地如附圖所示編號Ｄ部分面積10平方公尺地上物拆除。
3、被上訴人應給付上訴人16萬1000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、於原審對被上訴人抗辯之陳述略以：
（一）被上訴人無權占用上訴人所有系爭土地1平方公尺，業經臺中市中山地政事務所鑑測屬實。另臺中市建築師公會鑑定報告第7點鑑定結果與分析第2點可知被上訴人所有系爭增建部分有遮擋陽光，阻礙通風，致使上訴人防火巷排水溝經4個半小時仍有部分積水及地板部分潮濕。鑑定報告第3點雖稱「依第2點判斷防火巷潮濕主因並非是被上訴人增建部分排水所致，廚房之木質家具因蟲蛀損壞之部分，應是廚房本身潮濕所導致」云云，惟既然係廚房本身潮濕所導致，何以上訴人自62年住屋以來，未發生家具腐朽，反自94年增建違建後有白蟻叢生、腐朽之問題。鑑定報告第5點「最高行政法院99年度判字第504號判決、101年度判字第83號判決：依建築技術規則建築技術設計施工編第23條規定：『住宅區建築物之高度不得超過21公尺及7層樓，但合於左列規定之一者，不在此限。其高度超過36公尺者，應依本編第24條規定:1.基地面前道路之寬度，在直轄市為30公尺以上，在其他地區為20公尺以上，且臨接該道路之長度各在25公尺以上者。2.基地臨接或面對永久性空地，其臨接或面對永久性空地之長度在25公尺以上，且永久性空地之平均深度與寬度各在25公尺以上，面積在5000平方公尺以上者。依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照...』足見日照權為前開建築技術規則所保障。惟被上訴人所有系爭增建之高度並未建到上述之條件，法規並無對鄰地檢討日照之規定，另上訴人地板潮濕之現況應與南面鄰房之增建、被上訴人屋頂之增建、通風條件等相關因素造成，而非單一由被上訴人所有系爭增建遮住日照（西曬）所致」云云。惟我國法不夠完善，漏未規定住宅區建築物之高度低於21公尺及6層樓以下，鄰近基地之日照權，參酌鄰近國家日本，其日照權不僅受日本憲法保護（日本憲法第25條規定，「居民為擁有健康文明的生活，有權利享受陽光」），並於日本建築基準法中有詳盡規定。而建築基準法尚未將日照、通風明確規定為法律所保障之利益時期，日本最高裁判就世田谷區砧町日照妨害事件，確立日照權保護理論「忍受限度論」，並判賠日照被害者損害賠償。目前日本就日照妨害事件，多以忍受限度論為工具，判斷建築行為在私法關係上之適法性如何，違法程度高則認可被害者之禁止建築請求權。前述判斷日照侵害之違法性（忍受限度）之要素所應考量事項（以下參考國立政治大學地政研究所蕭淯尹之碩士論文「日本日照權相關法律問題之研究-兼論我國日照權法制應有之方向」一文，2012年），有被害程度、地域性、加害迴避可能性、加害建築物之用途、有無違反公法上規制、先住關係與交涉經過等而公法規制不過是輔助判斷地域性日照權界限範圍，並不因該規制欠缺而推論無主張日照權之餘地。是以，本件上訴人主張日照權被侵害，可參考日本「忍受限度論」，當妨害者所有權之行使對鄰近日照、通風產生阻害，致一般社會通念無法忍受之程度時，應構成違法的生活妨害。至於忍受限度的判斷包括加害行為的態樣與社會評價、加害者的意圖、地域性、侵害的程度、損害迴避的可能性等。
（二）本件被上訴人之增建物未經建築主管機關同意，已屬違法之建築行為，被上訴人增建之建物，不僅遮擋上訴人日照、通風，下雨天時雨水並沿著增建物排放至上訴人防火巷中，致防火巷濕滑，間接導致廚房潮濕，木質家具因蟲蛀腐蝕，假使被告有合法建築行為，則一定程度之日照與通風之期待是可以保障的。被上訴人擴張建築，其所有權之行使欠缺正當性，侵害程度已超過一般人可忍受範圍，上訴人遂請求排除侵害。且被上訴人之增建與上訴人後方防火牆地面潮濕、廚房家具腐蝕，絕非全然無關。
