臺灣臺中地方法院民事判決 104年度勞訴字第75號原 告 林佳萱訴訟代理人 賴俊宏律師被 告 鐿錩企業有限公司法定代理人 吳春億訴訟代理人 陳惠伶律師上列當事人間請求發給非自願離職證明書等事件，本院於民國10
5 年5 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應發給原告非自願離職證明書。
二、被告應給付提繳新臺幣伍仟玖佰肆拾元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
三、被告應給付原告新臺幣陸萬叁仟捌佰陸拾肆元，及自民國10
4 年5 月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣陸萬叁仟捌佰陸拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款亦定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告起訴時，原訴之聲明第二、三項原為：「㈡被告應給付原告新臺幣（下同）63,936元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被告應提繳12,150元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。」（見本院卷㈠第5 頁）；嗣於民國104 年10月13日以民事變更聲明狀，將上開聲明變更為：「㈡被告應給付原告63,864元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告應提繳12,816元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。」（見本院卷㈠第251 頁）；再於105 年2 月18日言詞辯論期日，當庭變更上開聲明第三項為：「㈢被告應提繳5,940 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶」（見本院卷㈡第67頁正面）。核原告前揭請求所據之基本事實均屬同一，僅係減縮應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、原告自102 年1 月2 日起受僱被告擔任國貿助理乙職，詎被告竟於104 年3 月23日，於無預警情況下，突然通知原告並單方宣稱：因原告工作不力，上班經常使用手機，無法完成公司交辦工作，經公司判定已無法勝任工作，決定自104 年
3 月23日起將原告解職，並於離職證明書中記載離職原因為依勞基法第12條第4 款。而原告每月薪資為30,000元，惟其勞工保險投保薪資及勞工退休金月繳工資卻為22,800元，因此，被告每月於勞退提繳之金額僅為1,368 元（22,800元×
6 ％＝1,368 元），亦即原告於任職期間，自始即存有被告未按原告實際工資提繳，低報薪資短提勞工退休金之損害。被告就其依法按月應提繳之退休金，竟皆係自原告每月薪資中扣除，明顯違反勞工法令。被告因於離職證明書上記載離職原因為勞基法第12條第4 款，致原告無法申請失業給付。
就此，原告曾向臺中市政府勞工局申請調解，惟兩造就前揭事項各自堅持，致調解不成立，為此，原告爰依勞動基準法第14條第1 項第5 款請求被告發給非自願離職證明書、依勞動基準法第22條第1 項、就業保險法第16條第1 項、勞工退休條例第6 條、第14條第1 項、31條第1 項等規定，請求被告提繳退休金、給付薪資差額、失業給付。
二、原告得依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定終止勞動契約，並請求被告發給非自願離職證明書：
㈠被告雖於104 年3 月23日以原告有勞動基準法第12條第1 項
第4 款終止兩造間之勞動契約，惟原告就被告所稱，其有違反勞動契約或工作規則，情節重大之情事一情否認，被告自應舉證以實其說，否則，其所為終止兩造間勞動契約之表示，即不生效力。反觀被告就其依法按月應提繳之退休金，竟皆係自原告每月薪資中扣除，亦即被告存有自原告原有工資中逕行扣減百分之6 作為退休金之情事，被告此舉明顯違反勞基法第22條第2 項之規定，核屬雇主不依勞動契約給付工作報酬之情形，原告自得依勞基法第14條第1 項第5 款之規定終止勞動契約。基此，原告既已於起訴狀中表示終止其與被告間勞動契約之意思，則自起訴狀繕本送達被告時起，兩造間之勞動契約即為終止，自屬無疑。
㈡勞動基準法第19條及其施行細則雖未載明服務證明書之應記
載事項，惟該條乃要求雇主在勞動關係終止後應依誠信原則為之，目的在於落實憲法上保障勞工工作權之核心價值，並為強制性規定，參酌就業保險法第11條第3 項規定：本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。則勞工因有就業保險法第11條第3 項規定之非自願離職事由時，可請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。本件原告係依勞動基準第14條第1 項第5 款規定，終止勞動契約，原告請求被告於勞動契約關係終止後，開立註記離職原因為非自願離職之服務證明書予原告。
三、原告得請求被告應將勞工退休金差額5,940 元提繳至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶：
㈠雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者
，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依勞工退休條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（參照最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨）。
