臺灣臺中地方法院民事判決 104年度勞簡上字第10號上 訴 人 廖俊明訴訟代理人 游雅鈴律師
蔡旻樺上 訴 人 強鈴企業股份有限公司法定代理人 張廖貴瑩訴訟代理人 張慶宗律師複代理人 謝尚修律師
何孟育律師上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國104年2月25日本院臺中簡易庭103 年度中勞簡字第87號第一審判決提起上訴，本院於民國104年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命強鈴企業股份有限公司給付金額逾新臺幣伍仟陸佰捌拾元本息部分及該部分假執行之宣告；㈡駁回廖俊明後開第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，廖俊明第一審之訴駁回。
第一項廢棄㈡部分，強鈴企業股份有限公司應再給付上訴人廖俊明新臺幣肆拾萬叁仟柒佰柒拾元，及自民國一百零三年十月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
兩造其餘之上訴均駁回。
第一審訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴人廖俊明上訴部分由上訴人強鈴企業股份有限公司負擔百分之八十八，餘由上訴人廖俊明負擔；第二審訴訟費用關於上訴人強鈴企業股份有限公司上訴部分，由上訴人廖俊明負擔五十六，餘由上訴人強鈴企業股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、上訴人廖俊明（下稱廖俊明）方面：
一、於原審起訴主張略以：
㈠、廖俊明自民國99年11月10日起受僱於上訴人強鈴企業股份有限公司（下稱強鈴公司），擔任水泥模具灌漿工作，於 100年2 月16日在工作時自高處墜落，造成第12胸椎爆裂性骨折之傷害，於前開職業災害休養期間，強鈴公司從未給付工資補償，並於100年8月18日以廖俊明曠職3 日為由予以資遣。
經廖俊明對強鈴公司提起本院101年度勞訴字第105號給付職業災害補償金等訴訟，經該案判決認定廖俊明因上揭職業災害休養至101 年5月8日，強鈴公司於100年8月18日所為之資遣行為不生合法效力，廖俊明於103年2月12日依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止兩造間勞動契約為合法，又廖俊明每日工資為新臺幣（下同）626 元，強鈴公司應給付醫療費用補償11,982 元、101年5月8日以前之工資補償58,933元、資遣費30,588 元、精神慰撫金150,000元及發給非自願離職證明書等，並經確定在案。是兩造間之勞動契約於101年5月9 日起至103年2月12日止仍然存在，爰請求強鈴公司給付下列各項目及金額：
⒈依廖俊明每日工資626元計算，強鈴公司應給付廖俊明自101
年5月9日起至103年2月12日止，共計645日之薪資403,770元（計算式：645日×每日工資626元＝403,770元）。
⒉強鈴公司於100年8月18日將廖俊明之勞工保險及全民健康保
險退保，廖俊明自100年8月份起至101年4月份止共繳納國民年金保險費4,533 元，及自101年5月份起至103年2月份止共繳納國民年金保險費4,791元，合計9,324元，依勞工保險條例第72條規定，應由強鈴公司賠償。
⒊廖俊明自100年8月18日起自行在臺中市大肚區公所加保全民
健康保險，自100 年8月份至101年12月份止，每月繳納全民健康保險費494 元，及自102年1月份至102年9月份止，每月繳納全民健康保險費561 元，前開自行繳納之全民健康保險費合計13,447元，應由強鈴公司返還。
⒋廖俊明自100年2月16日發生前揭職業災害後，強鈴公司即未