三、於本院上訴時補充陳述：
（一）原審鑑定結論僅說明上訴人地板潮濕之現況並非單一由被上訴人所有增建遮住日照（西曬）所致，係排除日照因素之可能性，惟未排除係因系爭增建部分之屋頂斜坡與內埋藏之水管等設施之排水而造成上訴人地板潮濕之可能性。且若無系爭增建部分之屋頂斜坡與內埋藏之水管等設施，則無產生雨水落下排放至上訴人所有系爭土地後面及側面之防火巷之情形，此亦為鑑定報告所肯認。而該系爭增建部分將造成下雨時，雨水直注上訴人所有系爭土地及側面之防火巷，如遇稍大風雨，甚至颱風等不可抗力事故，恐會造成使用或經過防火巷之鄰居或路人生命安全、財物損失，有影響防火巷之使用與功用。且若因雨水灌入，空氣又不流通，造成屋內濕氣升高難以排除，建材、家具容易因此潮濕發霉而受損，除影響上訴人所有系爭建物整體利用價值外，此潮濕、陰暗之環境亦易滋生、躲藏病媒蚊或害蟲，對居住者之身體健康亦有影響，然系爭增建除用以包覆被上訴人之房屋外，並無太大作用，如行拆除，對被上訴人之房屋本體並無影響，所需之拆除費用亦非甚高，而系爭增建部分之存在對上訴人損害甚大，被上訴人受益及拆除損害卻甚微，審酌雙方之利益，上訴人請求被上訴人拆除系爭增建部分，尚無違反公共利益或當事人權益之虞。
（二）對於被上訴人附帶上訴之抗辯：
1、附帶上訴人無權占有上訴人所有系爭土地如原判決附圖所示編號B部分面積1平方公尺地上物，上訴人自屬所有權受有損害，為保護自身利益而訴請拆除該地上物，並非以違反誠信原則之方式以損害被上訴人之權益為主要目的。該地上物現由被上訴人自行使用，顯然與公眾利益尚無重大關係。被上訴人於原審104年9月24日言詞辯論時表示同意拆除，現又就此部分提起附帶上訴，其反覆之態度實難以理解。被上訴人就上訴人所有系爭土地既無任何權利，而加以無權占用，致使上訴人不得使用，則上訴人為保障自己之權利，為保障其所有物之完整利用、收益，並非專以損害被上訴人權益為主要目的，上訴人之起訴係正當權利之行使，為維護土地所有權之完整性，乃所有權權能之正當行使，且被上訴人未先合法取得上訴人之同意，即占用土地據為己用，反稱上訴人之起訴為權利濫用及有違誠信原則，實屬誤解且無理由。
2、被上訴人另稱若依原判決執行，將導致雨水直接傾注於上訴人土地上，恐另生訴訟云云。然被上訴人本可選擇其他於權利範圍內之合法方式避開雨水直接注入上訴人之土地上，卻以此無權占有土地之方式，造成上訴人之損害後，再反指損害之發生係因上訴人之起訴所造成，係曲解法律保障上訴人之權利。
貳、被上訴人部分：
一、於原審抗辯：
（一）被上訴人有於被上訴人所有系爭建右側增建長9.2公尺、寬1.6公尺，面積14.72平方公尺之違建，但具體的面積還要測量。被上訴人所有系爭增建並沒有擋住上訴人所有系爭建物之日照，而是因為後方5樓的建物擋住日照。且被上訴人之配偶有於下雨天觀察，但未見雨水有從被上訴人主建物之尖頂斜坡沿系爭增建部分之屋頂排至上訴人所有系爭土地後面及側面之防火巷。如果拆除被上訴人所占用到上訴人所有系爭土地上1平方公尺建物，反而雨水會滲入到上訴人的住宅。被上訴人同意拆除，但請上訴人能夠允許讓被上訴人進入上訴人住處派工拆除。又對於上訴人於原審之聲明第1項（即如附圖所示編號B部分1平方公尺）沒有意見，第2項無理由（即如附圖所示編號D部分10平方公尺），因為鑑定結果，並沒有侵害上訴人之日照權。第3項（即損害賠償16萬1000元）也是無理由。因為並沒有鑑定出損害的金額，就表示被上訴人沒有侵害到上訴人的日照權。對鑑定報告沒有意見。但對於上訴人所陳述，被上訴人不認為上訴人廚房潮濕與被上訴人所有系爭增建有相當因果關係。除了不是主因之外，請參照鑑定報告第14頁，有一空照圖，並沒有指明是上訴人的廚房潮濕或外面的地板潮濕。鑑定報告所說的潮濕，不是上訴人廚房，應該是2棟建物中間的防火巷的潮濕。而且中間距離有60公分。