㈡被告為雇主，於原告任職期間，應按月提繳勞工退休金之義
務，原告薪資於102 年1 月起至104 年3 月止，每月為30,000元，參照勞工退休金月提繳工資分級表，被告原應以每月（30,300元（第26級）之6 ％為原告提繳勞工退休金，然被告僅提繳35,568元，尚應提繳12,816元；惟依勞動部勞工保險局104 年11月16日保退二字第10410167970 號函說明四所載：經核算，該單位依規定應於102 年9 月1 日將月提繳工資調整為30,300元等，故原告102 年1 月2 日至104 年3 月23日在職期間，該單位原提繳退休金總額為36,571元，應提繳退休金總額為46,165元，退休金總差額為9,594 元，扣除前自103 年9 月1 日起逕行調整其勞工退休金月提繳工資為31,800元至104 年3 月23日止補收之退休金3,654 元，該單位應再補提繳之勞工退休金差額為5,940 元。
四、原告得依勞動基準法第22條第2 項規定，請求被告給付工資共計31,464元：
被告就其依法按月應提繳之退休金，除有前揭未足額提繳之情事外，另亦存有自原告原有工資中逕行扣減百分之6 作為退休金之情事，依其情節，應屬雇主不依勞動契約金額給付工資之情形。基此，原告自得依勞動基準法第22條第2 項規定，請求被告給付其於任職期間遭被告扣減之工資，共計35,568元（計算式：22,800元×6 ％×26月＝35,568元）。茲因被告於104 年8 月4 日匯款4,104 元至原告帳戶，扣除後被告尚應給付原告31,464元。
五、本件原告得請求被告給付勞保投保薪資以多報少之失業損失共計32,400元：
原告於退保之當月起前6 個月薪資分別為31,500元( 103 年
9 月至103 年12月) 、31,120元( 104 年1 月) 、30,980（
104 年2 月），依勞工保險投保薪資分級表( 證物9)，應投保薪資等級為第12級之31,800元，則原告可領取之失業給付為每月19,080元。惟被告公司僅為原告投保第5 級之22,800元，致原告可領取之失業給付為每月13,680元，原告每月因而短少領取失業給付5,400 元（計算式：19,080－13,608＝5,400 元），而以失業給付可領取6 個月計算，原告受有失業給付差額共計32,400（計算式：5,400 ×6 月＝32,400元）。
六、對被告抗辯之陳述：㈠原告否認有被告上開所稱其於處理電腦作業時，輸入錯誤內
容，造成被告公司損害之情。退步言，縱認被告公司因此受有損害，亦應僅為「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情形，而非「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」。
㈡原告就曾於104 年2 月6 、24、26日、104 年3 月2 、6 、
20，有使用被告公司skype 與訴外人陳小微對話乙節，惟仔細檢視2 人間之對話時間（104 年2 月6 日17：34至5 ：57；104 年2 月24日14：40至3 ：00；104 年2 月26日10：27至10：40；104 年3 月2 日14：13至14：38；104 年3 月6日11：50至13：01；104 年3 月20日9 ：16至9 ：40），實不難發現原告幾乎皆係利用下班時間、中午午休時間及原告個人調配之休息時間，而與訴外人陳小微對話，就此，實難認原告有何違反工作規則情節重大之情形。再者，觀諸該2人對話內容，雖與公司業務無關，惟亦未涉及原告有何利用於被告公司上班期間從事私人工作之情形，蓋由該對話內容可知，原告僅係在與訴外人陳小微談論被告公司法定代理人吳春億與公司女員工間婚外情之事而已，顯然與工作規則所定上班時間使用電腦從事私人工作之情形有間，被告遽此認定原告有違反工作規則，容有誤解。
七、並聲明：㈠被告應發給原告非自願離職證明書。
㈡被告應給付原告63,864元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢被告應提繳5,940 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
㈣訴訟費用由被告負擔。
㈤請依職權宣告假執行。
貳、被告方面：
一、兩造間僱傭關係於104 年3 月23日，被告以原告工作不力，上班經常使用手機，無法完成公司交辦工作，經判定已無法勝任工作等事由，對原告終止僱傭契約而消滅：
㈠被告於104 年3 月23日提出「資遣通知書」予原告，原告對
該「資遣通知書」非但無意見，且於當日14：10：23打電話給被告之法定代理人吳春億，要求其將「資遣通知書」上所記載之金額80,500元匯款至原告帳戶，吳春億亦電腦轉帳前開款項至原告之帳戶，故兩造間僱傭關係已於104 年3 月23日消滅。
㈡原告因經常於上班時間使用手機，對於處理公司之事務漫不
經心，而常在處理電腦作業時，輸入錯誤之內容，導致被告遭客戶質疑，被告為彌補原告所犯之錯誤，必須花費更多之時間、金錢等情，有下列事例：
⒈原告處理出貨與同一客戶之2 筆貨款（一筆為以海運運送之
機台設備之價款，一筆為以快遞寄送之配件之價款）之二紙發票（INVOICE ），竟輸入同一號碼，如此，客戶僅會支付一筆發票之貨款。此舉除讓被告面臨有可能損失170 幾萬元之風險（原告開立二張號碼相同之「商業發票」（INVOICE），正確「商業發票」上之金額應為美金59,700元，被告寄與客戶之「商業發票」上之金額為美金370 元，如客戶以美金370 元之「商業發票」匯款與被告，另使被告遭到客戶質疑，被告之形象嚴重受損。
⒉原告辦理「出口報單」作業，就其以電腦所輸入報單之內容
，未提交給主管審查，亦未與客戶作核對，即將報單發送出去，其後，客戶發現輸入之金額有錯誤，致使被告必須再花一個月之時間，方能取得正確之出口報單，被告因此必須增加支付修改相關文件之費用。