給付廖俊明計算至101年5月8日止之工資補償274,188元，亦未給付自101年5月9日起至103年2月12日止之工資403,770元，且未依每月工資百分之6 提繳勞工退休金，依上開工資總額677,958元（計算式：274,188元＋403,770元＝677,958元），強鈴公司應為廖俊明提繳勞工退休金40,677元（計算式：677,958元×6％＝40,677元，元以下四捨五入）。
爰依勞動契約法律關係、勞工保險條例第72條、勞工退休金條例第14條等規定，請求強鈴公司給付101年5月9日起至103年2 月12日止之工資403,770元、國民年金保險費9,324元、全民健康保險費13,447元及應提撥之勞工退休金40,677元，共計467,218元等語。
㈡、對強鈴公司答辯之陳述略以：強鈴公司雖辯稱其曾於101年9月6日至101年9月8日派人前往廖俊明住處探訪，發現廖俊明駕駛其獨資經營之明揚冰行之自小貨車載送冰塊，依民法第487 條但書規定，應將其於明揚冰行營業所得部分扣除云云。然廖俊明於受僱強鈴公司期間，明揚冰行係由廖俊明之母親廖施清蘭經營及自行送貨，因廖施清蘭年事已高，加上強鈴公司拒絕廖俊明回去工作而無收入，遂偶爾協助廖施清蘭載送冰塊，並無實際經營之行為，強鈴公司主張廖俊明經營明揚冰行而有獲利，與強鈴公司應給付之工資間有損益相抵之適用，應由強鈴公司負舉證責任。
二、於本院補充陳述略以：
㈠、民法第487 條之立法精神為避免受僱人取得不當得利，而參考民法第267 條設有損益相抵之規定，該條所謂「轉向他處服勞務所取得之利益」，必以「因不服勞務」，即轉向他處服勞務所取得之利益，與受僱人不服勞務間有相當因果關係為限。本件明揚冰行係廖俊明獨資經營，於96年6 月28日設立，而廖俊明係自99年11月10日起始受僱於強鈴公司，是廖俊明獨資經營明揚冰行與受僱於強鈴公司乃同時進行，在受僱期間對於明揚冰行之經營從未中斷，嗣後因遭強鈴公司非法資遣，而重回明揚冰行。揆諸前揭說明，民法第487 條所謂「轉向他處服勞務所取得之利益」，應僅指廖俊明重回明揚冰行服勞務，使明揚冰行節省之人事成本或增加之營收而言，原審判決未予審究廖俊明遭非法解雇而重回明揚冰行前後，該冰行之成本及營收變化，逕認明揚冰行之月淨利皆屬廖俊明「轉向他處服勞務所取得之利益」，其認事用法難謂無違誤。況依證人廖施清蘭之證詞及檢附相關成本支出憑證（本院卷第154至200頁），並對照廖俊明於澄清綜合醫院中港分院診斷證明書，足證廖俊明自100年2月16日工作受傷至今仍在治療復健，且罹患憂鬱症，無法常態性從事冰行送貨之工作，明揚冰行實係由廖施清蘭自行經營，廖俊明僅係須運動關係而協助送1至2包冰塊，明揚冰行之營收根本與廖俊明無關。
㈡、按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞工退休條例第6條第1 項、第14條第1項分別定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。是原審判決認為廖俊明未符合得請求退休之條件，損害實際並未發生，尚無從請求強鈴公司給付應提繳之勞工退休金40,677元，實有誤會。
貳、上訴人強鈴公司方面：
一、於原審抗辯意旨略以：
㈠、廖俊明早罹有癲癇之病史，系爭事故之發生係因廖俊明癲癇發作所造成，實與職業災害無關。廖俊明於事故發生後，雖僅提出霧峰澄清醫院乙種診斷證明書，並口頭表示須休養 6個月，強鈴公司仍同意預支6 個月薪資。嗣強鈴公司為認定廖俊明往後休養期間，要求提出近期之診斷證明書，惟廖俊明皆置之不理，且經多次詢問是否欲再回公司上班，廖俊明均表示拒絕，更稱其現已從事冰塊搬運工作，不可能再回公司任職等語。嗣經強鈴公司派人前往廖俊明住處探訪，發現廖俊明駕駛車牌號碼0000-00 號自小貨車送冰塊，貨車上貼有「明揚冰行0000000000」字樣，且明揚冰行為廖俊明獨資設立經營。強鈴公司又曾於100年8月15日通知廖俊明回公司上班，廖俊明仍置之不理，強鈴公司於100年8月18日以其曠職3 日為由予以資遣，自屬合法。況廖俊明得向勞工保險局請領之傷病給付僅至101年5月8日，顯見自該日之次日即101年5月9日起，即無不能工作之情事，且廖俊明在該等期間內更係從事自家送冰之事業工作，自不得請求強鈴公司補償薪資。強鈴公司未對前案判決提起第二審上訴，係基於節省訴訟資源及以和為貴之心，並非認為前案判決未有違誤。
