臺灣臺中地方法院民事判決 104年度勞訴字第210號原 告 林俊明訴訟代理人 蔡振修律師被 告 陳華宗訴訟代理人 韓銘峰律師被 告 王德誠訴訟代理人 林邦賢律師上列當事人間請求職業災害補償等事件，經本院於民國106年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳華宗應給付原告新台幣陸拾伍萬參仟參佰捌拾伍元及其中新台幣肆拾捌萬陸仟捌佰捌拾伍元部分自民國一零四年十二月十九日起；其中拾肆萬伍仟陸佰元部分自民國一零五年五月三十日起；其中貳萬玖佰元部分自民國一零五年十月七日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告陳華宗應提繳新台幣貳拾伍萬伍仟元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳華宗負擔百分之八十四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾萬叁仟元為被告陳華宗供擔保後，得假執行。被告陳華宗以新台幣玖拾萬捌仟參佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：原告起訴狀訴之聲明：「一、被告陳華宗、王德誠應連帶給付原告新台幣（下同）486,885元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。二、被告陳華宗應給付原告1,069,688元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。三、原告願供擔保，請准宣告假執行。」嗣經多次修正請求金額及給付方式，最後以民國106年7月25日民事辯論意旨（四）狀確定其訴之聲明：「一、被告陳華宗、王德誠應連帶給付原告653,385元及其中486,885元部分自起訴狀繕本送達翌日起；其中145,600元部分自民事準備（三）狀繕本送達之翌日起；其中29,000元部分自民事辯論意旨（二）狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。二、被告陳華宗應給付原告179,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。三、被告陳華宗應提繳255,024元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。四、前三項判決，請准原告供擔保宣告假執行。」核均屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，或擴張、減縮應受判決事項之聲明。依民事訴訟法第256條、第255條第1項第3款規定，非屬訴之變更或追加，或應予准許，先此敘明。
貳、實體事項：
一、原告方面：
（一）聲明：
1.被告陳華宗、王德誠應連帶給付原告653,385元及其中486,885元部分自起訴狀繕本送達翌日起；其中145,600元部分自民事準備（三）狀繕本送達之翌日起；其中29,000元部分自民事辯論意旨（二）狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
2.被告陳華宗應給付原告179,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
3.被告陳華宗應提繳255,024元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。
4.前三項判決，請准原告供擔保宣告假執行。
5.訴訟費用由被告負擔。
（二）起訴主張略以：
1.原告自97年起受僱於被告陳華宗，從事烤漆板搭建工作，日薪2,600元。
2.原告於104年3月27日，在被告陳華宗次承攬另被告王德誠所承攬，位於台中市○○區○○路○○○號2樓工地，進行烤漆板搭建工作時，因被告未符合職業安全衛生法等規定，採取必要安全設備及措施，於原告欲從二樓經由手拉梯下降至1樓時，因手拉梯卡榫未嵌入定著，致原告由高處摔落地面，造成原告右股骨骨折，惟嗣與被告調解未果，不得不提起本訴請求職災補償及賠償。茲說明請求項目及依據如下：
⑴依據勞動基準法第59條各款及第62條規定，被告應連帶賠償下列費用：
①醫療費用：
合計86,485元,有原告受傷後就醫之沙鹿光田醫院、童綜合醫院出具之收據可證。
②工資補償：