⒊原告向客戶作貨物商品之報價時，未仔細瞭解被告之貨物品
項之英文名稱，而對客戶為錯誤之報價，致使客戶對被告質疑，被告因此必須向客戶致歉及重新向客戶報價。
⒋原告未仔細瞭解被告之貨物商品價格，而在「送貨單」上輸
入錯誤之價格，被告之會計人員開立發票給客戶時，客戶主張發票上之價格與「送貨單」之價格不同，被告因此必須向客戶解釋及道歉，致影響被告公司之商譽。
⒌被告在製作「出口報單」時，輸入錯誤之貨物品名，致使國
外客戶要退回瑕疵品時，無法以被告原出口之資料，作銷貨退回之通關程序（免關稅），致使被告必須就該瑕疵品辦理進口作業，而必須額外支付進口關稅。
⒍原告向客戶報錯被告之進口帳號，致使客戶無法如期將瑕疵
品退還與被告，客戶因此對被告質疑，被告必須向客戶做解釋及道歉。
⒎原告在其作業程序中，向廠商索取之收據、發票有遺失，為
推卸其責任，謊稱是廠商未給收據、發票，此舉影響被告之帳務處理程序，且未索取收據、發票，被告有遭相關主管機關罰鍰之風險。
⒏被告的首次交易客戶訂貨，原告未向被告之主管確認客戶所
訂之貨物，即逕行出口貨物與客戶，客戶收到貨物後，向被告表示所送貨物之規格錯誤，被告因此再寄正確規格之貨物與客戶，客戶收到正確規格之貨物後，再將錯誤之貨物，以不良品退運回台灣，另原告處理「商業發票」（INVOICE ）之事，又出現錯誤情事，本事件除讓被告增加運費支出之外，且被告遭首次交易客戶質疑，公司形象嚴重受損。
⒐原告處理國際貿易之「商業發票」（INVOICE ）之事，客戶
表示其上記載內容有誤，要原告更正「商業發票」之內容，原告經修改後，仍與客戶告知須修改之內容不符，客戶只好自行修改內容，而要原告照樣處理，此顯見原告之工作能力不足（原告之英文能力無法處理國際貿易之事務），致使被告之形象嚴重受損。
⒑被告之法定代理人外出與客戶簽約之前，向被告交代其桌上
之文件已有預約快遞公司前來收件，要原告特別注意該事，翌日，被告之法定代理人進入公司辦公室，發現文件還在桌上，被告之法定代理人詢問原告，原告推稱快遞公司未前來收件，經向快遞公司查詢，快遞公司表示打電話至被告公司，無人接聽，可見原告確有未善盡職責而無法完成主管所交辦之事務之情事。
㈢原告未經向被告之法定代理人吳春億求證女同事對其所述吳春億與該女同事有不倫戀情之事，即於104 年2 月6 日15：
59以被告公司之電腦，用「林玉米」之名寄電子郵件給吳春億配偶，導致被告之法定代理人吳春億夫妻感情因此發生問題，同時原告並將上開事情，寄發電子郵件告知被告業務往來之公司之職員陳小微，原告並於往後之上班時間，利用被告公司之skype 與陳小微就前開事情予以說三道四，於104年2 月6 日16：10至17：57（計通訊107 分鐘）；於104 年
2 月24日14：40至15：00（計通訊20分鐘；於104 年2 月26日10：27至10：40（計通訊13分鐘）；於104 年3 月2 日14：13至2 ：38（計通訊25分鐘）；於104 年3 月6 日11：50至13：01（計通訊71分鐘）；於104 年3 月20日9 ：16至9：40（計通訊24分鐘）；上開通訊內容完全無關於公司業務，顯見原告確有違反「員工工作日誌表」之「備註」欄「⒉上班時間不能用電腦或電話做私人工作」之違反工作規則行為。
㈣於104 年10月22日言詞辯論程序，原告之訴訟代理人自認「
（問：對被告抗辯原告因工作疏失導致匯款匯錯（證4 ㈠到㈦，有何意見？）最多只是不能勝任工作，而非違反工作情節重大。」，故被告於104 年3 月23日以原告工作不力，上班經常使用手機，無法完成公司交辦工作，判定已無法勝任工作等事由，對被告予以解職（終止僱傭契約），於法確無不合。故兩造間之僱傭關係，於104 年3 月23日已消滅。
二、原告於104 年5 月5 日民事起訴狀中表示依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定終止勞動契約，而請求被告發給非自願離職證明書，並無理由：
㈠被告於104 年3 月23日以原告工作不力，上班經常使用手機
，無法完成公司交辦工作，公司判定已無法勝任工作等事由，對原告予以解職，故兩造間之僱傭關係於104 年3 月23日已終止，並出具「離職證明書」給原告，「離職證明書」上之「離職原因」勾選「三、其他」，及於其上加註「（依第12條第4 款）」（即勞動基準法第12條第4 款）。因此，原告於兩造間之僱傭關係消滅之後，主張依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定終止勞動契約，而請求被告發給非自願離職證明書，確無理由。
㈡有關被告從原告之薪資扣減6%，以之提繳原告之退休金，被
告係違反勞工法令，而非被告未給付工作報酬與原告，故原告主張依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定終止勞動契約，而請求被告公司發給非自願離職證明書，實無理由。
㈢承上，被告依法無須給付預告工資20,000元、資遣費32,500
元、不休假獎金5,000 元等金錢與原告，被告之法定代理人因不懂法律而為前開項目之給付，被告業已以錯誤為由而撤銷前開給付之意思表示，故被告基於不當得利之法律關係，得向原告請求返還前開合計57,500元與被告。茲與被告應給付原告之31,464元主張抵銷，故原告對被告請求給付31,464元之工資，並無理由。