㈡、廖俊明於96年6 月28日設立明揚冰行獨資經營，該冰行雖於101年5月30日辦理歇業，惟強鈴公司於勞資爭議調解後，委託他人於101年9月6日至101年9月8日查看廖俊明，確認廖俊明仍駕駛小貨車四處載送冰塊，甚至於101 年9月6日與員工合力搬運冰櫃，顯見廖俊明將明揚冰行辦理歇業僅係假象，企圖製造因上開職業災害已無法工作之事實。
㈢、廖俊明縱使在受僱於強鈴公司期間，並未實際經營明揚冰行，然廖俊明離職後，即為明揚冰行之實際經營者，至101年9月實地訪查時，仍有繼續營業之事實，廖俊明在主觀上意思及客觀上既無法對強鈴公司提供勞務，自無請求強鈴公司給付勞務對價之權利。再依民法第487 條但書規定，受僱人因未服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，則廖俊明應將其於明揚冰行營業所得部分扣除，依廖俊明自承明揚冰行每月營業收入約50,000餘元，其提供勞務在自己經營之明揚冰行業務上，並因此獲取每個月約50,000餘元之營業額，廖俊明實際經營明揚冰行所獲得之收入自屬「轉向他處服勞務所取得之利益」，應於請求之工資數額內扣除。又依廖俊明自承其僅偶而僱用臨時工幫忙包裝冰塊，可見明揚冰行之經營成本應屬甚微，其主張明揚冰行之營業額扣除人事及經營成本後，利潤僅約16,000元至18,000元不等云云，應為不實，廖俊明就此應負舉證責任。
㈣、強鈴公司自100年8月18日資遣廖俊明後，廖俊明未再與強鈴公司連繫，迄至101年6月間始收到臺中市政府勞工局勞資爭議調解通知，期間長達近1 年，廖俊明均無異議，顯見廖俊明對強鈴公司通知返回公司工作，已明確拒絕及自行營業，益證強鈴公司之資遣行為確為合法。且廖俊明在前案判決訴訟程序進行中，並未主張本案之薪資請求，於上開期間尚從事冰行事業，能否再行請求給付薪資，及有無權利失效原則之適用，即非無疑？
㈤、強鈴公司已於100年8月18日合法資遣廖俊明，自無再為其投保勞工保險、全民健康保險及提撥勞工退休金之義務。又依勞工保險條例及全民健康保險法規定，雖課以雇主為勞工投保之義務，其目的係在使勞工於保險事故發生時得以請領各該保險所提供之給付，雇主違反義務之行為若確已造成勞工喪失請領保險給付之權利，勞工始有請求賠償之權利。而依勞工保險條例第72條規定：「……勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」，上開條文文義所指勞工因此所受之損失，即係指使勞工於保險事故發生時，所得請領勞工保險提供之給付，廖俊明單純繳納保費之舉，並非損失。依廖俊明現時並未喪失任何勞工保險、全民健康保險之保險給付，基於無損害即無賠償之法理，自不得依勞工保險條例第72條第1 項規定請求賠償。況依勞工保險條例第15條及全民健康保險法第27條規定，勞工本身亦有保險費自負額之負擔，廖俊明請求給付全額保險費用，並無理由。
㈥、依勞工退休金條例規定，雇主應按月提撥一定比例充當退休金之用，並於勞工請求後，由勞工個人退休金專戶內負責給予退休金，而該勞工個人退休金專戶內之款項，於勞工未依法請求退休金時，應屬無法主張之項目，亦即如損害尚未發生者，自不得主張受有提撥差額之損害，進而要求雇主對此給付差額。是廖俊明於符合勞工退休金條例第24條第1 項所定年滿60歲、工作年資滿15年以上，而得請領退休金之條件前，請求強鈴公司直接給付提撥勞工退休金予廖俊明個人，於法自有未合，不應准許。
二、於本院補充陳述略以：
㈠、廖俊明於原審已自承明揚冰行係其獨資經營，且實際上一直有在經營明揚冰行。又依證人廖施清蘭之證述，明揚冰行之經營雖有電費等開銷，但該等開銷僅為零碎開銷；且依廖俊明所提出之開銷單據，其中汽車維修結帳單據所載汽車維修總金額約僅10,000元，水質濾心更換之保養紀錄卡所載保養費1年僅數千元，且2年始行更換1次；其餘更換輪胎8,800元、製冰壓縮機、水塔及經營冰行各項維修等費用之單據，大部分皆為估價單或請款單，而非結帳單據或已付款之證明單據，是否確有實際支出該等費用，應值存疑。再兩造訴訟多時，廖俊明僅能提出約僅數萬元之估價單據或請款單，而非結帳單據或付款單據，足證廖俊明經營明揚冰行並無高額開銷成本，獲利甚豐。
