臺灣臺中地方法院民事判決 104年度勞訴字第53號原 告 劉謙駿訴訟代理人 許舒凱律師被 告 漢翔航空工業股份有限公司法定代理人 廖榮鑫訴訟代理人 楊盤江律師上列當事人間損害賠償等事件，本院言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁萬玖仟陸佰玖拾陸元及自民國104年4月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得為假執行。但被告如以新臺幣叁萬玖仟陸佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件起訴時被告之法定代理人為劉介岑，民國（下同）104年3月10日廖榮鑫接任為被告之法定代理人，並由廖榮鑫具狀聲明承受訴訟，核與上開規定相符，合先敘明。
乙、實體事項：
一、原告主張：
㈠、緣被告公司原為國營事業，原告自85年7月1日起任職被告公司擔任工程師，平均工資約新臺幣（下同）77,000元。103年8月21日被告公司以出售股份方式移轉為民營化，在民營化前，被告公司即透過各級長官要求所屬員工（包括原告）應就民營化「限期」選擇「隨同或不隨同移轉」完成，且強迫所屬員工「不得不選」，若「不」選擇，則「視同」「隨同移轉」。原告因被告公司民營化並未明確保障而有侵害原勞動契約條件權益情事，又為免未選擇而被視為「隨同移轉」而不得不選擇「不隨同移轉」。事後原告多次透過協商方式向被告公司反應並要求給付非自願離職證明。惟被告公司認原告有選擇隨同移轉之權利，非屬自願離職，拒絕給付原告非自願離職證明，致原告向勞動部勞動力發展署中彰投分署申請失業認定及就業輔導乙案，因被告拒絕發給原告非自願離職證明使原告無從提出該文件；且該分署函詢被告公司有關原告非自願離職乙事，被告公司亦函覆原告非屬非自願離職，致原告遭該分署以103年10月6日中分署中字第1033160690號函駁回原告之失業認定申請，致原告無從為就業輔導及請領失業給付，原告已就該不法之駁回申請處分，已提起訴願中。
㈡、查被告公司民營化，乃涉及事業單位人事、組織等重大變革，實質上與勞基法第20條事業改組轉讓情形並無二致，基於勞基法保障勞工之立法目的及公營事業移轉民營條例第6及第8條之立法沿革及解釋，應認民營化乃屬與事業改組轉讓相同情形，與勞基法第20條法理相當，亦即原告選擇不隨同移轉，應屬非自願離職。此有最高法院93年度台上字331號民事判決、台灣高等法院91年度勞上字第10號民事判決等實務見解可資參考。是被告公司就原告屬非自願離職，應發給原告非自願離職證明，詎其竟拒絕發給，原告自得依據勞基法第19條及就業保險法第25條之規定，請求被告開立非自願離職證明書予原告。
㈢、被告公司除拒絕發給非自願離職證明書予原告，且勞動力發展署中彰投分署函詢被告公司就原告是否非自願離職，被告公司亦回覆原告非屬非自願離職，致原告之失業認定申請案遭駁回。因而使原告受有非自願離職自103年8月21日起至被告公司發給非自願離職證明書止之就業薪資損失。查原告現年約58歲，依就業保險法規定，可領取失業給付至9個月，原告任職於被告公司時之平均薪資為77,000元，此部分暫表明最低請求金額539,000元（計算式：103年8月21日至104年3月21日合計7個月，77,000元×7個月＝539,00元）。
㈣、又原告自85年7月1日起任職被告公司至被告公司於103年8月21日移轉民營止，總計18年有餘。被告公司原訂於103年9月23日移轉民營，詎被告公司片面提早於103年8月21日移轉民營，致原告無從排定特別休假，因原告尚有特別假日20日未休，依原告平均工資77,000元，一個月以30天計算，核計原告每日工資為2,567元（計算式：77,000÷30＝2,567元，元以下四捨五入，下同），原告另應得依勞動基準法第38條規定第4款、勞動基準法施行細則第24條第3款規定，請求被告公司應發給原告特別休假未休之工資合計51,340元（計算式：2,567×20＝51,340）。
㈤、並聲明：⒈被告公司應開立非自願離職證明書予原告。
⒉被告公司應給付原告590,340元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告公司則以：
