臺灣臺中地方法院民事判決 104年度再易字第1號再審 原告 董李秋梅
李月娥李月猜共 同訴訟代理人 謝勝隆律師再審 被告 王國輝上列當事人間請求拆屋還地等事件，再審原告對於民國103年11月14日本院103年度簡上字第51號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。又當事人依民事訴訟法第496條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情形，即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判。又再審之訴是否合於同條第1項但書之規定亦屬於其訴有無理由之問題（最高法院48年度台抗字第157號判例意旨參照）。本件再審原告對本院103年度簡上字第51號確定判決提起再審之訴，原確定判決已於民國103年11月20日送達再審原告，有送達證書在卷可稽，並經本院調取該案卷核閱無誤。再審原告係於103年12月19日提起本件再審之訴，此有再審起訴狀在卷足憑，是其提起本件再審之訴未逾30日之不變期間，合先敘明。
貳、實體部分：
一、再審原告主張：
(一)原確定判決消極不適用民法第71條、第246條及公寓大廈管理條例第9條第3項、都市計畫法第38條及農業發展條例第8條之1等規定，致誤認再審原告同意提供臺中市○○區○○○段○○○段00000地號土地（下稱系爭24-23地號土地）如一審判決附圖所示甲、乙區域部分供社區住戶通行使用之約定為有效：
1.查系爭24-23地號土地雖係林地（乃農業發展條例第3條所指之農業用地），然業經主管機關依法公告並納為台中港特定區內之保護區範圍多年。就系爭24-23地號土地之使用，須受主管機關之管制，而不能擅作農業用途以外之使用，否則即應負起嚴峻之行政責任（參都市計劃法79條以下及農業發展條例第69條以下），則所有權於此時自受權利行使上之限制，且有即受行政執行之風險俾以實現公益。本件系爭24-23地號土地所為「充為社區道路（共用部分）使用」之私法約定，顯係牴觸上開「強制或禁止」規定，故其約定之給付內容，即屬法律上難以實現之給付，依民法第246條規定，其約定當屬「無效」，乃前審不察，竟消極不適用上開法條，仍認再審原告須履行此「無效」之約定，自係違誤。
2.又原證一之使用分區證明書，係未經斟酌或得使用之證物，如受斟酌，自得辨明系爭土地乃自始即受上開行政法規管制使用，而致生「給付不能」之情事，再審原告當得受較有利之裁判，故就此證物，自應認有民事訴訟法第496條第1項第
13 款所定之再審事由。
(二)原確定判決消極不適用民法第831條、第820條、第111條及公寓大廈管理條例第10條等規定，致誤認再審原告同意提供系爭24-23地號土地如一審判決附圖所示甲、乙區域部分供社區任戶通行使用之約定為有效：
將系爭24-23地號土地約定充為社區道路之使用，核其性質乃屬兩造與其他社區住戶就社區「共用部分」之管理事務，此時，自應經共有人半數及其應有部分合計過半數或其應有部分合計過三分之二以上之同意或由社區之管理負責人（或管理委員會）為之，始生拘束雙方當事人之效力。然本件竟未依上開要件為之，當係牴觸上開規定，故其所約定之給付內容（即系爭土地充為社區道路使用），自屬「無效」且無拘束再審原告之效力，乃前審不察，竟消極不適用上開法條，仍認再審原告應履行此「無效」之約定，亦嫌違誤。再審被告仍執「系爭土地未在建圖標線」為辭，而未慮及公寓大廈管理條例第3條第1款及第53條之明文規定，自難謂合。
(三)原審其為不利再審原告之裁判，無非認系爭支票影本上所載○○○鎮○○○段埔子小段24-23地號（部分約10坪）頤富建設提供為道路使用之補償款」等字，乃係再審原告應有同意將系爭土地（經一審囑託地政機關鑑測，其面積計114平方公尺，亦即34.485坪）提供為社區道路使用之事證云云，然就其文義所示，亦僅得認以10坪左右之面積來充為所謂之道路使用而已，惟前審就卷內實測圖所示實際充為道路使用之系爭土地面積竟達「34.485坪」（即前述之114平方公尺）實已遠逾上開支票影本所載之「約10坪」一節，竟漏未說明而逕為不利再審原告之認定，核其所為，顯有「重要證物」（指上開實測圖）漏未斟酌且足以影響裁判（蓋如受斟酌，則本件應提供為社區道路使用之系爭土地面積，自得減至10坪左右，從而，再審原告就一審判決附圖所示編號D-E-F連線之鐵皮圍籬即無須全數拆除）之情事，故亦有民事訴訟法第436條之7所指情形，自得據以提起本件再審之訴。
(四)再審原告起訴係主張本件應受都市計劃法79條以下及農業發展條例第69條以下等相關土地管制法令所規範不得擅自開發利用，故其相關約定，自涉及牴觸上開強行法規，然對造無視上開法規，仍以不相關之水保法規為其執辭，要非可採。
(五)並聲明：⒈鈞院103年度簡上字第51號確定判決廢棄。⒉上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、再審被告則以：