㈡、廖俊明於原審已自承明揚冰行係其獨資經營，且廖俊明實際一直有在經營明揚冰行，依法應以明揚冰行為廖俊明之全民健康保險投保單位，而由明揚冰行支付保險費，自無要求強鈴公司為其繳付相關費用之理。
㈢、廖俊明自100年8月份起至103年2月份止繳納之國民年金保險費9,324元，與勞工保險條例第72條第1項規定無涉，且即使強鈴公司於上開期間繼續為廖俊明投保勞工保險，廖俊明仍須按月繳納勞工應自行負擔之保險費（參勞工保險條例第15條第1項第1款規定），並非廖俊明於上開期間繳納之國民年金保險費，皆屬強鈴公司未為其投保勞工保險所受之損失。
㈣、廖俊明為00年0 月00日生，迄至103年9月26日提起本件訴訟時，年齡為44歲餘，縱令強鈴公司於上開期間，確有未依規定按月提撥勞工退休金之情事，但因廖俊明尚不符勞動基準法第53條規定得自請退休之要件，即使廖俊明可能因此受有損害，該損害實際並未發生，要無請求強鈴公司賠償之餘地。且廖俊明請求強鈴公司直接給付勞工退休金應提撥金額，與勞工退休金條例第14 條第1項、第19條規定不合，並無理由。
叁、原審法院審酌兩造之攻擊防禦方法，為廖俊明一部勝訴、一
部敗訴之判決，判命強鈴公司應給付廖俊明12,953元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年10月9日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。兩造分別就渠等受敗訴判決部分，均聲明不服，提起上訴。廖俊明並聲明：⒈原判決關於駁回後開第2項部分廢棄。⒉ 前開廢棄部分，強鈴公司應再給付廖俊明454,265 元，及自103年10月9日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒊強鈴公司之上訴駁回。強鈴公司則聲明：⒈原判決不利於強鈴公司部分廢棄。⒉前開廢棄部分，廖俊明於第一審之訴駁回。⒊廖俊明之上訴駁回（見本院卷第84、113頁）。
肆、本院就兩造之主張、陳述試行整理及簡化爭點，結果如下（本院卷第113頁反面、第114頁）：
一、兩造不爭執事項：
㈠、廖俊明自99年11月10日起受僱於強鈴公司，擔任水泥模具灌漿工作，於100年2月16日於工作時自高處墜落，受有第12胸椎爆裂性骨折之傷害（下稱系爭傷害）。
㈡、強鈴公司於100年8月18日以廖俊明無故連續曠職達3 日為由資遣廖俊明。
㈢、廖俊明曾因請求職業災害補償金等事件對強鈴公司提起民事訴訟，經本院以101年度勞訴字第105號判決認定廖俊明上揭職業災害休養至101 年5月8日，強鈴公司於100年8月18日對廖俊明所為之資遣行為不生合法效力，廖俊明於103年2月12日依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止兩造間勞動契約為合法，及廖俊明每日工資為626 元，強鈴公司應給付醫療費用補償11,982 元、101年5月8日以前之工資補償58,933元、資遣費30,588 元、精神慰撫金150,000元及應發給非自願離職證明書等，並經確定在案。
㈣、強鈴公司於100年8月18日將廖俊明之勞工保險及全民健康保險退保，廖俊明自100年8月份起至101年4月份止共繳納國民年金保險費4,533元，自101 年5月份起至103年2月份止共繳納國民年金保險費4,791元，合計9,324元；及自100年8月18日起在臺中市大肚區公所加保全民健康保險，自100年8月份至101年12月份止，每月繳納全民健康保險費494元，及自102年1 月份至102年9月份止，每月繳納全民健康保險費561元，合計繳納保險費用13,447元。
㈤、廖俊明因上揭職業災害向勞工保險局請領傷病給付後，自101年4月11日起繼續以自己名義加保勞工保險。