㈠、被告公司原為國營事業，依據公營事業移轉民營條例第6條第1項之規定，以出售股份方式移轉民營，並非變更公司組織，公司亦未消滅，自非勞動基準法第20條所定之事業單位改組或轉讓。又公營事業移轉民營，從業人員不願隨同移轉者，應辦理離職，依勞動基準法退休金給與標準給付離職給與，不受年齡與工作年資限制，並加發六個月薪給及一個月預告工資（見公營事業移轉民營條例第8條第2項），另由原公營事業辦理轉業訓練或就業轉導（見同條例第11條第1項）；隨同移轉之從業人員則隨同移轉於民營公司，結算原有年資，但不發給六個月薪給及一個月預告工資，如於五年內被資遣，則核給資遣給與並按移轉民營當時薪給標準加給六個月薪給及一個月預告工資（見同條例第8條3項），並由勞工行政主管機關辦理轉業訓練或就業輔導（第11條第2項），是公營業移轉民營時，不願隨同移轉之從業人員如何處理，公營事業移轉民營條例已有離職、轉業訓練等特別規定，無再適用勞動基準法第20條規定之餘地。再本件原告於被告公司公告期間自行選擇不願隨同移轉，並非無選擇留任之機會，應係自願離職，況被告已出具「民營化不隨同移轉」之離職證明書予原告，原告自不得請求被告出具非自願離職證明書。
㈡、本件原告並非屬非自願離職，被告公司無從發給其非自願離職證明書，業據前述。又原告於選擇不願隨同移轉後，自103年6月起至103年8月止已接受達到上限之260個小時之轉業訓練，自不得請求被告公司出具非自願離職證明書，以使申請轉業訓練及申請失業給付。且被告公司並非認定及發給原告失業給付之單位；被告公司並已出具離職原因為「民營化不隨同移轉」之離職證明書給原告。是原告以被告不出具「非自願離職證明書」予原告，據此請求被告公司給付其不能請領失業給付之損失539,000元，並無理由。
㈢、原告有充足時間排休而不休完特別休假，不可歸責於被告；且被告已給予30天未休特別休假之工資76,840元，故原告請求未休完特別休假之20日工資51,340元為無理由：⒈按「查勞動基準法第三十八條特別休假之規定，旨在提供勞
工休憩之機會，而非用以換取工資，更非藉此增加平均工資而多領退休金，凡雇主如要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假，於法尚無不可」，行政院勞工委員會87年9月23日台(87)勞動二字第041683號函闡釋明確。
⒉查原告於103年4月3日選擇不隨同移轉，被告於103年5月15
日及103年7月19日兩度公告不隨同移轉人員特別休假於民營前休畢，未休畢視同放棄，已符合上開勞委會之釋示。且由被證十可知，原告至103年7月1日總共累積478.5小時之特休（包含102年、103年及103年7月1日給予之104年的假）。被告於民營化時承諾最高可以其中30日（即240小時）折抵為工資併入平均工資計算，原告同意，故扣除240小時轉為工資後（即為被告給付之76,840元），剩餘238.5小時特休；再扣除原告於4月份自行休假1小時後，剩餘之237.5小時原告於5月份申請之安排計畫為：5月份預計休26.5小時、6月份44小時、7月份40小時、8月份56小時，及9月份72小時，被告同意，惟被告於7月19日公告8月21日為民營化基準日，距民營化基準作業還有32天之時間可以安排特休，請原告重新排休，原告未重新安排，最終原告實際休假狀況為：5月份22小時、6月份47.5小時、7月份12小時及8月份4小時，共休86.5小時，剩餘152小時。再被告就原告之排休從未拒絕，亦無其他原因要求原告不准休假，且於7月19日第二次公告請原告重新安排時，原告置之不理，故原告應休而未休不可歸責被告，而係可歸責於原告，是原告自不得請求工資。⒊另原告原已不得請求未休完特別休假之工資，惟於原告離職
時，被告仍給與30天特別休假之工資76,840元，且併入平均工資，合計成為85,804元，是原告請求未休完特別休假之20天工資51,340元，顯無理由等語，資為抗辯。
㈣、答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張其自85年7月1日起任職被告公司擔任工程師，平均工資約77,000元。103年8月21日被告公司以出售股份方式移轉為民營化。在民營化前，被告公司即透過各級長官要求所屬員工（包括原告）應就民營化限期選擇隨同或不隨同移轉，，若「不」選擇，則視同「隨同移轉」等情。及被告公司主張被告公司於103年3月31日至103年4月11日進行隨同移轉或不隨同移轉個人意願調查，原告於103年4月3日選擇不隨同移轉。原告於選擇不願隨同移轉後，自103年6月起至103年8月止已接受達到上限之260個小時之轉業訓練。且被告公司已出具離職原因為「民營化不隨同移轉」之離職證明書給原告，及於原告離職時依規定一次發給原告3,669,726元離職金等情。有被告公司提出之隨同移轉意願調查、員工離職證明書（見本院卷第41頁以下）、原告從業人員支領離職給與明細表（見本院卷第49頁）等在卷可稽，且為兩造所不爭執，當堪信屬實。
