臺灣臺中地方法院民事判決 104年度勞訴字第70號原 告 徐宇呈訴訟代理人 黃文皇律師被 告 磊橋營造有限公司法定代理人 林詩穎訴訟代理人 陳琮涼律師複 代 理人 洪嘉威律師被 告 吳慶雄
吳少墉吳秉豐吳婉榛吳素鈺吳芳蕾上列當事人間請求職業災害補償金事件，於民國106年7月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告磊橋營造有限公司應給付原告新臺幣參拾肆萬零貳佰伍拾柒元及自民國一０四年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告吳慶雄、被告吳少墉、被告吳秉豐、被告吳婉榛、被告吳素鈺、被告吳芳蕾應於繼承被繼承人江寶緰之遺產範圍內，與被告磊橋營造有限公司連帶給付原告新臺幣壹佰肆拾陸萬參仟玖佰壹拾壹元，及被告磊橋營造有限公司自民國一０四年十二月二十二日起，被告吳慶雄、被告吳少墉、被告吳秉豐自民國一０四年九二月二十六日起，被告吳婉榛自民國一０四年十月十八日起，被告吳芳蕾、被告吳素鈺自民國一０四年九月二十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告磊橋營造有限公司負擔百分之六，由被告吳慶雄、被告吳少墉、被告吳秉豐、被告吳婉榛、被告吳素鈺、被告吳芳蕾於繼承被繼承人江寶緰之遺產範圍內與被告磊橋營造有限公司連帶負擔百分之二十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾壹萬肆仟元為被告磊橋營造有限公司供擔保得假執行。但被告磊橋營造有限公司如以新臺幣參拾肆萬零貳佰伍拾柒元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆拾捌萬捌仟元為被告供擔保得假執行。但被告如以新臺幣壹佰肆拾陸萬參仟玖佰壹拾壹元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告起訴時以江寶緰為被告磊橋營造有限公司（下稱磊橋公司）法定代理人兼為被告，惟江寶緰先於起訴前民國104年4月16日死亡，有戶籍謄本在卷可參（見卷㈠第57頁）；被告吳慶雄自命為被告磊橋公司法定代理人委任訴訟代理人到庭應訴並不合法（見卷㈠第29、31、36、81頁），後被告磊橋公司新任董事林詩穎以被告磊橋公司法定代理人資格委任訴訟代理人應訴並具狀聲明承受訴訟（見卷㈠第110-115、136頁），原告亦補正被告磊橋公司之法定代理人為林詩穎（見卷㈡第26頁），對於被告磊橋公司起訴程式已無欠缺；又原告嗣撤回對於江寶緰之訴，追加江寶緰之全體繼承人吳慶雄、吳少墉、吳秉豐、吳婉榛、吳素鈺、吳芳蕾為被告（下稱被告吳慶雄等6 人，見卷㈠第41頁），有繼承系統表及戶籍謄本在卷可參（見卷㈠第58-63 頁），並據查明本院並無受理江寶緰之繼承人拋棄繼承事件（見卷㈠第64-65 頁），依民事訴訟法第255條第1項第5款規定，應予准許。
二、原告起訴聲明第2項請求被告連帶給付原告新臺幣（下同）476萬1520元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，後擴張減縮聲明如後開聲明所示（見卷㈡第27、93頁），依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。
三、被告吳慶雄等6 人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告於民國101 年10月起受雇於被告磊橋公司公司擔任大卡
車司機，平日工作內容為載運機械、土方及搬運物品等雜務，被告磊橋公司遲至101 年10月26日始為原告投保勞工保險，被告磊橋公司從未對原告實施安全教育訓練，即命原告從事上開具有危險性之工作內容，原告於101年12月6日下午4時許，在被告磊橋公司承包之臺中市○○街工地，駕駛大卡車運送土方回臺中市○○區○○村○○路傾倒，再回華貴街工地執行職務，欲將鏟土機運回臺中市○○區○○村○○路被告磊橋公司放置，因被告磊橋公司之鏟土機經過非法改裝加大1 米，鏟土機之車斗上又放置挖土機之破碎頭，導致原告駕駛上開鏟土機上卡車時，因鏟土機車身不穩致前傾，原告之右腳滑出鏟土機，遭鏟土機之車斗輾壓，受有右跟骨開放性骨折術後合併骨頭缺血性壞死之傷害。經臺中榮民總醫院鑑定原告工作能力喪失61.5%。