㈥、明揚冰行係廖俊明獨資經營，於96年6 月28日設立，101年5月30日辦理歇業，經營期間並未曾變更負責人；廖俊明於101年9月6日至101年9月8日經強鈴公司蒐證，有駕車送冰之情事。
㈦、明揚冰行每個月營業額約為50,000餘元，廖俊明受僱於強鈴公司期間，明揚冰行由廖俊明之母親廖施清蘭經營及自行送貨。
二、兩造爭執事項：
㈠、廖俊明主張依兩造間勞動契約，請求強鈴公司給付101年5月9日起至103年2月12日止之薪資403,770元，有無理由？
㈡、強鈴公司抗辯廖俊明經營明揚冰行所得之報酬，應依民法第487條但書規定予以扣除，有無理由？應扣除金額為何？
㈢、廖俊明請求強鈴公司給付自100年8月19日起至103年2月12日止之國民年金保險費（準備程序筆錄誤載為勞工保險費，應予更正）、全民健康保險費及應提撥之勞工退休金，是否可採？
伍、得心證之理由：
一、按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。再按「民事訴訟法第400 第1 項所定之一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當。」、「命債務人為給付判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第400 第1 項之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付權不存在之訴」（最高法院85年度台抗字第595 號裁判意旨、26年渝上字第1161號判例意旨、83年度台上字第518 號判決意旨、84年度台上字第2154號裁判意旨參照）。另按「學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。」（最高法院99年度台上字第781 號判決意旨參照）。經查，廖俊明前以其自99年11月10日起受僱於強鈴公司，擔任水泥模具灌漿工作，於100年2月16日於工作時自高處墜落，受有第12胸椎爆裂性骨折之傷害，廖俊明因本件事故之職業災害，經澄清綜合醫院中港分院建議宜休養1 年，強鈴公司竟於100年8月18日以上訴人廖俊明曠職3 日為由予以資遣，而依勞動基準法之相關規定，起訴請求醫療費用補償、工資補償、精神慰撫金、預告工資、資遣費及發給非自願離職證明書；強鈴公司則抗辯本件事故發生，係因廖俊明癲癇發作所致，非屬職業災害，且經多次詢問廖俊明是否欲再回公司上班，均表示拒絕，更稱其現已從事冰塊搬運之工作，不可能再回公司任職，強鈴公司乃於100 年8月18日以其曠職達3日為由資遣廖俊明，兩造間之勞動契約已於100年8月18日合法終止。嗣經本院以101年度勞訴字第105號判決認定廖俊明上揭職業災害休養至
101 年5月8日，強鈴公司於100年8月18日對廖俊明所為之資遣行為不生合法效力，廖俊明於103年2月12日依勞動基準法第14條第1項第5款規定，終止兩造間勞動契約為合法，及廖俊明每日工資為626元，強鈴公司應給付醫療費用補償11,982元、101年5月8日以前之工資補償58,933元、資遣費30,588元、精神慰撫金150,000 元及應發給非自願離職證明書等，並經確定在案，業據本院調取上開民事案卷核閱屬實。而本件廖俊明請求給付工資等事件，與前案請求給付職業災害補償金等事件，其當事人為同一，且兩造間之僱傭關係是否經強鈴公司於100年8月18日合法終止，為前案訴訟原告依勞動基準法第17條規定請求給付資遣費之重要爭點，而前案判決理由中就此項重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為「原告因本件事故之職業災害因醫療而不能工作期間為：自本件事故發生（100 年2月16日）起迄至101年5月8日止，且原告嗣後迄至101年6月14日止之就醫狀況仍無法正常工作等情，已如前述，揆諸前述勞動基準法第13條規定，則被告抗辯其在原告前揭因職業災害因醫療而不能工作期間中即：100年8月18日片面以原告曠職達三日為由而終止兩造間之勞動契約，自不生合法終止之效力，兩造間之勞動契約當時仍繼續存在，已堪認定。」