㈡、原告主張原告因被告公司民營化並未明確保障而有侵害原勞動契約條件權益情事，為免未選擇而被視為「隨同移轉」而不得不選擇「不隨同移轉」。又民營化涉及事業單位人事、
組織等重大變革，實質上與勞基法第20條事業改組轉讓情形並無二致，基於勞基法保障勞工之立法目的及公營事業移轉民營條例第6條及第8條之立法沿革及解釋，應認民營化乃屬與事業改組轉讓相同情形，亦即勞工因移轉民營條例第8條不隨同移轉而應辦理離職情形，與勞基法第20條法理相當，乃屬就非自願離職，是原告自得依勞基法第19條及就業保險法第25條之規定，請求被告開立非自願離職證明書等語。
惟被告公司則否認之，並以前詞置辯。經查：
⒈按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其
代理人不得拒絕。勞動基準法第19條定有明文。而服務證明書之記載內容，勞動基準法無明文規定。勞動契約經勞工合法終止後，勞工固得請求公司發給服務證明書，惟該條規定雇主有發給服務證明書之義務，並不限於何種情形之離職，雇主均負有發給義務，其目的乃為便利勞工謀求新職，以證明其工作經驗，故服務證明書以記載有關勞工在事業單位內所擔任職務、工作性質、工作年資；另參考勞動基準法第1條為保障勞工權益之規定，其上不得有不利於勞工就業之記載事項，即為已足，至於離職原因為何，核與服務證明書係為證明勞工曾有服務之事實之目的無涉。次按被保險人於離職退保後二年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據。公立就業服務機構受理求職登記後，應辦理就業諮詢，並自求職登記之日起十四日內推介就業或安排職業訓練。未能於該十四日內推介就業或安排職業訓練時，公立就業服務機構應於翌日完成失業認定，並轉請保險人核發失業給付。第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之。就業保險法第25條亦有明文。足見就業保險法第25條雖就勞工因非自願離職定有得檢附離職證明文件請領失業給付之情形，然同條第3項並就離職證明取得有困難者，規定得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之。亦即原告是否確屬非自願離職，本即得由就業保險主管機關，本其權責自行認定，尚非屬兩造間之私權爭執。況本件被告公司業已出具載明原告離職原因為「民營化不隨同移轉」之離職證明書給原告，有被告公司所提員工離職證明書（見本院卷第43頁）在卷可稽。而審究就業保險法相關規定，是否准予發給原告失業給付，應由主管機關依其權責認定原告是否確屬非自願離職及具備相關要件為斷，當非僅因被告公司出具非自願離職書予原告即得逕行發給原告失業給付。則本件原告徒引上開規定，請求法院判命被告公司在已發給原告之上開離職證明書外，尚須開立非自願離職證明書予原告，已屬無據。
⒉按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠
、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法第11條第2項定有明文。原告雖主張被告公司民營化涉及事業單位人事、組織等重大變革，實質上與勞基法第20條事業改組轉讓情形並無二致，基於勞基法保障勞工之立法目的及公營事業移轉民營條例第6及第8條之立法沿革及解釋，應認民營化乃屬與事業改組轉讓相同情形，亦即勞工因移轉民營條例第8條不隨同移轉而應辦理離職情形，與勞基法第20條法理相當，乃屬就非自願離職等語，並援引最高法院93年度台上字331號民事判決等相關民事判決為佐。然原告上開立論及所援引上開實務見解，就選擇不隨同移轉民營化員工之年資結算、資遣費發給等保護勞工事項，已與被告公司據此發給原告相關離職金之做法無殊，此參被告公司所提原告從業人員支領離職給與明細表載明被告公司已因原告離職而一次發給原告3,669,726元離職金自明（見本院卷第49頁），尚難比附援引即認本件原告屬非自願離職。