三、原告對被告請求給付32,400元之失業給付損失，並無理由：原告並無提出其法律上之請求權基礎，於法自屬不合；且其對於每月所領取之薪資項目、金額，及每月扣減之勞保費、健保費、勞退6%之金額，甚為清楚，此有原告於起訴狀所檢附證物2 之「員工薪資發放明細」可稽。按原告在任職期間，為減少其個人應負擔之勞保費、健保費，對於被告為其所申報之「月投保薪資」金額，沒有任何意見，原告自被告離職之後，即向相關主管機關對被告提出檢舉，致使主管機關對被告予以罰鍰，被告已依法繳納相關罰鍰完竣。因此，原告任職於被告期間，同意被告為其所申報之勞保、健保之月投保薪資金額，遭被告解職後依就業保險法第16條（失業給付標準、期間及年資計算）、第19條（職業訓練生活津貼）、第23條（被保險人與雇主間爭議請領給付之規定）、第25條（給付申請程序及離職證明文件之取得方式）等相關規定，請領6 個月之失業給付，原告並無損失可言。原告就差額部分，亦無繳納其依法應分擔之勞保費用，故原告遭被告予以解職後，就其未分擔繳納之勞保費用之差額部分，請求被告賠償有關該差額部分之失業給付損失云云，顯無理由。
四、並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利之判決，請准提供擔保宣告免予假執行。
參、本件經兩造於整理並協議簡化爭點如下（見本院卷㈡第67頁反面至第68頁）：
一、不爭執事項：㈠原告自102年1月2日起受僱於被告，被告於104年3 月23日以
原告工作不力，上班經常使用手機，無法完成公司交辦工作，判定已無法勝任工作，是日即對原告予以解職。被告於10
4 年3 月23日給付原告104 年3 月份之23日薪資23,000元、預告工資20,000元、資遣費32,500元、不休假獎金5,000 元（共計80,500元）。
㈡被告出具「離職證明書」給原告，「離職原因」勾選「三、
其他」，及於其上加註「（依第12條第4 款）」（即勞動基準法第12條第4 款）。
㈢被告每月扣減原告薪資1,368 元予以提撥為原告之勞退金，
共扣減26個月，總金額為35,568元。被告於104 年8 月4 日匯款4,104 元與原告，扣減之金額變更為31,464元。
㈣原告於102 年1 月2 日至104 年3 月23日任職於被告期間，
被告應提繳退休金金額為46,165元，被告應再補提繳5,940元。
二、本件爭執事項：㈠兩造間之僱傭關係，是否因被告於104 年3 月23日以原告工
作不力，上班經常使用手機，無法完成公司交辦工作，經被告認無法勝任工作等原因，而以勞動基準法第12條第1 項第
4 款的情事，對被告予以解職（終止僱傭契約）而消滅？㈡被告以錯誤之事由，以104 年5 月19日民事答辯狀繕本之送
達原告，對原告為撤銷於104 年3 月23日給付預告工資20,000元、資遣費32,500元、不休假獎金5,000 元等金錢之意思表示，被告主張基於不當得利之法律關係，得向原告請求返還前開合計57,500元與被告，被告就應返還與原告之31,464元，於原告應返還與被告之57,500元，茲就相同金額31,464元之部分，主張抵銷，是否有理由？亦即，原告對被告請求給付31,464元之工資，是否有理由？㈢原告對被告請求給付32,400元之失業給付損失，是否有理由
？㈣原告於104 年5 月5 日民事起訴狀中表示依勞動基準法第14
條第1 項第5 款規定終止勞動契約，而請求被告發給非自願離職證明書，是否有理由？
四、本院之判斷：㈠兩造間之僱傭關係，是否因被告於104 年3 月23日以原告工
作不力，上班經常使用手機，無法完成公司交辦工作，經被告認無法勝任工作等原因，而以勞動基準法第12條第1 項第
4 款的情事，對原告予以解職（終止僱傭契約）而消滅？⒈本件被告雖於104 年3 月23日以原告工作不力，上班經常使
用手機，無法完成公司交辦工作，經被告認無法勝任工作等原因，而以勞動基準法第12條第1 項第4 款的情事，對原告予以解職；然按當事人主張之事實，究竟該當於發生何項法律關係，乃屬法官依據法律獨立審判職責之法律適用問題，不受當事人主張或陳述之拘束（最高法院102 年度台上1685號裁判參照）。查，被告於104 年3 月23日以原告工作不力，上班經常使用私人手機、玩手機、講手機、無法完成公司交辦工作、工作經常出錯、經查藉故請假，公司判定無法勝任工作，於以解雇並開除，並當日即依據勞動基準法規定予以資遣，並支付104 年3 月份工資23,000元（支薪23天）、預告工資20天（到職2 年未滿3 年）發放20,000元、資遣費滿2 年發放30天（一年0.5 個月）30,000元、未滿一年（薪支/2×0.2 ）發放2,500 元、合計發放75,500元、特休5 天5,000 元，共計80,500元等事實，為兩造所不爭執，並有資遣通知書、離職證明書在卷可佐（見本院卷㈠第25、26頁），再佐以被告係以原告上班經常使用私人手機、玩手機、講手機、無法完成公司交辦工作、工作經常出錯、經查藉故請假，經公司判定無法勝任工作為由，而予以解雇，被告復依據勞動基準法第16條、17條規定給予原告預告工資、資遣費等，顯見被告應係以原告無法勝任工作為由予以解雇；否則，果真如被告所辯，係以勞動基準法第12條第1 項第4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」的情事，對被告予以解職，則依據勞動基準法第18條規定，雇主依法無須負擔員工預告工資及資遣費之義務，而被告既為雇主對於上開規定，自應清楚上開法規，堪認被告應係以勞動基準法第11條第5 款規定予以終止兩造之勞動契約甚明。至被告於104 年
3 月23日出具「離職證明書」給原告，「離職證明書」（見本院卷㈠第26頁）上之「離職原因」勾選「三、其他」，及於其上加註「（依第12條第4 款）」，該份離職證明書並未有原告簽署確認，僅係被告片面記載，尚無法對原告生效，本院亦不受拘束，附此敘明。
⒉按勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確
不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此雇主解僱勞工時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
⒊又被告抗辯：原告在處理電腦作業時，輸入錯誤之內容，導