、「查本件由被告先前於100年8月18日即以原告曠職達三日為由而資遣原告、片面終止兩造間勞動契約之舉止，堪認原告主張其自100年8月18日起欲返回被告公司工作，均遭被告拒絕且被告不願給付其薪資等情，顯無違於常情，堪認屬實。則原告主張其得依勞動基準法第14條第1項第5款規定，不經預告並以原告之103年2月12日民事爭點狀繕本送達被告（即103年2月12日）時合法終止兩造間勞動契約，自屬有據，堪予憑採。」之判斷，稽諸前揭說明，兩造及本院均應受該確定判決既判力及爭點效之拘束，不得就兩造間之僱傭關係是否於100年8月18日合法終止，即兩造間之僱傭契約是否於100年8月18日後繼續存在之重要爭點，為與前案確定判決相違之主張或抗辯。本件強鈴公司雖仍執詞抗辯其於100 年8月18日以廖俊明曠職3日為由予以資遣，係屬合法，未對前案判決提起第二審上訴，係基於節省訴訟資源及以和為貴之心，並非認為前案判決未有違誤云云，惟遍觀全卷，本件強鈴公司並無提出其他新訴訟資料而足推翻前案判決之判斷，且前案判決並無顯然違背法令之情形，則強鈴公司再於本院抗辯其於100年8月18日所為資遣行為，係屬合法云云，自非可採。從而，本件兩造間之僱傭契約並未於100年8月18日經強鈴公司合法終止，而係存續至103年2月12日始由廖俊明合法終止，堪以認定。
二、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度臺上字第1979號判決意旨參照）。本件強鈴公司於100年8月18日終止兩造間勞動契約為不合法，業經前案認定如前，而廖俊明既遭強鈴公司非法解僱，足徵強鈴公司已預示拒絕受領廖俊明提供勞務，自應負受領遲延之責，且強鈴公司於拒絕受領廖俊明提供勞務後，亦未曾再對廖俊明表示受領勞務之意，或為受領給付作必要之協力，催告廖俊明給付，依前開規定，應認強鈴公司自非法終止勞動契約時起，持續處於受領遲延之狀態，廖俊明並無補服勞務之義務，且得請求給付原定報酬。又廖俊明主張其於100年2月16日受傷當日前6 個月內在強鈴公司所得工資總額，除以該期間之總日數所得金額即平均工資為每月18,780元，為兩造於前案及本件訴訟均不爭執，依此計算結果，廖俊明每日工資應為626 元（計算式：18,780元÷30日＝626 元），則廖俊明依勞動契約法律關係，請求強鈴公司給付自101年5月9日起至103年2月12日止，共計645日之薪資403,770元，即屬有據。
三、另按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487 條但書定有明文。從而，強鈴公司抗辯廖俊明所得請求之金額，應扣除其於解僱期間至他處服務所領取之報酬，依前開法律規定，固屬有據。查，廖俊明雖自承明揚冰行係由其獨資經營，於96年6 月28日設立，嗣後因遭強鈴公司非法資遣，而重回明揚冰行等情；然明揚冰行於廖俊明受僱強鈴公司期間，係由廖俊明之母親廖施清蘭經營及自行送貨等情，為兩造所不爭執，則廖俊明於受僱強鈴公司期間，明揚冰行之經營既未中斷，明揚冰行之營業收入自難逕認為係廖俊明轉向他處服勞務所取得之報酬。又明揚冰行係以冰塊製造及買賣為業，其出貨量及營業收入受限於既有冰塊製造、儲放設備之產能及規格，未必因廖俊明返回明揚冰行工作而有增加，廖俊明於明揚冰行工作或僅係與廖施清蘭共同分擔勞力工作而已，是否另有因此節省人力成本支出，而有額外獲利，既為上訴人廖俊明所否認，依舉證責任分配法則，自應由被上訴人強鈴公司對此有利於己之事實負舉證責任。而依證人廖施清蘭於本院審理時證稱：「（問：明揚冰行是否有僱請員工？）沒有，從以前到現在都是只有我跟廖俊明做，以前在臺中有請工人幫忙，但是搬到大肚區之後就請不到工人，因為太累了，工人待不住，後來我就幫忙廖俊明。（問：廖俊明從強鈴公司離職前後，明揚冰行的收入是否有變化？）以前因為人手不夠，所以有些工作就放掉，廖俊明幫忙時，也是做以前的客戶，訂單、收入並沒有變多。