臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第411號上 訴 人 國立臺灣交響樂團法定代理人 劉玄詠訴訟代理人 陳垚祥律師被 上訴人 國裕旅行社股份有限公司法定代理人 陳旗全上列當事人間請求返還代墊款等事件，上訴人對於民國104年8月12日本院104年度中簡字第764號第一審判決提起上訴，本院於民國105年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件上訴人法定代理人原為黃素貞，嗣於訴訟進行中變更為劉玄詠，並經其聲明承受訴訟，核與上開規定相符，應予准許。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款規定甚明，且依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之上訴程序準用之。而民事訴訟法第447條修正理由謂：「原規定採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理分配司法資源，乃修正本條第1項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法。惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形：…㈢當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。爰為第3款規定。…」。據此，本件上訴人於原審已為「被上訴人履行系爭契約已發生費用數額不明」、「被上訴人所主張新臺幣（下同）84,000元之利潤不合理」等抗辯，而上訴人雖於上訴程序方提出「被上訴人將原訂房間另售遊客，損失數額應有降低」、「自被上訴人所提詳細價目表無法推認有84,000元合理利潤」之抗辯，雖屬新攻擊防禦方法，惟核抗辯內容係屬降低被上訴人已發生費用金額及合理利潤認定之補強，應認係就第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，符合民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，故本件應准上訴人提出此等新攻擊防禦方法。
貳、實體部分：
一、被上訴人於原審及本院主張：被上訴人於民國103年5月間投標上訴人「全球佈局行動方案：臺灣音樂SHOW CASE-樂見臺灣『臺灣有聲-文學經典的跨世紀愛情』」活動自103年7月16日起至20日止演出期間內在香港關於食宿、交通、機票行程規劃安排之標案，經上訴人開標審查於同年6月6日議價後，由被上訴人以1,520,000元得標，二造於同年月24日簽訂勞務採購書面契約（契約編號：A103016號，以下簡稱為系爭契約）。而被上訴人委由訴外人東昇旅行社有限公司（以下簡稱為東昇旅行社）代訂酒店及餐廳，東昇旅行社於103年6月5日通知被上訴人應於同年月12日前給付定金港幣94,200元（香港盛貿酒店住宿定金港幣76,200元，及餐廳定金港幣18,000元），並載明定金不予退還，被上訴人翌日匯款港幣96,864元（當時港幣與新臺幣匯率為1：3.89，折合新臺幣為376,801元，但被上訴人與東昇旅行社約定以4元計算匯率，故匯款金額高於東昇旅行社要求）與東昇旅行社，東昇旅行社收到款項後，於同年月17日開立發票與被上訴人，同日上訴人以電話通知被上訴人演出活動取消，並於同年7月17日以樂演字第1033000559號函通知被上訴人終止系爭契約，請被上訴人提出已發生費用及合理利潤，而已發生費用為前述食宿定金366,438元，而系爭契約利潤依財政部所製作103年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準中所載旅行業淨利率15％計算。應為228,000元（計算式：1,520,000×15％＝228,000），就此僅請求84,000元之合理利潤。而已訂妥之酒店房間嗣後未曾售與他人，且匯與東昇旅行社之食宿定金早已定明不可退還，被上訴人與東昇旅行社就定金亦無分配協議，上訴人自不得據此等事由認被上訴人另有得益，或未索退定金有所過失，爰依系爭契約第16條第5項第2款約定、民法第514條之9第1項規定提起本訴等語。並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人460,800元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人於原審及本院則以：上訴人上開標案由被上訴人於103年6月6日以1,520,000元得標，嗣上訴人於103年6月16日電話通知被上訴人可能取消演出，請暫停相關作業，翌日再以電話告知確定取消。