蓋按公營事業移轉民營條例第8條規定「公營事業轉為民營型態之日，從業人員願隨同移轉者，應隨同移轉。但其事業改組或轉讓時，新舊雇主另有約定者，從其約定。公營事業轉為民營型態之日，從業人員不願隨同移轉者或因前項但書約定未隨同移轉者，應辦理離職。其離職給與，應依勞動基準法退休金給與標準給付，不受年齡與工作年資限制，並加發移轉時薪給標準六個月薪給及一個月預告工資；其不適用勞動基準法者，得比照適用之。移轉為民營後繼續留用人員，得於移轉當日由原事業主就其原有年資辦理結算，其結算標準依前項規定辦理。但不發給六個月薪給及一個月預告工資。其於移轉之日起五年內資遣者，按從業人員移轉民營當時或資遣時之薪給標準，擇優核給資遣給與，並按移轉民營當時薪給標準加發六個月薪給及一個月預告工資。前項被資遣人員，如符合退休條件者，另按退休規定辦理；依第二項辦理離職及依前項資遣者，有損失公保養老給付或勞保老年給付者，補償其權益損失；移轉民營時留用人員，如因改投勞保致損失公保原投保年資時，應比照補償之；其他原有權益如受減損時，亦應予以補償。前項補償辦法，由事業主管機關擬訂，報請行政院核定之。依本條所加發之六個月薪給及補償各項損失之費用，應由政府負擔。依第二項辦理離職人員及第三項被資遣人員，再至其他公營事業任職時，不再適用六個月加發薪給、一個月預告工資及權益損失補償之規定；計算年資結算及離職給與時，前後公營事業每滿一年給予兩個基數之工作年資，合計不得高於十五年．．．」，顯然就民營化不願隨同移轉之從業人員如何處理，該條例已有離職、轉業訓練等特別規定。此參諸本件被告公司因原告選擇不願隨同移轉所發給原告之一次離職金達3,669,726元及給予達260小時（32.5日）之轉業訓練等情，其保障實不亞於勞動基準法相關規定即明。是於本件情形，自難認原告離職，確屬就業保險法得請領失業給付之非自願離職，原告據此請求法院判命被告公司必須開立非自願離職證明書予原告，以利其請領失業給付云云，亦難認有據。
㈢、基上，本院既認定本件原告離職，尚非屬就業保險法得請領失業給付之非自願離職，原告無從據此請求法院判命被告公司必須開立非自願離職證明書予原告，以利其請領失業給付。且依就業保險法相關規定，是否准予發給原告失業給付，應由主管機關依其權責認定原告是否確屬非自願離職及具備其他相關要件為斷，當非因被告公司出具非自願離職書予原告即得逕行發給失業給付，亦即是否為失業認定、發給失業給付，仍屬就業保險主管機關之權責，此參原告自陳其已就勞動部勞動力發展署中彰投分署103年10月6日中分署中字第1033160690號函駁回原告之失業認定申請之行政處分，已提起訴願即明。則原告復以本件因被告公司拒絕發給原告非自願離職證明，且上開分署函詢被告公司有關原告非自願離職乙事，被告公司亦函覆原告非屬非自願離職，致原告之失業認定申請案遭駁回，使原告受有非自願離職103年8月21日起至被告公司發給非自願離職證明書止之就業薪資損失539,000元（計算式：103年8月21日至104年3月21日合計7個月，77,000元×7個月＝539,00元）等情為由，請求被告公司賠償給付原告上開損失，當屬無據。
㈣、有關原告請求特別休假未休之替代給付爭執部分。原告主張：其自85年7月1日起任職被告公司至被告公司於103年8月21日移轉民營止，總計18年有餘，被告公司原訂於103年9月23日移轉民營，詎被告公司片面提早於103年8月21日移轉民營，致原告無從排定特別休假，在被告公司移轉民營原告辦理離職後，原告尚有特別假日20日未休，依勞動基準法第38條規定第4款、勞動基準法施行細則第24條第3款規定，被告公司應發給原告特別休假未休之工資51,340元（計算式：2,567元×20日＝51,340元），其得據此請求被告公司給付等語。被告公司則辯稱：原告於103年4月3日選擇不隨同移轉，被告公司於103年5月15日及103年7月19日兩度公告不隨同移轉人員特別休假於民營前休畢，未休畢視同放棄。且由被證十可知，原告至103年7月1日總共累積478.5小時之特休（包含102年、103年及103年7月1日給予之104年的假），被告公司於民營化時承諾最高可以其中30日（即240小時）折抵為工資併入平均工資計算，原告同意，故扣除240小時轉為工資後（即為被告給付之76,840元），剩餘238.5小時特休；再扣除原告於4月份自行休假1小時後，剩餘之237.5小時原告於5月份申請之安排計畫為：5月份預計休26.5小時、6月份44小時、7月份40小時、8月份56小時，及9月份72小時，被告同意，惟被告於7月19日公告8月21日為民營化基準日，距民營化基準作業還有32天之時間可以安排特休，請原告重新排休，原告未重新安排，最終原告實際休假狀況為：5月份22小時、6月份47.5小時、7月份12小時及8月份4小時，共休86.5小時，剩餘152小時。