（問：經營冰行主要的成本？）就是電、修車，其他零碎開銷都是從冰行過來的。……（問：妳剛才說在臺中的時候，還有曾經請工人，搬到大肚之後就沒有請工人，因為不好請，以正常來講，請1 個工人1個月或1天要給多少工資？）1 天只要3、4個小時而已，工人的工作是將冰塊裝袋，裝1包是1元，貨是我們自己送。」等語，已就明揚冰行並未於廖俊明離職後增加營業收入等情證述在卷，強鈴公司對廖俊明於明揚冰行工作期間，明揚冰行是否因此較先前增加營業收入及獲利一節，復未能提出其他證據以實其說，則強鈴公司抗辯廖俊明經營明揚冰行所得之報酬，應依民法第487條但書規定予以扣除云云，亦非可採。
四、又按依國民年金保險法第6條、第7條規定，年滿25歲、未滿65歲、在國內設有戶籍，未領取相關社會保險給付，在未參加勞保、農保、公教保或軍保期間，均應參加國民年金保險為被保險人。又投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第72條第1 項規定亦有明文。依該條項後段「勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之『給付標準』賠償之。」規定，勞工依勞工保險條例第72條第1 項規定主張損害賠償請求權，其請求內容應係勞工因雇主未依法為其投保勞工保險，無法向勞工保險局請領之各項保險給付內容，而屬勞工保險給付之代替權利，其本質上仍屬勞工保險給付。查強鈴公司因違法解僱廖俊明，於100年8月18日將廖俊明之勞工保險退保，雖導致廖俊明須依國民年金保險法第7條規定強制投保，自100 年8月份起至101年4月份止共繳納國民年金保險費4,533元，自101年5月份起至103年2 月份止共繳納國民年金保險費4,791元，合計9,324元一節，亦為兩造所不爭執，惟廖俊明主張其自行負擔之國民年金保險費9,324 元，其請求內容並非勞工保險給付之替代給付，即非勞工保險條例第72條第1 項所指投保單位未為其所屬勞工投保勞工保險，致勞工所受之損失。從而，廖俊明據此為請求權基礎，請求強鈴公司賠償國民年金保險費 9,324元，自無可採。
五、再依全民健康保險法第15條、第84條第3 項規定，投保單位有義務於保險對象合於投保條件3 日內，向保險人辦理投保，投保單位未依規定負擔所屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以2倍至4倍之罰鍰。本件兩造間之僱傭契約並未於100年8月18日經強鈴公司合法終止，而係存續至103年2月12日始經廖俊明合法終止，業經前案及本院認定如前，則依前揭全民健康保險法第15條規定，強鈴公司於上開期間即100年8月19日起至103年2月12日止，應有為廖俊明投保全民健康保險之法定義務，而強鈴公司於上開期間，未依規定負擔所屬被保險人即廖俊明之保險費，依前揭全民健康保險法第84條第3 項規定，自應退還廖俊明繳納之保險費。又按「被保險人區分為下列六類：一、第一類：……㈡公、民營事業、機構之受僱者。」；「第18條及第23條規定之保險費負擔，依下列規定計算之：一、第一類被保險人：……㈡第10條第1項第1款第2目及第3目被保險人及其眷屬自付百分之30，投保單位負擔百分之60，其餘百分之10，由中央政府補助。」，全民健康保險法第10條第1 項第1款第2目、第27條第1款第2目定有明文。查強鈴公司係於100年8月18日將廖俊明之全民健康保險退保，退保時即 100年8 月份之保險費業已繳納，故廖俊明請求強鈴公司退還保險費，應自100年9月份起算，方為適法。又廖俊明自100年9月份至101年12月份止，每月繳納全民健康保險費494元，及自102年1月份至102年9月份止，每月繳納全民健康保險費561元，合計繳納保險費用12,953 元，為兩造所不爭執。