原告自受傷當日起至手術後復健休養長達7個月，依原領日薪2,600元計算，合計546,000元（計算式：2600×7×30＝546000）。
⑵依民法第184條第2項、第185條、第193條、第195條等規定，被告應連帶賠償下列費用：
①看護費用：
原告受傷後自104年3月27日起至104年5月2日止，住院期間及出院後一個月後，共計37日，需專人照顧，看護費用每日2,200元，合計81,400元（計算式：2200×37＝81400）。
②精神慰撫金：
原告受傷後，身心均十分痛苦，爰依法請求精神慰撫金100,000元。
3.惟原告因職災事故，已領取南山人壽保險股份有限公司團體保險理賠金97,000元及國泰世紀產物保險股份有限公司63,500元，合計160,500元，是以本件職災補償及賠償金經扣除上開保險理賠金，尚得請求被告二人連帶賠償653,385元（計算式：86485+546000+81400+000000 -000000＝653385）。
4.另原告受僱於被告陳華宗期間，被告未依勞工退休金條例第14條第1項及第3項規定為其提繳退休金，故原告請求被告陳華宗依本件職災事故發生前三個月平均工資即50,460元計算受僱七年期間，每月應提繳薪資6%退休金而未提繳造成原告之損失為255,024元（計算式：50600×6%×7×12＝255024）。爰依法請求被告陳華宗提撥255,000元至勞動部勞工保險局之原告個人退休專戶。
5.末查原告自97年9月起受僱於被告陳華宗而有連續工作之事實，惟至原告104年3月27日發生職災期此一期間，原告均未享有特別休假，自99年起至104年共計69日特別休假，被告陳華宗應依勞動基準法第39條規定，給付特休未休之工資，合計179400元（計算式：2600×69＝179400）。
（三）對被告抗辯之陳述：
1.被告陳華宗辯稱原告並非受僱於伊，惟依證人王金良之證述，及由被告陳華宗給付薪資予原告及為原告投保團體保險等事實觀之，原告確實受僱於陳華宗為其提供勞務，且具備僱傭關係之人格、經濟從屬性。自不因被告陳華宗未替原告投保勞保，即可脫免雇主之責任。
2.被告陳華宗又辯稱原告受傷，並非因職業災害所致云云，惟依職業安全衛生法第5條、第6條第1項第1款及職業安全衛生教育訓練規則第16條第1項等保護勞工之相關規定及原告受傷之情節觀之，被告陳華宗乃違反保護他人之法律疏未維護施工現場作業設備及安全措施，致生損害於原告，應依法負損害賠償責任。
3.被告王德誠為本件鋼樑骨架搭建工程承攬人，應另與烤漆板搭建工程之最後承攬人，依勞動基準法第62條第1項、勞工安全衛生法第17條等規定負連帶損害賠償責任。
4.原告雖係按日計酬勞工，惟仍有勞動基準法特別休假規定之適用，自不能因為原告未能提供完整薪資資料即謂原告未連續工作達一定期間以上而得享有特別休假之待遇。
二、被告陳華宗部分：
（一）聲明：駁回原告之訴。如受不利判決願供擔保，請准宣告免予假執行。
（二）陳述：
1.否認與原告自97年起有不定期勞動契約之法律關係存在。事實上在原告主張之受僱期間，原告並未固定到班（由薪資袋並不完整即足證明），而且可自行決定是否至被告處提供勞務，甚至亦可到他人處提供勞務，自應由原告舉證證明原告與被告間有僱傭關係。其實是被告從事鐵工，偶因人力橫足商請原告幫忙，原以每日2400元為代價，後變更為每日8小時2600元，被告並無強制原告為被告提供勞務之約束力。
2.原告所述受傷經過，究竟是「第三人未嵌入卡榫」或是「卡榫鬆脫」造成原告受傷？尚難謂被告有何過失。
3.原告既非受僱於被告，被告即無負職災補償、賠償及提撥退休金之義務。
4.況原告受傷後似無休養7個月之必要，此由被告提出原告在自家門口與友人打球及騎腳踏車之影片即明。
5.至於特休未休工資部分，除應先證明原告受僱於被告外，由原告提出之薪資袋觀之，原告每月工作日數不超過26日，並無未特休未休之情形。
6.精神慰撫金部分，亦應由原告證明被告有何過失致其受傷，且是否為職災，尚有疑問。
7.原告已受領保險給付160,500元，應自原告請求中扣抵。
8.就原告每日工資2,600元、受傷後支付醫療費用86,485元、看護費用81400元部分，原告不爭執。
三、被告王德誠部分：
（一）聲明：同被告陳華宗。
（二）陳述：
1.系爭工程，被告二人間並承攬及次承攬人之關係，而係屋主找被告施作鋼樑骨架工程，找被告陳華宗合作施作烤漆板搭建工程，故自無勞動基準法第62條規定之適用。
2.況查被告自身並非勞動基準法規定之「事業單位」，且被告陳華宗從事之搭建烤漆板部分，亦非被告所營事業之範圍。
3.末查，原告應舉證證明每日工資2600元及受傷後必須休養7個月不能工作等事實。
參、本院得心證之理由：