(一)系爭24-23地號土地雖屬保護區，然業經主管機關臺中市政府報請行政院核定劃入山坡地範圍，其土地之經營或使用自當依水土保持法及山坡地保育利用條例之規定辦理。於山坡地保育利用條例第9條已有規定，土地之經營人、使用人或所有人可於其土地為道路之修建、建築用地之開發……等之經營或使用外，另水土保持法第12條亦有相同規定，容許水土保持義務人於山坡地或森林區內從事修建公路、其他道路、開發建築用地等行為，又臺中市00000000000000地號土地開發利用時，須依水土保持法規定向目的事業主管機關申請許可，顯見系爭24-23地號土地只要領得主管機關核發之道路使用許可證即可使用。系爭24-23地號土地雖尚未依水土保持法取得道路使用許可證，然此僅屬私有道路使用違反行政許可規定之問題而已，並非以其土地供違反法令之使用，準此自難認為有違反強制或禁止規定。
(二)系爭24-23地號土地自始即不在建築基地範圍為不爭事實，既不在建築基地範圍，即無公寓大廈管理條例之適用。況系爭24-23地號土地如原確定判決附圖所示甲、乙區域部分鋪設柏油及圍牆，係於系爭社區房屋興建完成時即已完成。且各該柏油及圍牆係再審原告請建商頤富公司一併施作，供頤富公司及其購屋者通行使用，如依再審原告所述有公寓大廈管理條例第53條適用，則系爭共同使用道路設施之拆除、重大修繕或改良，依該條例第11條之規定，即應依區分所有權人會議之決議為之，並非再審原告或任何人可單獨擅自搭蓋圍籬阻礙系爭社區住戶宅通行，是再審原告之行為自已侵害被告及社區住戶行之權益。
(三)原審確知實際道路使用面積達34.485坪，逾系爭支票影本所記載之10坪，並已作詳細斟酌。是再審原告主張原確定判決就充為道路使用之系爭24-23地號土地面積逾支票影本所載約10坪部分漏未說明，有民事訴訟法第436條之7理由，即非有據。
(四)並聲明：再審之訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)查國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容若在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，即屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者。倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁止當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護。又契約成立後，基於契約之拘束力，除當事人同意或有解除、終止原因外，不容一造任意反悔毀約。經查，本件系爭24-23地號土地為農業用地，地目林，再審原告前曾同意提供系爭24-23地號地號土地如原確定判決附圖所示甲、乙區域之土地供社區住戶通行，且當初係由再審原告請建商一併施作鋪設柏油等情，乃原確定判決所合法確認之事實。再審原告雖主張因系爭24-23地號土地位於台中港特定區之保護區內，就土地之使用須受主管機關之管制，而不能擅作農業用途以外之使用，是兩造約定將系爭24-23地號土地供作通行之用，顯已違反公寓大廈管理條例第9條第3項、都市計畫法第38條及農業發展條例第8條之1等強行規定云云。然都市計畫法之立法目的，係在促進市○鎮○鄉街有計畫之均衡發展，並對土地使用作合理之規劃（該法第1條、第3條參照），復觀之同法第42條及第43條規定：「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路...用地。」、「公共設施用地，應就人口、土地使用、交通等現狀及未來發展趨勢，決定其項目、位置與面積，以增進市民活動之便利，及確保良好之都市生活環境。」，足見都市計畫內之土地，其土地使用並非一成不變，主管機關仍得視實際需求而有所更動，是違反都市計畫之土地利用之私法行為，是否全然違背都市計畫法之立法目的，則非必然，故不宜將私法行為一律視為無效，否則不啻對私法權利過度限制。從而，自應將上述規定解釋為取締規定，就系爭供作通行之約定賦予私法上之效力，以符誠信與公平。又農業發展條例第8條之1第2項前段固規定：「農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照」，然通行權人於有通行必要時，得開設道路，已為民法第788條第1項前段所明定，其目的乃係為使土地所有人，得安全行使其通行權，而予以開設道路之權，故通行權人倘已符合該條項之要件，即得開設道路。至於是否已取得准許鋪設農路之「農業用地作農業設施容許使用」，究屬別一問題。綜上所述，再審原告主張將系爭土地供作通行之用，顯已違反都市計畫法第38條及農業發展條例第8條之1等規定，該私法契約應屬無效，且係以不能之給付為契約標的，原確定判決有消極不適用民法第71條、第246條等規定之適用法規錯誤之情，而符合民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，即無可採。