而強鈴公司若依法於100年9月至102年9月間為廖俊明投保勞工保險，依廖俊明於100 年2月16日受傷當日前6個月之平均工資每月18,780元，及100 年1月1日起之歷年全民健康保險投保金額分級表及保險費負擔金額表，以被保險人本人投保而不含眷屬計算結果，廖俊明於100 年9月至100年12月止，投保等級為第3 級月投保金額19,200元，每月應負擔保險費自負額298元；自101年1月起至102年6月止，投保等級為第1級月投保金額18,780元，每月應負擔保險費自負額291元；自102年7月起至102年9月止，投保等級為第1級月投保金額19,047元，每月應負擔保險費自負額281 元，於上開期間合計保險費自負額為7,273元（計算式：298元×4個月＋291元×18個月＋281元×3個月＝7,273元）。扣除前開保險費自負額7,273元後，廖俊明請求強鈴公司返還保險費差額5,680 元（計算式：12,953元－7,273元＝5,680元），亦屬有據，應予准許。逾此數額之請求，不應准許。
六、末按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項固分別定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工之退休基金，勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。又按勞工工作15年以上滿55歲者、或工作滿25年以上者、或工作10年以上年滿60歲者，得自請退休；或勞工年滿65歲，或係心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者，雇主得強制其退休，勞動基準法第53條、第54條第1 項規定可資參照。勞工退休金條例第1條第2項並規定，勞工退休金事項，優先適用本條例，本條例未規定者，適用其他法律之規定。是依上述，勞工須於符合勞動基準法規定可請領退休金要件後，方得依勞工退休金條例向勞保局請領月退休金或一次退休金（勞工退休金條例第24條第1項參照）。經查，廖俊明為00年0月00日生，自99年11月10日起受僱於強鈴公司，迄本件事實審言詞辯論終結時，仍不合於勞動基準法第53條得自請退休之要件，揆諸前揭說明，即不符合依勞工退休金條例規定請領退休金之條件，則廖俊明請求強鈴公司將應提撥至勞工退休金專戶之勞工退休金，逕予給付廖俊明個人，要與勞工退休金條例上開規定不合，不應准許。廖俊明於上訴意旨所引用之最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨，亦認於勞工尚不得請領退休金之情形，僅得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，非謂勞工得逕向雇主請求將未提繳或未足額提繳之金額直接給付於勞工，上訴意旨執此主張原審判決不當，亦非有據。
七、綜上，廖俊明得請求強鈴公司給付101 年5月9日起至103年2月12日止之薪資403,770元，及退還全民健康保險費5,680元，合計409,450 元。其餘逾此範圍之請求，為無理由，不能准許。
陸、綜上所述，廖俊明請求強鈴公司給付409,450 元，及自起訴狀繕本送達強鈴公司之翌日即103年10月9日（參原審卷第30頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審關於駁回廖俊明請求強鈴公司給付薪資403,770 元，及判命強鈴公司返還全民健康保險保險費超過5,680 元部分，即有未洽，兩造上訴意旨指摘此部分原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。兩造其餘上訴部分指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件兩造上訴均一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 高英賓法 官 孫藝娜上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 8 日
書記官 蕭訓慧