（二）針對臺中市中山地政事務所103年11月10日之土地複丈成果圖，謹呈如下事項：
1、編號B部分之面積：複丈成果圖顯示為1平方公尺，惟就長度寬度並未標示清楚，並參考編號D之面積應可推知編號B部分之長度應為10公尺，寬度為10公分。
2、首先，複丈日當天編號B部分之寬度係由桿子將垂線升至屋簷水槽部分再往下劃線以供測量，是否編號B部分之寬度10公分在容許誤差之範圍內而非確實占到上訴人土地，懇請鈞院函請臺中市中山地政事務所查明。
3、退萬步言，若確有10公分之寬度侵占到上訴人土地，被上訴人亦願意將此10公分之部分往內縮至被上訴人自身土地，惟上訴人屆時須給予施作空間以利被上訴人整修工程之進行。
4、末查，針對上訴人數次強調雨水會由被上訴人所有系爭建物流至其土地上一事，縱使目前仍未鑑定出是否確有其事，被上訴人為盡快消弭爭端，並期許鄰居間能有和諧之相處，願意於被上訴人所有系爭建物牆邊自行裝設排水槽，以杜爭議。
（三）上訴人以鑑定報告中鑑定結果與分析，推論被上訴人所有系爭增建有遮擋陽光，阻礙通風等情形，實有未盡舉證之責。因依照該鑑定報告之分析，鑑定人分別於104年5月13日上午10點30分、同年5月20日前往實地勘查，均未見被上訴人之屋頂排水管有破裂或有將雨水排放至上訴人住處之情形，並謂被上訴人屋頂之排水天溝正常排水，甚至該鑑定報告業已敘明「依此判斷雨水不經由被上訴人房屋之原始主建物頂尖斜坡，沿增建部分之屋頂，排至上訴人所有土地後面及側面之防火巷」，顯見不論係被上訴人所有之原始主建物或系爭增建部分，均未有損害上訴人權益，則上訴人仍執鑑定報告中枝微末節之狀況敘述而強認被上訴人有損害上訴人權益之行為，顯無理由。又上訴人除此之外，亦未有其他證據可供證明被上訴人有侵害行為，則上訴人顯未盡舉證之責。又上訴人於歷次書狀內均指摘係因被上訴人所有系爭增建之關係，導致上訴人廚房有蟲蛀腐朽之情形，惟上訴人所有房屋內之廚房用品有蟲蛀腐朽之情形，是否與被上訴人所有系爭增建間存有因果關係不僅未見上訴人詳加舉證，且本案鑑定報告之結論與建議第3點亦已明確說明「被上訴人增建之屋頂並非造成上訴人之廚房木質家具蟲蛀損壞之主因」，顯見被上訴人本無需對上訴人廚房損壞之部分負有任何責任，又上訴人續以縱非主因，亦屬次因之邏輯推論被告仍須負責，先不論上開推論是否正確，但上訴人未有進一步舉證卻屬事實，則在缺乏證據推論下，上開邏輯推論是否可謂正確，顯而易見。
（四）被上訴人無侵害上訴人日照權之行為，上訴人所為日照權之主張，並無理由：上訴人謂被上訴人所有系爭增建有侵害上訴人日照權之情形，先不論日照權於我國實務上是否已獲全面認同之爭議，本案被上訴人之系爭增建不過達2層樓，其高度與上訴人幾無不同，縱有高度上之差異，是否可達影響上訴人之狀況？又是否進而損害上訴人？上訴人僅謂被上訴人增建部分有侵害其生命與財產之情形，但未有進一步之舉證可資證明。綜上所述，本案依照鑑定報告已可證明被上訴人並無侵害上訴人之行為存在。
（五）並於原審聲明：上訴人於原審之訴駁回，
二、於本院時補充陳述：
（一）被上訴人係於100年5月25日始購入本案系爭建物，而於購入之初，該建築物即為上訴人所指稱之樣貌，故就上訴人所稱侵權行為實非被上訴人所導致。且本案系爭建物據了解已改建有近10年之久，何以上訴人迄今始針對被上訴人請求，若真如上訴人於原審所述其前曾向前屋主表示應予排除，而前屋主未予排除，則應由前屋主負擔上訴人廚房潮濕毀損之損害。上訴人逕對被上訴人主張侵權行為，顯然有誤。
（二）依鑑定報告所載「經現場會勘發現被上訴人屋頂之排水天溝正常排水，排水管未破裂，排水管並將雨水排至公共排水溝」，已可見被上訴人並無將雨水直接注入上訴人家中，縱上開鑑定報告後段敘述表明「判斷雨水不經由被上訴人房屋之原始主建物頂尖斜坡，沿增建部分之屋頂，排至上訴人所有土地後面及側面之防火巷」，亦僅係在就雨水落下排動之情形加以闡述，並不表示此等現象即與上訴人廚房之潮濕腐朽有關。況鑑定報告已明確表明「依第2點判斷防火巷潮濕主因並非被上訴人增建部分排水所致，廚房之木質家具因蟲蛀損害之部分，應是廚房本身潮濕所導致」，均已在表明上訴人所為指摘明顯非被上訴人所導致，然上訴人不僅於上訴理由狀內謂本案系爭建物「為造成上訴人地板潮濕之現況的原因之一」，又續而提起本件訴訟，實無理由。