(二)再審原告另主張原審消極不適用民法第831條、第820條、第111條及公寓大廈管理條例第10條等規定，有適用法規顯有錯誤之情。惟按系爭24-23地號土地之所有權人為再審原告等人，其等本得就分別共有之土地為管理、處分，且提供系爭24-23地號地號土地如原確定判決附圖所示甲、乙區域之土地供社區住戶通行乃再審原告所同意，當初並由再審原告請建商一併施作鋪設柏油，實與民法第831條、第820條、第111條等規定無涉。次按公寓大廈係指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地；共用部分則指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定。公寓大廈管理條例第3條第1款、第53條分別定有明文。系爭24-23地號土地自始即不在建築基地範圍，為兩造不爭執之事實，既不在建築執照設計圖樣標有明確界線範圍內，即非公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，難認系爭24-23地號土地之使用與社區管理具有不可分性。從而，再審原告主張本件有公寓大廈管理條例之適用，亦非可採。再審原告表示原確定判決消極不適用公寓大廈管理條例第10條之規定，有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，亦無足採。
(三)按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例意旨參照），且以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院18年上字第710號判例意旨參照），此乃為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性。再審原告主張原證一之使用分區證明書，係未經斟酌或得使用之證物，如受斟酌，再審原告當得受較有利之裁判，故就此證物，自應認有民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由云云。再審原告提出原證一使用分區證明書之目的無非係為證明兩造間所約定之通行協議，已違反土地特定用途之使用，然系爭供作通行之私法契約約定，應承認其私法契約之效力，並非無效，業如前述，故縱然斟酌上開證物，亦不會影響原確定判決之結論，再審原告仍應依契約約定將其於系爭24-23地號土地上所搭設之鐵皮圍籬拆除，並不符合經斟酌可受較有利益之裁判之要件。是再審原告主張本件有民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由，亦不足採。
(四)再審原告復主張原確定判決漏未斟酌支票影本所載之「約10坪」一節，而逕為不利再審原告之認定，核其所為，顯有「重要證物」（指上開實測圖）漏未斟酌且足以影響裁判（蓋如受斟酌，則本件應提供為社區道路使用之系爭土地面積，自得減至10坪左右，從而，再審原告就一審判決附圖所示編號D-E-F連線之鐵皮圍籬即無須全數拆除）之情事，故謂本件亦有民事訴訟法第436條之7所指情形云云。惟原確定判決理由業已敘明「......該等支票影本上並明確載有○○○鎮○○○段埔子小段24-23地號（部分約10坪）頤富建設提供為道路使用之補貼款」等字。加以上訴人（即本件再審原告）於原審復自承系爭支票所載之10坪土地即如附圖所示甲、乙區域部分土地無誤等語（見原審卷第46頁背面）。是依此情形以觀，足見上訴人與頤富公司合建，上訴人除提供土地供頤富公司興建房屋外，並同意提供非屬系爭社區房屋合建基地範圍內之系爭24-23地號土地如附圖所示甲、乙區域部分土地供頤富公司及其購屋者通行使用，而由頤富公司簽發系爭支票交付上訴人，以為上訴人提供上開甲、乙區域部分土地供合建完成之○○○區住○○○道路通行使用之補貼款。則被上訴人（即本件再審被告）為系爭社區住戶，據此約定主張其對系爭24-23地號土地如附圖所示甲、乙區域部分土地有通行之權利，應非無稽。」，是原確定判決並無如再審原告所指漏未審酌重要證物，此僅屬證據調查、證據取捨之範疇，並無民事訴訟法第436條之7提起再審之訴之事由存在，再審原告據此提起再審之訴亦無理由。
(五)按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。查再審原告主張本件有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第436條之7規定之再審事由，業經本院逐一審酌，均顯無可採，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
四、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 黃裕仁法 官 李婉玉上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
書記官 黃雅青