致被告遭客戶質疑，被告為彌補原告所犯之錯誤，必須花費更多之時間、金錢等情，有下列事例：①原告處理同一客戶之2 筆貨款（一筆為以海運運送之機台設備之價款，一筆為以快遞寄送之配件之價款）之二紙發票（INVOICE ），竟輸入同一號碼，客戶僅會支付一筆發票之貨款，此舉除讓被告面臨有可能損失170 幾萬元之風險（原告開立二張號碼相同之「商業發票」（INVOICE ），正確「商業發票」上之金額應為美金59,700元，被告寄與客戶之「商業發票」上之金額為美金370 元，如客戶以美金370 元之「商業發票」匯款與被告，使被告形象嚴重受損。②原告辦理「出口報單」作業，以電腦所輸入報單之內容，未提交給主管審查，亦未與客戶作核對，即將報單發送出去，客戶發現輸入之金額有錯誤，致使被告必須再花一個月之時間，方能取得正確之出口報單，被告因此必須增加支付修改相關文件之費用。③原告向客戶作貨物商品之報價時，未仔細瞭解被告之貨物品項之英文名稱，而對客戶為錯誤之報價，致被告須向客戶致歉及重新向客戶報價。④原告未瞭解貨物商品價格，即在「送貨單」上輸入錯誤之價格，待會計人員開立發票給客戶時，客戶主張發票上之價格與「送貨單」之價格不同，致被告須向客戶解釋及道歉，影響公司之商譽。⑤原告在製作「出口報單」時，輸入錯誤之貨物品名，使國外客戶要退回瑕疵品時，無法以被告原出口之資料，作銷貨退回之通關程序（免關稅），致使被告必須就該瑕疵品辦理進口作業，而必須額外支付進口關稅。⑥原告向客戶報錯被告之進口帳號，使客戶無法如期將瑕疵品退還與被告，客戶對被告質疑，致被告須向客戶做解釋及道歉。⑦原告在作業程序中，向廠商索取收據、發票有遺失，卻謊稱是廠商未給收據、發票，此舉影響被告之帳務處理程序，且未索取收據、發票，被告有遭相關主管機關罰鍰之風險等，業據被告提出文件資料等（見本院卷㈠第62至106 頁），原告對上開事實亦不否認有不能勝任工作，而非違反工作情節重大（見本院卷㈠第141 頁反面、本院卷㈡第5 頁反面），堪認被告主張原告處理主管上開交辦業務常有疏失之處，無法善盡職責處理業務，經主管督促後，亦無法妥適改善，工作態度消極，客觀上及主觀上已有不能勝任工作之情形，尚非無據。且原告對於被告於104 年3月23日以上開事由，任其無法勝任工作，並無提出異議，並請以電話告知被告於當日將上開預告公司、資遣費、特休共計80,500元匯入其帳戶內等事實，有行動電話通信記錄查詢表、合作金庫存款存摺明細表等在卷可佐（見本院卷㈠第59、60、183 頁）。堪認兩造間之勞動契約，因於104 年3 月23日以原告工作不力，上班經常使用手機，無法完成公司交辦工作，無法勝任工作等原因，而以勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作卻不能勝任時」事由，經被告予以解雇而終止。至被告抗辯：被告以錯誤之事由，以104 年
5 月19日民事答辯狀繕本之送達原告，對原告為撤銷於104年3 月23日給付預告工資20,000元、資遣費32,500元、不休假獎金5,000 元等金錢之意思表示一情；然被告迄未舉證證明其有何錯誤之事由以實其說，是難認其有何錯誤事由，而得意撤銷上開意思表示，故其辯解，要難採信。
⒋又兩造間之勞動契約既於104 年3 月23日，因被告以勞動基
準法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作卻不能勝任時」事由予以解雇而終止。則原告另主張以104 年5 月5 日民事起訴狀中表示依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定終止勞動契約，即屬無據。
㈡原告於104 年5 月5 日民事起訴狀中表示依勞動基準法第14
條第1 項第5 款規定終止勞動契約，而請求被告發給非自願離職證明書，是否有理由？⒈按就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠
、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職者，就業保險法第11條第3項定有明文。又勞動基準法第11條第5款規定雇主因勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，得預告終止勞動契約。又按當事人主張之事實，究竟該當於發生何項法律關係，乃屬法官依據法律獨立審判職責之法律適用問題，不受當事人主張或陳述之拘束，最高法院102年度台上1685號裁判可資參照。
⒉承上，被告於104 年3 月23日以以原告工作不力，上班經常
使用手機，無法完成公司交辦工作，無法勝任工作等原因，而以勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作卻不能勝任時」事由，經被告予以解雇而終止，從而，依據就業保險法上開規定，被告自應出具非自願離職同意書，原告請求應認有據，應予准許。至本件原告雖以依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定終止勞動契約，請求被告發給非自願離職證明書，然因原告以104 年5 月5 日民事起訴狀中表示依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定終止勞動契約，為無理由，如上所述，故為此主張，亦無理由，附此敘明。
㈢原告自102 年1 月2 日至104 年3 月23日任職於被告期間，
被告應提繳退休金金額共為46,165元，被告應再補提繳5,94