而被上訴人於未決標前之103年6月5日即已請東昇旅行社寄發信函通知預付食宿定金港幣94,200元，此定金金額卻與被上訴人於103年6月6日匯予東昇旅行社之港幣96,864元不符，故該筆匯款是否上訴人為履行系爭契約而支出有疑。又東昇旅行社支付盛貿酒店之全部住宿費用僅為港幣55,880元，而被上訴人匯款與東昇旅行社之酒店定金僅為住宿總價之50％卻已高達港幣76,200元，被上訴人為旅行業者，當知酒店提供一般民眾及旅行社之價格差異甚大，當無容許東昇旅行社僅代訂房間即可取得高額利潤卻不予過問之可能，故上訴人是否支出該筆酒店定金，容有疑慮，抑或被上訴人與東昇旅行社間另有食宿定金分配協議，如此被上訴人損失定金數額應較376,800元為低。又上訴人始終未見東昇旅行社代訂餐點之單據，故被上訴人應無支出餐廳定金。況且被上訴人於103年6月20日即在臉書上推出「夏日香港自由行3天2夜，僅此3團07-16三、07-17四、07-18五，香港盛貿飯店，下殺最低價6,999…」之旅遊方案，該方案日期、住宿飯店均與上訴人原預定演出行程相同，且當時正值暑假，距離上訴人原演出日期尚有1個月，被上訴人應可輕易將原訂酒店房間銷售完畢，且因香港旅遊人數眾多，餐廳座無虛席，將餐廳退訂並取回定金應無困難，如此被上訴人應無所述食宿定金之損失。再者被上訴人於系爭契約終止後尚有充分時間與東昇旅行社或盛貿酒店協商退還定金，捨此不為讓定金全數遭沒，顯見被上訴人未盡善良管理人注意義務，亦應有相當過失責任，應依民法第217條規定減少上訴人應給付之數額。末觀上訴人取消演出後，被上訴人僅須向航空公司取消機票，此外亦可減少領隊薪津、食宿及在當地聯繫之電話費、交通費等開銷，應無請求利潤之必要，甚且被上訴人與上訴人議價時所提出之行程規劃詳細價目表未將成本及利潤分開報價，顯見報價中已含有利潤，又被上訴人自承利潤來源為飯店餐廳、航空業者給予一般人及旅行業者價格之價差，本件因上訴人行程取消，被上訴人無從自機票轉取價差，僅能由住宿及餐飲費用獲利，故如被上訴人將飯店、用餐之價差全數歸由東昇旅行社取得，則被上訴人有何承辦本件行程之實益，是東昇旅行社與被上訴人間應有分配協議；如認被上訴人與東昇旅行社間無分配協議，則本件被上訴人未將成本及利潤分開報價而採實報實銷方式，即無利潤可供請求，是原判決認上訴人應給付被上訴人合理利潤84,000元即有不當，令被上訴人可重複取利等語，資為抗辯。並於原審聲明：㈠被上訴人之訴駁回。。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，亦即上訴人應給付被上訴人450,438元；其餘部分駁回。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：被上訴人主張於103年6月6日與上訴人議價後，以1,520,000元標得前述標案，上訴人於同日匯款376,801元（折合港幣96,864元）與東昇旅行社，二造於103年6月24日簽訂系爭契約書面，而上訴人已於103年6月17日電話通知被上訴人確定取消演出行程，嗣上訴人於103年7月17日發函通知被上訴人終止系爭契約等情，為二造所不爭執，並有系爭契約書、國立臺灣交響樂團採購物資（比價或議價）紀錄表、玉山銀行匯出匯款申請書及上訴人103年7月17日樂演字第1033000559號函各1份在卷可稽（見原審卷第19至47頁、第115頁、第144頁），堪信為真。而被上訴人主張為履行系爭契約，已發生費用為366,438元，合理利潤84,000元等情，為上訴人所否認，並以上詞置辯，則本件爭點厥為；㈠被上訴人是否為履行系爭契約而支出食宿定金？㈡被上訴人得否請求合理利潤84,000元？㈢被上訴人是否於系爭契約終止後，將酒店房間另售遊客？被上訴人未取回食宿定金，是否與有過失？上訴人可據此二情事減少給付金額？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於二造負擔。而主張權利存在之人，應就權利發生要件事實負舉證責任，如主張權利存在之人就該事實已負舉證之責，始由抗辯權利不存在之人就權利障礙、排除或消滅之要件事實負舉證之責，此乃舉證責任分配之一般原則。本件被上訴人主張因履行系爭契約而發生費用即食宿定金366,438元（折合港幣94,200元）等語，為上訴人所否認，則被上訴人就此事實應負舉證之責，被上訴人因此提出上開玉山銀行匯款申請書、東昇旅行社發票及信函為證（見原審卷第93頁、第96至97頁、第115頁），經觀東昇旅行社於103年6月5日發與被上訴人信函內容為「很高興確認並決定為你的團體做如下的安排：投宿於香港盛貿酒店、103年7月16至17日房數為1間雙床房、103年7月17日至19日房數為40間雙床房及5間單人房、103年7月19日至20日為31間雙床房及5間單人房、房型均為標準房、每間房間單價為港幣1,200元、於103年6月12日前給付住宿總價半數金額港幣76,200元，該筆金額不退款，房間亦不可轉讓（原文為：50％Non-Refundable&Non-Transfera