（三）鑑定報告中之鑑定結論與建議業已載明，不論係上訴人所稱之防火牆後方地面潮濕、牆面龜裂或其廚房木質家具蟲蛀損壞，被上訴人系爭增建部分均非主因，則上訴人在事證均明之情形下，仍執舊詞上訴，其上訴顯無理由至明。
三、於本院提起附帶上訴，陳述略以：
（一）原判決就被上訴人坐落於臺中市○區○○○段○○○○○○○○○○號土地上如附圖編號B部分面積1平方公尺之地上物應予拆除，係因上訴人所為民法第767條之主張，惟上開地上物即為排水天溝，若依原判決執行，屆時恐將導致雨水直接傾注於上訴人所有系爭土地上，而另生訴訟。此等狀況並非被上訴人所引起，而係上訴人所為法律主張所生，但此種情形顯然損人不利己。
（二）上開排水天溝面積不過1平方公尺，距離地點約有8公尺（約2層樓高），實際上並無致使上訴人之土地無法使用之可能。且被上訴人所有系爭建物早於10年前即94年間改建完成，均未見上訴人有提起任何訴訟要求歷任屋主拆除，迄至現在始為提出，被上訴人實難理解。上訴人要求被上訴人拆除上開排水天溝，依民法第148條之規定，上訴人所為權利之主張有濫用之嫌。
參、原審判決情形及兩造上訴、附帶上訴聲明
一、原審判決被上訴人應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○○○號土地上，如附圖所示編號B部分面積1平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還予上訴人，而駁回上訴人其餘請求，並就上訴人前述勝訴部分依職權宣告假執行（原審駁回上訴人請求被上訴人給付16萬1000元本息部分，未據上訴人聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍）。
二、上訴人上訴聲明：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○○○號土地上，如附圖所示編號D部分面積10平方公尺之地上物拆除。
（三）被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人附帶上訴聲明：
（一）原判決不利於被上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回。
（二）附帶被上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
肆、法院之判斷：
一、上訴人主張坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○○○號土地為其所有，其中如附圖所示編號B部分（面積1平方公尺）現遭被上訴人所有系爭建物占有使用中等事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之土地登記謄本附卷可稽，且經原審會同兩造勘驗現場並囑託臺中市中山地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可按，堪信為真。是本件兩造之爭點，應在於：
（一）上訴人請求被上訴人拆除如附圖所示編號B部分之地上物，並將該部分土地返還予上訴人，有無理由？上訴人此舉是否屬於權利濫用？
（二）被上訴人所有系爭增建有無侵害上訴人之日照權或造成上訴人家中廚房潮濕，導致上訴人家中木質窗戶、家具蟲蛀損壞？上訴人訴請被上訴人拆除如附圖所示編號D部分（面積10平方公尺）之地上物，有無理由？