且被告就原告之排休從未拒絕，亦無其他原因要求原告不准休假，且於7月19日第二次公告請原告重新安排時，原告置之不理，故原告應休而未休不可歸責被告，而係可歸責於原告，原告自不得請求工資等語。查，對於被告公司所提上開原告之特別休假概況表（被證10，見本院卷第62頁），及依該表所示原告僅餘152小時（相當於19天）特別休假未休，暨原告特別休假未休替代給付應為每日2,561元乙節，原告並不爭執（見本院卷第70頁反面），當信屬實。按勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。勞動基準法施行細則第24條第二、三款並規定：．．．二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。然「勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」；所稱「勞工應休能休而不休者」，係指勞工拋棄特別休假之權利而言，勞工既然拋棄特別休假之權利，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資；又所謂「不可歸責於雇主之原因時」之範圍，係屬事實認定問題，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。此迭經行政院勞工委員會79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函、82年8月27日（82）台勞動二字第44064號函、89年9月14日（89）台勞動二字第0028787號函釋示甚明。
本院酌以，本件原告既依被告公司103年5月15日之公告，以被告公司原預定於103年9月23日移轉民營，而配合排休至103年9月並為休假。然事後被告公司片面提早於103年8月21日移轉民營，造成原告未能依原定排休時程休畢，自不可歸責於原告。雖被告公司對此復辯稱其已於7月19日公告8月21日為民營化基準日，斯時距民營化基準作業還有32天之時間可以安排特休，請原告重新排休，原告置之不理，故原告應休而未休不可歸責被告，而係可歸責於原告，原告自不得請求工資云云。然上開變動，既係被告公司遲於7月19日始公告提早於103年8月21日移轉民營所致；且原告即將離職，確有業務交接之必要，自難苛責原告即應配合重新排休，而認原告未能休畢即屬可歸責於原告。準此，本院因認在被告公司遲於7月19日始公告提早於103年8月21日移轉民營之後，原告未能依原定排休時程而為休假，應屬不可歸責於原告，原告應得請求被告依上開基準，請求被告公司給付以每日2,561元計算，共124小時即15.5日（計算式：原定8月份排休56小時已休4小時剩餘52小時＋原定9月份排休72小時＝124小時），總計39,696元之特別休假未休替代給付（計算式2,561×15.5＝39,696）。
四、綜上所述，本件原告基於兩造間僱傭契約法律關係，請求被告公司給付特休未休之替代工資給付39,696元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年4月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，然就原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，自應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行。本院並依被告聲請命被告預供相當擔保金額，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後核與判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
勞工法庭 法 官 洪堯讚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 104 年 7 月 6 日
書記官 張齡方