ble Deposit Deadline:12 JUN 2014 HKD76,200nett）。103年7月17日午餐價錢港幣6,000元、103年7月18日午餐港幣12,000元，於103年6月12日前全額給付港幣18,000元，該筆金額不退費，餐點亦不可轉讓（原文為：100％Non-Refundable&Non-Transferable Full Payment Deadline:12 JUN 00
00 HKD18,000nett）」（見原審卷第96至97頁）；而系爭契約第2條約定履約標的內容（即招標規範及公開評選作業說明與廠商服務建議書）就香港住宿部分記載「日期及數量：⑴7月16日：雙人房共1間。⑵7月17及18日兩天：總計單人房5間、雙人房40間。⑶7月19日：總計單人房5間、雙人房31間」、膳食部分記載「請安排7月17日、18日之膳食〈含
午、晚兩餐〉」等語（契約第2條內容見原審卷第24頁，公開評選作業說明內容見原審卷第55頁）；發票明細則記載「盛貿酒店127間、每間房價4,800元之一半金額304,800元、港幣6,000元×4等於新臺幣24,000元、港幣12,000元×4等於新臺幣48,000元，共收到被上訴人376,800元」。再將東昇旅行社發票明細、信函內容所載訂房訂餐情形、系爭契約標的相互對照，即知發票明細之投宿飯店及訂房數、信函中訂房訂餐資料與系爭契約標的之預定住宿日期、房間種類及數量、用餐時間均相同，且發票內容所載自被上訴人處收到之金額與被上訴人匯款金額相若，自堪信被上訴人匯款376,801元與東昇旅行社目的在於支付食宿定金。至被上訴人於得標前之103年6月5日即要求東昇旅行社提供訂房訂餐明細，目的無非在於確定自身是否具履約能力，否則縱然得標，無法履約亦屬枉然，更將負上違約責任，得不償失，是被上訴人於得標前即要求東昇旅行社提供上開資料，並無可疑之處，難認東昇旅行社103年6月5日信函內容有偽。又被上訴人匯款金額折合港幣為96,864元，超出東昇旅行社信函所要求之定金港幣94,200元，上訴人就此主張因考慮匯率起伏，與東昇旅行社講好先以4塊計算港幣與新臺幣匯率，如錢有多，可用以支付飯店、用餐及遊覽車費用等語，徵諸發票明細中「HKD6,000*4＝NTD24,000、HKD12,000*4＝NTD48,000」確有港幣乘上4後換算為新臺幣之記載，可認被上訴人主張非屬無據，如此亦難以被上訴人匯款金額與東昇旅行社要求定金數額不符認被上訴人所匯款項非上訴人食宿定金。綜此，可認被上訴人匯款376,801元係因履行系爭契約而發生之費用無疑，末應敘明者為被上訴人匯款時港幣對新臺幣匯率為1：3.89一事，為二造所不爭執，故被上訴人應付定金數額折合新臺幣應為366,438元（計算式：94,200×3.89＝366,438），逾此部分金額即純屬被上訴人基於與東昇旅行社之約定而溢付金額，不能認係已發生費用，據此被上訴人當可據系爭契約第16條第5項第2款請求上訴人給付已發生費用366,438元。上訴人復抗辯東昇旅行社僅支付盛貿酒店港幣55,880元，與被上訴人匯款與東昇旅行社之金額不符，而認被上訴人匯款與系爭契約無關，縱有相關，被上訴人遭沒收酒店定金亦僅有港幣55,880元，復依今旅酒店（盛貿酒店更名後名稱）訂房規定並無遭沒收全數定金之可能，另否認東昇旅行社103年6月5日信函內容真實性，此外亦未見東昇旅行社提出午餐訂餐相關單據，難認被上訴人支出餐廳定金等語，然盛貿酒店與東昇旅行社就住宿金額究竟如何約定及給付，非被上訴人所能得知及置喙，徒憑被上訴人匯款金額與東昇旅行社付款與盛貿酒店之金額不符質疑被上訴人匯款非為食宿定金實屬薄弱，同理東昇旅行社與餐廳間如何訂餐付款亦與被上訴人無關，被上訴人僅需證明其為辦理上訴人演出用餐事宜支出費用即足，至於東昇旅行社欲如何履行與被上訴人訂立之契約，無庸深究，又沒收被上訴人所匯定金者為東昇旅行社，而非盛貿酒店，上訴人卻移花接木將東昇旅行社受盛貿沒收定金數額充為被上訴人遭沒收者，復援引盛貿酒店訂房規定抗辯縱未入住盛貿酒店亦不可能沒收全部定金，顯然誤會沒收被上訴人定金主體為盛貿酒店，此外上訴人復未能舉證被上訴人匯款另有他用或東昇旅行社信函內容不實，即難認其抗辯可採。
㈡次按系爭契約第16條第4、5項第2款分別約定契約因政策變