二、關於上訴人請求被上訴人拆除如附圖所示編號B部分之地上物，並將該部分土地返還予上訴人，有無理由？上訴人此舉是否屬於權利濫用？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，即應認原告之請求為有理由。本件被上訴人並未舉證其占有上訴人所有系爭土地有何正當權源，自難認定其為有權占有。又被上訴人就其占用上訴人所有系爭土地之地上物有事實上處分權一情，為被上訴人所不爭執。從而，上訴人本於民法第767條規定，求命被上訴人將無權占用上訴人所有系爭土地之地上物拆除，並將該部分土地返還予上訴人，洵屬有據，應予准許。
（二）被上訴人雖辯稱：上訴人訴請拆除上開編號B部分土地之地上物，損人不利己，屬於權利濫用云云。惟：
1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，始非不得謂為以損害他人為主要目的（最高法院著有71年台上字第737號判例可資參照)。如當事人行使權利，雖足以使他人喪失利益，但苟非以損害他人為主要目的，即不在該條文規定範圍之內。又98年1月23日修正增訂民法第796條之1第1項規定：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之」。而觀諸民法第796條之1第1項立法意旨謂：「對於不符合民法第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，但有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平」，顯見立法者於增訂上開條文時，針對是否准許鄰地所有人移去或變更逾越地界房屋之請求，已明文諭示法院應具體考量前開民法第148條規定所述之公共利益及當事人利益等項。
2、經查，被上訴人所有系爭建物既無使用上訴人所有系爭土地之合法權源，而占用上訴人所有系爭土地如附圖編號B部分面積1平方公尺，顯已侵害上訴人之權益，上訴人為求所有權之圓滿，請求被上訴人拆除占用部分，核屬權利之正當行使，尚難以上訴人遭占用之土地面積及價值非大，或拒絕出售或交換土地，即遽認上訴人之權利行使係以損害他人為主要目的。被上訴人雖另抗辯上開編號B部分土地上之地上物為排水天溝，若予拆除將使雨水直接注入上訴人所有系爭建物，然此非不得於拆除後，以適當且耗費非鉅之改建或增建工程予以改善，故上訴人請求拆除，亦難認對被上訴人有重大不利損害，自不得謂為上訴人提起本件訴訟係以損害他人為主要目的，而構成權利濫用。據上說明，被上訴人此部分之抗辯，尚非可採。
三、關於被上訴人系爭增建有無侵害上訴人之日照權或造成上訴人家中廚房潮濕，導致上訴人家中木質窗戶、家具蟲蛀損壞？上訴人訴請被上訴人拆除如附圖所示編號D部分（面積10平方公尺）之地上物，有無理由？
（一）按住宅區建築物之高度不得超過21公尺及7層樓。但合於左列規定之一者，不在此限：其高度超過36公尺者，應依本編第24條規定：1、基地面前道路之寬度，在直轄市為30公尺以上，在其他地區為20公尺以上，且臨接該道路之長度各在25公尺以上者。2、基地臨接或面對永久性空地，其臨接或面對永久性空地之長度在25公尺以上，且永久性空地之平均深度與寬度各在25公尺以上，面積在5000平方公尺以上者。依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照，建築技術規則建築設計施工編第23條規定定有明文。而我國現行法令復無其他相關規範得以審認，本院自得以上開規定作為判斷被上訴人所有系爭建物有無侵害上訴人日照權之依據。