0 元，有無理由：⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 。次按，勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。但選擇自勞退條例施行之日起適用該條例之退休金制度者，其提繳自選擇適用該條例之退休金制度之日起至離職當日止。勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第16條分別定有明文。另依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。又上開專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。且勞退條例第14條規定雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，此一規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資百分之6 的個人專戶退休金或年金保險費，應屬強制規定。是雇主未依勞工退休金條例規定按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，勞工自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償。而就此損害賠償，勞工請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以填補其損害，固無不可；倘勞工僅請求雇主賠償未提繳之本金或未足額之差額本金，以填補其損害，實為拋棄雇主應按月提繳至其退休金專戶所累積之收益，應無不可。
2.經查，原告自102 年1 月起至104 年2 月止，每月薪資如附表所示，此為被告所不否認（即被告104 年10月29日之民事調查證據聲請狀，見本院卷㈡第8 至12頁），則被告依勞委會所擬訂之月提繳工資分級表，應依30,300元、31,800元提繳（如附表所示），惟被告僅以22,800元提繳等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈣項），且在原告任職期間，被告原提繳退休金總額為36,571元。應提繳退休金總額為46,165元，退休金總差額為9,594 元，扣除前自103 年9 月1日起進行調整其勞工退休金月提繳工資為31,800元至104 年
3 月23日止補收之退休金3,654 元，被告應在補提繳之勞工退休金差額為5,940 元，此有勞動部勞工保險局104 年11月16日保退二字第10410167970 號函在卷可佐（見本院卷㈡第16至17頁）。是揆諸前揭說明，被告未依規定足額為原告提繳退休金至其個人退休金專戶，使原告受有損害，原告自可請求被告將應提繳而未提繳之金額提繳至原告之勞工退休金專戶，以填補其損害。故自102 年1 月至104 年3 月23日止，被告應再提繳至原告退休金專戶之金額為5,940 元【計算式：9,594 －9,5946＝5,940 】。準此，原告依勞工退休金條例第31條規定，請求被告應提繳5,940 元至原告之勞工退休金帳戶，洵屬有據，應予准許。
㈣被告以錯誤之事由，以104 年5 月19日民事答辯狀繕本之送
達原告，對原告為撤銷於104 年3 月23日給付預告工資20,000元、資遣費32,500元、不休假獎金5,000 元等金錢之意思表示，被告主張基於不當得利之法律關係，得向原告請求返還前開合計57,500元與被告，被告就應返還與原告之31,464元，於原告應返還與被告之57,500元，茲就相同金額31,464元之部分，主張抵銷，是否有理由？亦即，原告對被告請求給付31,464元之工資，是否有理由？經查：
⒈被告就其依法按月應提繳之退休金，除有前揭未足額提繳之
情事外，另亦存有自原告原有工資中逕行扣減百分之6 作為退休金之情事，依其情節，應屬雇主不依勞動契約金額給付工資之情形，此有勞動部勞動部勞工保險局104 年4 月2 日保退二字第10460080930 號函、臺中市勞動檢查處104 年4月20日中市檢1 字第10400039532 號函等在卷可佐（見本院卷㈠第27、28頁）。基此，原告自得依勞動基準法第22條第
2 項規定，請求被告給付其於任職期間遭被告扣減之工資，共計35,568元【計算式：22,800元×6 ％×26月＝35,568元】。茲因被告於104 年8 月4 日匯款4,104 元至原告帳戶（見本院卷㈠第258 至259 頁），扣除後被告尚應給付原告31,464元。
⒉又原告於104 年3 月23日曾受領3 月份薪資23,000元、資遣
費32,500元及預告期間工資20,000元及休假獎金5,000 元，合計80,500元，為兩造所不爭執。然被告於104 年3 月23日既以原告工作不力，上班經常使用手機，無法完成公司交辦工作，無法勝任工作等原因，而以勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作卻不能勝任時」事由，予以解雇原告，而終止兩造間之勞動契約，如上所述，則原告受領上開資遣費、預告期間工資及休假獎金即屬有法律上之原因，從而，被告以錯誤之事由，以104 年5 月19日民事答辯狀繕本之送達原告，對原告為撤銷於104 年3 月23日給付預告工資20,000元、資遣費32,500元、不休假獎金5,000 元等金錢之意思表示，並主張基於不當得利之法律關係，請求原告返還上開事由，即屬無據，不應准許。
㈤原告對被告請求給付32,400元之失業給付損失，是否有理由？經查：
⒈按投保單位違反勞工保險條例規定，未為其所屬勞工辦理投
保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依勞工保險例規定之給付標準賠償之，投保單位違反勞工保險條例規定，將投保薪資金額以多報少，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條第1 、3 項分別定有明文。再按被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無推介就業或安排職業訓練，得請領失業給付；被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，得請領職業訓練津貼，就業保險法第11條第1 項第1 、3 款亦有明文。再依就業保險法第11條第3 項規定，所謂「非自願離職」係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職者而言，若不符合前開「非自願離職」要件，自不得請領失業給付、職前訓練津貼及健保給付。