㈡依勞動基準法第59條規定，被告磊橋公司應負擔職業災害補
償：⑴工資補償：原告於101年12月9日起至102年10月4日止治療期間不能工作，共計300 日，以原告日薪1500元計算，原告得請求工資補償45萬元（1500元×300日＝450000元），因被告磊橋公司將原告薪資以多報少，僅投保月薪2萬6400元，原告因此僅領取勞工保險金15萬4623 元，被告磊橋公司尚應補償29萬5377元。⑵原告受有右跟骨開放性骨折術後合併骨頭缺血性壞死之傷害，經勞工保險局於103年5月2 日認定為11級殘廢，又經臺中榮民總醫院鑑定失能等級11級，依勞工保險殘廢給付標準表第11級殘廢給付標準為160日，再依勞工保險條例第54條規定，原告得請求依殘廢給付標準表給付標準增給百分之50（160日＋80日＝240日），一次請領殘障補償費36萬元（1500元×240日＝360000 元）。扣除原告已領勞工保險金21萬1200元，被告磊橋公司應補償14萬8800元。⑶以上合計44萬4177元。
㈢江寶緰為本件事故發生時之被告磊橋公司負責人，依職業安
全衛生法第2條第3款規定為雇主，依據職業安全衛生法第32條、第6條第1項第1、4款、第16條第1 項前段規定有為勞工實施安全教育訓練及設置必要安全衛生設備及措施之義務，詎江寶緰未對原告實施教育訓練，且違法將鏟土機作為載運破碎機鑽頭之用，造成原告因此受傷成殘，自屬違反保護他人之法律，構成民法第184 條之侵權行為。被告磊橋公司依民法第28條、公司法第23條規定，應與江寶緰負連帶損害賠償責任。江寶緰已死亡，應由其繼承人即被告吳慶雄等6 人與被告磊橋負連帶損害賠償責任。原告因侵權行為之損害明細如下：⑴勞動能力減損部分：原告於00年0 月00日出生，於102年10月5日不能工作期滿僅26.05 歲，計算至原告65歲強制退休，可工作38.95年，減損勞動能力之比例為61.5%，又依被告磊橋公司陳報原告事發前101年10月至11月工作紀錄，原告101年10月工作14日薪資2萬1000元，101年11月工作25日薪資3萬7500元，平均薪資2萬9250元，年薪35萬1000元，依霍夫曼係數扣除中間利息後，原告得請求被告賠償473萬8999元。扣除殘廢補償36萬元，被告應連帶給付原告437萬8999元。⑵精神慰撫金部分：原告因本件職業災害事故導致殘廢，所受折磨難以言喻，爰請求被告連帶給付50萬元之慰撫金。⑶以上合計487萬8999元。
㈣並聲明：⑴被告磊橋公司應給付原告44萬4177元及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⑵被告應連帶給付原告487萬8999元及其中487萬8999元自起訴狀繕本送達翌日起，其中11萬7479元自106年1月5 日民事聲明㈡暨補充理由狀繕本送達翌日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告吳慶雄等6 人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
三、被告磊橋公司則以：㈠被告磊橋公司係承攬市政府之工程，各個工地均有不同之工
地主任負責現場之狀況，被告磊橋公司屬於分層管理負責，負責人處於間接管理人地位，難認被告磊橋公司負責人個人有何執行職務之疏失。職業安全衛生法第2條第3款規定之雇主指事業主或事業之經營負責人，亦即在法人組織即為法人，非法人之負責人，原告主張被告磊橋公司負責人違反職業安全法之規定，並據以主張被告磊橋公司負責人之繼承人應與公司連帶負擔賠償責任，並無理由。
㈡原告主張被告磊橋公司將其薪資以多報少，僅以月薪2萬640