更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所受之損害。但不包含所失利益；依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之：⒈繼續予以完成，依契約價金給付。⒉停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤（見原審卷第42頁）。本件上訴人經文化部核准後，發函與被上訴人終止系爭契約，並要求被上訴人依據前述約定提出已發生費用及合理利潤等情，有上訴人103年7月17日樂演字第1033000559號函1紙在卷可參（見原審卷第144頁），而被上訴人於接獲該函時，契約標的尚未履行完成（亦即上訴人尚未受領被上訴人依據系爭契約應履行之服務），如此上訴人該函內容與上開約定相合，被上訴人自得依此請求上訴人給付合理利潤。上訴人抗辯依民法第514條之9第1項，被上訴人無法請求合理利潤等語，惟姑且不論該項民法規定是否可如此解釋，於本件系爭契約既已明定被上訴人可請求合理利潤，此約定即應優先於僅具補充契約效力之法律規定而為適用，故上訴人所辯尚無可信。而合理利潤數額為何，被上訴人提出財政部製作之103年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準為據，而被上訴人所營者為旅行業（見原審卷第17頁股份有限公司變更登記表），該行業於103年度之淨利率為15％（見原審卷第146頁），準此，於通常情形被上訴人在系爭契約可獲取約228,000元之利潤（計算式：1,520,000〈系爭契約價金〉×15％＝228,000），而被上訴人請求84,000元比例上僅為通常利潤之36％，應認被上訴人請求金額在合理利潤範圍內，此部分主張應為可採。至上訴人抗辯被上訴人未將成本及利潤分開報價，故報價中即包含合理利潤，且被上訴人利潤來源為旅行業者與一般人間訂購食宿機票之價差，如食宿價差均由東昇旅行社獲取，被上訴人即無動機承辦系爭契約，故東昇旅行社與被上訴人就食宿差額應有分配比例協議，如再判給合理利潤與被上訴人，不無重複得利之嫌，若無分配協議，則被上訴人採實報實銷，自無利潤可言，當不得請求利潤等語，然應辨明者為本件被上訴人請求者為已發生費用及合理利潤，而非食宿之「報價金額」（見本院卷第11頁詳細價目表）及合理利潤，故被上訴人如何報價無關本件爭執，上訴人如抗辯東昇旅行社與被上訴人間就已發生費用（即食宿定金）私下另有分配協議，自應舉證以實其說，否則依現有證據觀之，被上訴人匯與東昇旅行社款項純屬上訴人食宿定金，為系爭契約已發生費用，與利潤無關，如此被上訴人自得在已發生費用外，另行請求合理利潤，上訴人將報價、已發生費用、合理利潤三者混為一談，致其間關係雜沓紛亂，再攫取對己有利者為上開抗辯，當無可信。
㈢上訴人抗辯被上訴人於系爭契約終止後，將原訂酒店房間以
旅遊方案出售，故已發生費用應有降低；被上訴人得標後旋將食宿定金匯與東昇旅行社，事後未積極取回定金，坐視定金遭東昇旅行社沒收，就此損害發生與有過失等語。而就原訂房間嗣後有無售出一節，被上訴人提出東昇旅行社收款證明1紙，載明被上訴人雖委託東昇旅行社將酒店房間以機票加酒店方式促銷或純訂房方式單獨銷售，但時間短促，地點非臺灣旅客喜愛，故未賣出等語（見本院卷第69頁），可見被上訴人嗣後並未將原訂房間售出，上訴人所為抗辯尚乏所據，又上訴人既否認該紙付款證明之真正，則就此權利障礙事實自應由上訴人舉證以實其說，然上訴人徒以飯店住宿期間為暑假熱門檔期，香港交通便利，應可迅速將房間銷售完畢之臆測之詞欲證被上訴人已將原訂房間銷售完畢之待證事實，自難遽信。再者被上訴人確認得標後，立即將食宿定金匯與東昇旅行社，實係積極確保系爭契約標的實現之行為，不知何錯之有，又被上訴人與東昇旅行社早已約定食宿定金不得退還，故縱東昇旅行社拒絕退還定金與被上訴人，亦係依約而為，於法有據，自難苛責被上訴人無法取回定金，據此上訴人抗辯實無依據。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第16條5項第2款約定，請求上訴人給付已發生費用366,438元、合理利潤84,000元，合計450,438元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。又依簡易訴訟程序所為被告部分敗訴之判決，應適用民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行，如此原審就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，並無不妥。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，二造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
民事第二庭 審判長 法 官 陳文爵
法 官 王怡菁法 官 江宗祐正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
書記官 林政佑