（二）原審就被上訴人所有系爭增建是否屬違建？被上訴人所有系爭增建部分之屋頂斜坡與內埋藏之水管，是否導致每逢下雨時，雨水即由被上訴人所有系爭建物之原始主建物頂尖斜坡，沿被上訴人所有系爭增建部分之屋頂，排至上訴人所有系爭土地後面及側面之防火巷、上訴人所有系爭建物鄰近防火巷之廚房家具（木質窗戶、木質落地大櫥櫃）是否因被上訴人所有系爭增建部分排水至防水巷而造成損害？如是，則上訴人前述家具所受損金額為何？（依同品質之新品計算，其損害金額為何？扣除折舊後之損害金額為何？）、上訴人防火牆是有龜裂現象？其龜裂是否因被上訴人所有系爭增建部分排放雨水長期沖刷造成、上訴人防火牆後方地面是否因被上訴人所有系爭增建部分遮住日照（西曬）致長期未乾？如無被上訴人所有系爭增建，上訴人防火牆後方地面是否即無遮住日照之情形？亦未產生長期未乾之現象等事項，經兩造合意送請臺中市建築師公會進行鑑定，該會以104年8月31日中市00000000000000000號函檢送之鑑定報告書（見原審第157-181頁）鑑定結果與分析：
1、被上訴人房屋增建部分（即上訴人房屋右側防火巷）經現場會勘及詢問屋主，確認其屋頂屬未申請建築相關執照之建築物（違建）。
2、臺中市104年5月12日清晨6點下起滂沱大雨，同年5月13日上午10點30至上訴人房屋現勘，未發現被上訴人之增建之外牆壁有水漬，惟其防火巷排水溝有部分積水及地板部分潮濕；另臺中市於同年5月20日雨量達豪雨等級，經現場會勘發現被上訴人屋頂之排水天溝正常排水，排水管未破裂，排水管並將雨水排至公共排水溝，依此判斷雨水不經由被上訴人房屋之原始主建物頂尖斜坡，沿增建部分之屋頂，排至上訴人所有土地後面及側面之防火巷。
3、依第2點判斷防火巷潮濕主因並非是被上訴人增建部分排水所致，廚房之木質家具因蟲蛀損壞之部分，應是廚房本身潮濕所導致。
4、防火牆未發現局部裂縫寬度大於0.3毫米之結構性裂縫，其表面龜裂應是水泥砂漿保護層正常龜裂現象(雞爪痕)，其龜裂並非增建部分排放雨水長期沖刷造成。
5、最高行政法院99年度判字第504號判決、101年度判字第83號判決：依建築技術規則建築技術設計施工編第23條規定：「住宅區建築物之高度不得超過21公尺及7層樓，但合於左列規定之一者，不在此限。其高度超過36公尺者，應依本編第24條規定: （1）基地面前道路之寬度，在直轄市為30公尺以上，在其他地區為20公尺以上，且臨接該道路之長度各在25公尺以上者。（2）基地臨接或面對永久性空地，其臨接或面對永久性空地之長度在25公尺以上，且永久性空地之平均深度與寬度各在25公尺以上，面積在5000平方公尺以上者。依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照...」，足見日照權為前開建築技術規則所保障，惟被上訴人之屋頂增建部分高度並未建到上述之條件，法規並無對鄰地檢討日照之規定，另上訴人地板潮濕之現況應與南面鄰房之增建、被上訴人屋頂之增建、通風條件等相關因素造成，而非單一由被上訴人增建部分遮住日照（西曬）所致。
6、被上訴人增建部分所產生之排水狀況判定，如第2點說明，依上述排水情況而論，被上訴人增建之屋頂並非造成上訴人防火牆後方地面潮濕之主因。
7、故該鑑定報告書之鑑定結論為：
（1）被上訴人增建之屋頂並非造成上訴人防火牆後方地面潮濕之主因。
（2）被上訴人增建之屋頂並非造成上訴人之防火牆局部龜裂之現象。
（3）被上訴人增建之屋頂並非造成上訴人之廚房木質家具蟲蛀損壞之主因。
（三）就前開鑑定報告觀之，足徵被上訴人所有系爭建物並無違反建築技術規則建築設計施工編第23條規定，亦即並未造成上訴人所有系爭建物於冬日至少於1小時之有效日照。被上訴人所有系爭建物既符合建築技術規則建築設計施工編第23條規定，實難認有何侵害上訴人日照權之情事。又被上訴人所有系爭增建部分並非造成上訴人防火牆後方地面潮濕之主因，亦非造成上訴人之防火牆局部龜裂之現象，亦非造成上訴人之廚房木質家具蟲蛀損壞之主因。是以，上訴人主張被上訴人所有系爭增建部分造成上訴人防火牆後方地面潮濕、防火牆局部龜裂之現象，及上訴人之廚房木質家具蟲蛀損壞云云，俱難採認。