⒉原告於退保之當月起前6 個月薪資分別為31,500元（103 年
9 月至103 年12月）、31,120元（104 年1 月）、30,980（
104 年2 月），依勞工保險投保薪資分級表（見本院卷㈠第34頁) ，應投保薪資等級為第12級之31,800元，則原告可領取之失業給付為每月19,080元。惟被告公司僅為原告投保第
5 級之22,800元，致原告可領取之失業給付為每月13,680元，原告每月因而短少領取失業給付5,400 元【計算式：19,080－13,608＝5,400 元】，而以失業給付可領取6 個月計算，原告受有失業給付差額共計32,400【計算式：5,400 ×6月＝32,400元】，故原告此部分之請求，於法有據，應予准許。
㈥綜上所述，被告於104 年3 月23日依據勞基法第11條第5 款
，以原告不能勝任工作之事由終止契約，而屬原告非自願離職。從而，本件原告依據勞基法、勞退條例及系爭勞動契約債務不履行之規定，請求被告開立並交付非自願離職證明書與原告、給付63,864元（計算式：任職期間之工資差額31,464元＋未能請領失業給付之損害32400 元＝63,864元），以及將5,940 元存入原告之勞工退休金個人專戶，應屬有據，應予准許。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233 條第1項、第203 條亦定有明文。本件原告對被告之上開債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起民事訴訟，且本件民事起訴狀繕本於104 年5 月11日送達予被告（見本院卷㈠第頁之送達證書），惟被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即104 年5 月11日起算，按年息5 ％計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
六、本件原告勝訴部分，為所命給付金額未逾50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項規定，依職權酌定相當擔保金額，宣告被告預供擔保得免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
民事第三庭 法 官 吳昀儒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第44
1 條第1 項第3 款、第4 款），提出於第一審法院。中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 江婉君附表：
┌────────────────────────────────────────────────┐│ 鐿錩企業有限公司（P00000000-K）林佳萱君勞工退休金差額明細表 │├──┬─┬─────┬────┬─────┬───┬─────┬───┬────┬───────┤│ 年 │月│月工資總額│前三個月│原 申 報│原提繳│應 申 報│應提繳│短報退休│備註 ││ │ │ │平均工資│月提繳工資│退休金│月提繳工資│退休金│金差額 │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│102 │1 │26,100（本│ │228,000 │1,322 │ │1,322 │ │102.1.2提繳 ││ │ │俸、午餐）│ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │2 │27,700（本│ │22,800 │1,368 │ │1,368 │ │ ││ │ │俸、午餐）│ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │3 │28,100（本│ │22,800 │1,368 │ │1,368 │ │ ││ │ │俸、午餐）│ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │4 │28,100（本│ │22,800 │1,368 │ │1,368 │ │ ││ │ │俸、午餐）│ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │5 │28,500（本│ │22,800 │1,368 │ │1,368 │ │ ││ │ │俸、午餐）│ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │6 │28,500（本│ │22,800 │1,368 │ │1,368 │ │ ││ │ │俸、午餐）│ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │7 │30,500（本│ │22,800 │1,368 │ │1,368 │ │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │8 │30,500（本│29,166 │22,800 │1,368 │ │1,368 │ │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │9 │30,500（本│ │22,800 │1,368 │30,300 │1,818 │450 │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │10│30,500（本│ │22,800 │1,368 │30,300 │1,818 │450 │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │11│30,500（本│ │22,800 │1,368 │30,300 │1,818 │450 │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │12│30,500（本│ │22,800 │1,368 │30,300 │1,818 │450 │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│103 │1 │30,500（本│ │22,800 │1,368 │30,300 │1,818 │450 │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │2 │30,500（本│30,500 │22,800 │1,368 │30,300 │1,818 │450 │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │3 │31,500（本│ │22,800 │1,368 │31,800 │1,908 │540 │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │4 │31,500（本│ │22,800 │1,368 │31,800 │1,908 │540 │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │5 │31,500（本│ │22,800 │1,368 │31,800 │1,908 │540 │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │6 │31,500（本│ │22,800 │1,368 │31,800 │1,908 │540 │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │7 │31,500（本│ │22,800 │1,368 │31,800 │1,908 │540 │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │8 │31,500（本│31,500 │22,800 │1,368 │31,800 │1,908 │540 │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │9 │31,500（本│ │22,800 │1,368 │31,800 │1,908 │540 │自103.9.1 逕行││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │調整提繳工資為││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │31,800元 │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │10│31,500（本│ │22,800 │1,368 │31,800 │1,908 │540 │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │11│31,500（本│ │22,800 │1,368 │31,800 │1,908 │540 │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │12│31,500（本│ │22,800 │1,368 │31,800 │1,908 │540 │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│104 │1 │31,120（本│ │22,800 │1,368 │31,800 │1,908 │540 │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │2 │30,980（本│31,373 │22,800 │1,368 │31,800 │1,908 │540 │ ││ │ │俸、加給、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │午餐） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │3 │ │ │22,800 │1,049 │31,800 │1,463 │414 │104.3.23停繳 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─┼─────┼────┼─────┼───┼─────┼───┼────┼───────┤│ │ │ │ │合計 │36,571│ │46,165│9,594 │ │├──┴─┴─────┴────┴─────┴───┴─────┴───┴────┴───────┤│ 102年1月至103年8月勞工退休金差額（9,594元－3,654元）合計5,940元 │├────────────────────────────────────────────────┤│註：一、勞工退休金自勞工到職之日（申報開始提繳日）起計算至離職當日止，不分大小月份，每以30日計算││ 。 ││ 二、全月無異動之計算公式：勞工退休金＝月提繳工資×提繳率。 ││ 三、非全月在職之計算公式：勞工退休金＝月提繳工資÷30×提繳天數×提繳率（以元為單位，角以下捨││ 五入）。 │└────────────────────────────────────────────────┘