一、關於原告是否受僱於被告陳華宗部分：
（一）按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」、「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。」勞動基準法第2條第1、2款定有明文。
（二）查原告已提出薪資袋證明被告陳華宗自97年9月間起即給付原告工資作為原告為被告陳華宗提供勞務（搭蓋烤漆板）之對價，且被告陳華宗亦不否認給付工資予原告之事實，且被告陳華宗自承係按日計酬，自不能因為原告每月到班日數不一致或薪資袋不完整，即謂原告非受僱於伊；況被告陳華宗亦自承為原告投保團體保險，自更難否認其雇主身分及經濟上從屬性。至於，有無強制原告到班之拘束力一節，並非上開法律規定之要件，其理至明。原告有無另為其他雇主提供勞務，亦與原告係受僱於被告陳華宗獲致工資沒有關係，況被告亦未證明原告受僱於其他人之事實。從而，本院認定原告確實與被告陳華宗間有勞動基準法所規定之勞雇關係存在。
二、關於原告104年3月27日在工作場所自高處跌落，是否職業災害部分：
（一）按「職業災害：指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡。」職業安全衛生法第2條第1款定有明文。次按雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：…五、防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害。」、又按「雇主對於在高度二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。」職業安全衛生規則第225條第1項定有明文。又勞動基準法對職業災害未設定義，至於勞工安全衛生法（按法律名稱已修正為「職業安全衛生法」）第2條第4項規定「本法所稱職業災害，謂勞工、就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」，然該條係規定於勞工安全衛生法，雖可作為勞動基準法第五十九條「職業災害」判斷之參考，惟非為唯一之標準。關於勞動基準法「職業災害」之認定基準，學說上固有相當因果關係說、保護法的因果關係說及相關的判斷說之分，惟通說均採相當因果關係說，依此說「職業災害」，必須在勞工所擔任之「業務」與「災害」之間有密接關係存在。所謂密接關係即指「災害」必須係被認定為業務內在或通常伴隨的潛在危險的現實化。又勞災補償的本質亦屬損失填補的一種型態，故職業災害，必須業務和勞工的傷病之間有一定因果關係存在為必要。則所謂勞工擔任的「業務」，其範圍較通常意義之業務為寬，除業務本身之外，業務上附隨的必要、合理的行為亦包含在內。換言之，此時之「業務」即意味著「勞工基於勞動契約在雇主支配下的就勞過程」（學者稱之為業務遂行性）。又所謂「一定因果關係」（學者稱之為業務起因性），指以傷病所發生之一切不可欠的一切條件為基礎，依經驗法則判斷業務和傷病之間具有相當的因果關係（臺灣高等法院87年度勞上字第5號判決參照）。
（二）查本件原告從事之工作係搭建屋頂烤漆板，工作之地點在高約4.5公尺處之屋頂，此有本院向勞動部職業安全衛生署及臺中市政府勞工局調取之檢查報告在卷（本院卷第185頁至193頁）可憑，是原告工作自需自地面向上爬至超過2公尺之屋頂處始能完成，且完成後需經由手扶梯始能返回地面，堪予認定，惟除手扶梯外，系爭工作場所並無其他防止勞工墜落之設置或裝備，因此造成原告在自屋頂返回地面時自高處墜落，被告陳華宗違反保護勞工法律之規定，致原告受傷，參照上開法令規定及判決意旨，本件係屬職業災害，且被告陳華宗疏未設置安全裝置，應負侵權行為損害賠償責任及勞動基準法，亦堪認定。
三、關於被告王德誠是否應與被告陳華宗負連帶損害賠償責任部分：
查原告未能證明被告間有承攬及次承攬人關係，且被告王德誠亦不符合法律規定之「事業單位」定義，故本院認定其毋庸與被告陳華宗負連帶損害賠償責任，原告此部分之訴應予駁回。
四、關於原告對被告陳華宗因職業災害所生之損害賠償請求，是否於法有據，金額是否適當部分，茲分述如下：
（一）依勞動基準法第59條、民法第184條、第193條第1項、第195條第1項規定，
1.醫療費用：合計86,485元,有原告受傷後就醫之沙鹿光田醫院、童綜合醫院出具之收據可證，且為被告陳華宗不爭執，自屬有據，應予准許。