（四）上訴人之上訴理由雖謂：依上開鑑定報告所載「臺中市於5月20日雨量達豪雨等級，經現場會勘發現被上訴人屋頂之排水天溝正常排水，排水管未破裂，排水管並將雨水排至公共排水溝，依此判斷雨水不經由被上訴人房屋之原始主建物頂尖斜坡，沿增建部分之屋頂，排至上訴人所有土地後面及側面之防火巷...上訴人地板潮濕之現況應與南面鄰房之增建，被上訴人屋頂之增建、通風條件等相關因素造成，而非單一由被上訴人增建部分遮住日照（西曬）所致」，可知：雨水直接經由被上訴人所有系爭土地如附圖所示編號D部分面積10平方公尺之違章建築地上物，排至上訴人所有系爭土地後面及側面之防火巷，且為造成上訴人地板潮濕之現況原因之一云云。惟查，上開鑑定報告之鑑定人蔡志哲於本院105年2月17日準備程序時以證人身分到庭證述：「（法官問：你的職業為何？你在建築師中有無特別專業？）我是開業建築師，自己開設事務所，我是逢甲大學建築系85年畢業，自行開業約12年左右，所從事大部分為公共工程的設計監造。我的專業除了設計監造外，還擔任公會委託鑑定工程糾紛、法院糾紛、損害等，我擔任鑑定人約有4年以上，從事法院鑑定人約3件、私人鑑定2件」、「（法官問：這件兩造間工程糾紛是否是你去擔任鑑定人？提示原審卷第157頁）是的」、「（法官問：請說明本件鑑定過程？）從收件到鑑定報告出來我總共去過現場3次，第1次是現場會勘，包含兩造及書記官去現場會勘，確認鑑定範圍，日期是104年1月19日。第2次在104年5月13日，第2次是我去上訴人的家裡面，去看鑑定的範圍。第3次會勘是在104年5月20日我自己去看上訴人家裡，主要是去看大雨之後被上訴人的增建的水有無潑到上訴人家裡，造成地板潮濕」、「（法官問：本院原審的函詢鑑定事項說明三，是問被上訴人系爭增建部份之屋頂斜坡與內埋藏之水管，是否導致每逢下雨時，雨水即由被上訴人房屋之原始主建物頂尖斜坡，沿系爭增建部分之屋頂，排泄至上訴人所有土地後面及側面之防火巷，鑑定報告書鑑定結果與分析第2點記載：依此判斷雨水不經由被上訴人房屋之原始主建物斜坡，沿增建部分之屋頂，排至上訴人所有土地後面及側面之防火巷，這句話的意思是雨水不會經由被上訴人增建部分的屋頂，排至上訴人所有的土地及防火巷嗎？）是的，雨水不會經由被上訴人增建部分的屋頂，排至上訴人所有土地後面及側面之防火巷。經由現場會勘後，爬到上訴人的2樓及被上訴人家3樓現場會勘屋頂發現被上訴人家的增建屋頂底端有設置天溝（就是排水溝），並且於第3次會勘時，當時是正在下大雨的情形下，發現屋頂上的水經由天溝及被告所設的排水溝，排至面前道路（就是被上訴人家大門口道路的排水溝），這在鑑定報告後面所附的照片可看得出來，所以被上訴人家增建屋頂的水並不會排至上訴人的土地或防火巷」、「（法官問：就你會勘及鑑定結果，被上訴人的增建房屋，除了沒有申請許可是違建之外，有無其他違反建築法令或常規的地方？）被上訴人的房屋可能有違反共同壁的規定，因為被上訴人的排水管是設置在兩造的共同壁，依照規定是要兩造同意。另被上訴人的外牆也是坐落在共同壁上，依照規定也是要經過兩造的同意。其他關於妨害日照權部份依照法令的規定，被上訴人的房屋建築高度尚不需要檢討日照權的規定，但是如果以投射的陰影面積來論，會投影在上訴人的防火巷上」、「（法官問：被上訴人的增建投影在上訴人的防火巷上，這會導致上訴人所主張的其廚房、地板潮濕這個問題嗎？）以我們的判斷，影響防火巷潮濕的因素不是只有被上訴人的增建屋頂，主要應該是南面大樓的陰影面積所造成」、「（法官問：拆除被上訴人增建的屋頂，就能使防火巷不潮濕或上訴人的廚房就可以不潮濕嗎？）