2.工資補償：原告自受傷當日起至手術後復健休養長達7個月，此有原告提出之沙鹿童綜合醫院診斷書（原證一，本院卷第12、13頁）及出院後門診復診之收據（原證三，本院卷第16頁至第24頁）可證，依原告原領日薪2,600元計算，合計546,000元（計算式：2600×7×30＝546000）。至於被告陳華宗雖辯稱原告應證明需休養長達7個月，並提出原告在居家附近從事活動之錄影為證，惟查，原告所受傷勢為右股骨開放性骨折，需手術復位及鋼釘固定手術，住院期間及出院後一個月需專人照顧，出院後仍需門診追蹤，有上開診斷書之記載為證，且依原告傷勢及手術，固定之鋼釘至少必需六個月後始能取出，復按原告提出之上開診斷書記載，原告出院後，至104年10月27日間，仍持續五次回診，是以原告請求7個月不能工作之工資補償，自屬合理有據。至於原告出院後固有從事輕鬆運動之事實，惟此乃有助於復健之活動，尚難證明休養7個月沒有必要。
3.看護費用：原告受傷後自104年3月27日起至104年5月2日止，住院期間及出院後一個月後，共計37日，需專人照顧，看護費用每日2,200元，合計81,400元（計算式：2200×37＝81400）。此部分費用為被告陳華宗所不爭執，且據原告提出診斷書、看護費收據（原證四，本院卷第25頁）為證，自屬於法有據，應予准許，
4.精神慰撫金：原告受傷骨折需要手術，身心遭受折磨，其請求精神慰撫金100,000元，尚屬合理，應予准許。
5.惟原告因職災事故，已領取南山人壽保險股份有限公司團體保險理賠金97,000元及國泰世紀產物保險股份有限公司63,500元，合計160,500元，是以本件職災補償及賠償金經扣除上開保險理賠金，尚得請求被告陳華宗賠償653,385元（計算式：86485+546000+81400+000000 -000000＝653385）。
五、關於提撥勞工退休金部分：查告受僱於被告陳華宗期間，被告陳華宗未依勞工退休金條例第14條第1項及第3項規定為其提繳退休金，故原告請求被告陳華宗依本件職災事故發生前三個月平均工資即50,460元計算受僱七年期間，每月應提繳薪資6%退休金而未提繳造成原告之損失為255,024元（計算式：50600×6%×7×12＝255024），故原告請求被告陳華宗提撥255,000元至勞動部勞工保險局之原告個人退休專戶，亦屬於法有據，應予准許。被告陳華宗雖辯稱兩造間無勞雇關係，但業已說明所辯不能採取之理由如上第一項。
六、關於原告請求陳華宗給付特休未休工資部分：
（一）按依105年12月21日勞動基準法修正前之勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」
（二）查本件原告與被告間之勞動契約，除係按日計酬外，亦係按日締約，只是每月結算一次，此由原告提出之薪資袋上記載工作天數即明。復查，依原告提出之106年7月25日辯論意旨（四）狀附件3、4（本院卷第259頁、第263頁）所示明細，扣除（即不算中斷工作）附件3、4後日曆表所定國定假日及星期日外，原告實際上並未有連續工作一年以上之情形，從而，並無請求特別休假之權利。從而，被告陳華宗亦無給付特休未休工資之義務，原告此部分請求尚難准許。
七、綜上所述，原告請求被告陳華宗給付在653,385元及其中486,885元部分自104年12月19日起（起訴狀繕本送達被告陳華宗翌日），其中145,600元部分自105年5月30日起（民事準備三狀送達被告陳華宗翌日）；其中29,000元部分自105年10月7日起（民事辯論意旨二狀送達被告陳華宗翌日），均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。及提繳新台幣255,000元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，均於法有據，應予准許如主文第一、二項所示。逾此部分之請求，則無以准許，應予駁回。
八、原告及被告陳華宗均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，經核原告勝訴部分，為有理由，爰分別酌定相當之金額予以宣告之。至於原告之訴經駁回部分，假執行之聲請同失依附，自應併予駁回之。
肆、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法79條、、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 4 日
民事勞工法庭 法 官民事第三庭 法 官 曹宗鼎上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 4 日
書記官 吳詩琳