依照我們到上訴人廚房會勘，木質家具蟲蛀及損壞，但我現場觸摸木質傢俱並無潮濕現象，地板也看不出有潮濕現象，只是防火巷比較潮濕」、「（法官問：拆除被上訴人增建的屋頂，就能使防火巷不潮濕？）可以有改善，但是該防火巷為1.5米，本身通風條件就不良好，就算拆除了，也不能達到讓防火巷不潮濕的目的。第2次會勘的前一天是下大雨，隔天早上10點我到防火巷去看，防火巷的地板是乾燥的，但是排水溝是潮濕有水份的，這在鑑定報告內也有第2次會勘的照片」、「（上訴人複代理人問：關於剛剛證人提到被告屋頂增建是原告防火巷潮濕因素之一，鑑定人的判斷依據為何？）是的，依照剛剛所陳述，投影面積會投影到上訴人的防火巷，是依照建築技術規則陰影計算面積1：3.6，被上訴人增建的高度，約投影2公尺的陰影到防火巷，而防火巷為1.5公尺，所以被上訴人增建的建物陰影會投影到防火巷，只要陰影投射到，就容易造成潮濕」、「（上訴人複代理人問：依照剛剛證人所述，若拆除被上訴人增建的屋頂就能導致上開投影因素消失，而對於上訴人的防火巷潮濕有所改善？）別家房屋也會投影在防火巷，造成防火巷潮濕，另外剛剛所說的投影2公尺陰影，並不是白天8小時均如此，依照被上訴人房屋是座北朝南，投射陰影時間在下午的3至5點，在日落之前會造成上訴人的防火巷陰影」、「（被上訴人訴訟代理人問：防火巷的潮濕是不是會導致上訴人的廚房或家具毀損蟲蛀？有無必然關係？）我們在現場會勘上訴人廚房，發現上訴人的家具並不是潮濕的，我們判斷是家具使用時間長久，自然損壞，判斷的依據是現場家具損壞是交接的角開始損壞，跟潮濕所造成，應該是全方位的損壞有所不同」、「（被上訴人訴訟代理人問：假設撇除南邊大樓的因素，我們這邊的增建房屋是造成防火巷潮濕的因素之一，增建房屋是否會造成上訴人廚房或家具的毀損？）從我剛剛所述，上訴人側邊的防火巷陰影是由被上訴人增建屋頂造成，上訴人後邊的防火巷則是由其他的陰影造成。但上訴人的廚房是位於側邊防火巷及後邊防火巷的交接處，所以依照剛剛所詢問是否會造成廚房及家具的毀損，我認為會造成潮濕，但是廚房與家具的毀損原因很多，不是只有潮濕而已，且被上訴人屋頂增建的時間，與上訴人家具損害的程度沒有比例符合」等語（見本院卷第71-73頁）。依證人蔡志哲前述證詞，足見下雨時，雨水不僅不會經由被上訴人所有系爭建物原始主建物斜坡排至上訴人所有系爭土地後面及側面之防火巷，也不會經由被上訴人所有系爭增建部分之屋頂排至上訴人所有系爭土地後面及側面之防火巷，而是經由被上訴人之天溝及排水溝，排至被上訴人家門口所臨道路之排水溝。由上所述，被上訴人所有系爭增建部分，依現行法規之規定，既未侵害上訴人之日照權，亦非造成上訴人防火巷地面潮濕之主要原因，縱使拆除該增建屋頂，亦不能使上訴人防火巷地面潮濕之現象消失，則上訴人訴請拆除被上訴人所有系爭增建部分如附圖所示編號D部分面積10平方公尺之地上物，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依據民法第767條之法律關係，請求被上訴人將坐落於上訴人所有系爭土地上，如附圖所示編號B部分面積1平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還予上訴人，為有理由，應予准許；上訴人逾此範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，所為被上訴人敗訴判決，並依職權宣告假執行，復就前揭不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，均核無不合。兩造各就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 廖欣儀法 官 羅智文上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 105 年 3 月 25 日
書記官 林佩倫