0 元投保勞工保險，就其餘不足之部分，仍應負擔職業補償之責云云，惟參勞工保險條例施行細則第27條規定，查原告薪資計算方式係採取日薪制，視當月工作日數給薪，每個月收入不固定，且原告101年10月剛到職（101年12月6 日即發生事故），被告磊橋公司係以同一工作等級員工之月薪總額投保，無原告所稱以多報少之情形。另原告以中國醫藥大學附設醫院診斷證明書主張受有職業災害，惟參上開診斷書開立之日期為103年10月8日與系爭事故發生時點101年12月6日已經間隔近2 年，是否與系爭事故有關連，不無疑義。況且原告於102年4月仍返回上工，至103年5月原告片面表示因發生一些事，即離去無蹤。故原告於101年12月6日事故發生後，於102年4月事故發生4 個月後，即得返回被告磊橋公司營業處所正常工作，工作期間長達1 年，期間原告並未表示身體狀況有何不適及對於工作有何不堪負荷之實，且參中國醫藥大學附設醫院102年4月1 日門診病歷，原告傷勢已大致痊癒，顯見原告於101年12月6日因本件事故所致之傷害已然痊癒，上開診斷書所示之傷害，其發生或傷勢之惡化，顯係原告自行加工所致，與系爭事故並無因果關係。
㈢原告主張鏟土機經被告磊橋公司非法改裝，導致原告駕駛鏟
土機上卡車時，因鏟土機車身不穩，導致鏟土機機身前傾，原告之右腳滑出鏟土機，遭到鏟土機車斗輾壓，導致原告右腳因此殘廢云云，惟參勞動部職業安全衛生署勞職中4字第1050412803 號函檢送之檢查報告表，被告違反職業安全衛生設施規則第119條第3款之規定，應足證上開鏟土機僅有未設置頂蓬之疏失，且該設施係在防止異物掉落，與原告主張被告磊橋公司非法改裝之缺失情形明顯不符，應認檢查報告表所述之疏失，與本件事故並無因果關係。且原告自任職被告磊橋公司，其職務範圍僅限於駕駛大貨車而不及於操作或駕駛其他重機械。惟原告於當日工程收工時，趁工地人員整理工地之際，明知其無操作該重機械權限之情況下，卻自行操作，方釀成本件事件。此外正常操作鏟土機之過程中，理應無操作不當致腿部遭車斗輾壓之可能，除非有故意將腳伸出併放置於鏟土機之外，始有遭受此等傷害之可能性。是以，本件事故係原告擅自駕駛鏟土機併故意將腿伸出車外所致，應與被告磊橋公司無涉甚明。原告空言被告磊橋公司機械設置具有違失，逕依侵權行為之法律關係，請求被告磊橋公司賠償損害，顯屬無據。
㈣原告於101年12月6日事故發生後，原告102年4月即返回上工
，持續工作1 年之久，期間亦未反映身體有何不適。惟榮總鑑定之結果卻仍呈現失能狀態，目前無法從事原工作，且失能與101年12月6日受傷有直接關聯，顯然與一般經驗法則相違。另勞動能力之減損係以被害人所受傷害占全人之比例而定，而非以單一身體部分之損害為斷，臺中榮民總醫院之鑑定報告及補充鑑定報告僅以原告右踝存有失能等級11，即遽然認定原告受有61.5% 之勞動能力減損，應顯有違誤。原告之失能程度符合失能給付標準附表第R12-29項，為一下肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失能者，屬失能等級第11級。又按勞工保險失能給付標準最高失能等級一級，給付標準為1200日，原告屬第11級失能、給付標準為160 天，依此比例計算結果，原告減少勞動能力應為13.33%。
㈤退步言之，縱認被告磊橋公司具有過失，原告就本件事故之
發生亦具有重大過失，如前所述，本件事故發生肇因於原告明知其未具有操作鏟土機之權限，趁工地人員整理工地之際，擅自操作鏟土機所致。況且，正常操作情況下，絕無原告所稱因前後重量不均，不慎遭車斗壓傷腳部之可能性，除非有故意將腳伸出併放置於鏟土機之外，始有遭受此等傷害之可能性。是以，原告就本件事故發生，縱使非故意為之，亦具有高達9成之重大過失，被告磊橋公司爰依民法第217條第
1 項規定，請求減輕或免除被告磊橋公司之賠償金額等語置辯。
㈥答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告於101 年10月起受雇於被告磊橋公司擔任大卡車司機，
被告磊橋公司至101 年10月26日始為原告投保勞工保險，有勞工保險被保險人投保資料表及薪資簽收單在卷可參（見卷㈠第13、204-205頁）。
㈡原告於101年12月6日下午4 時許，在被告磊橋公司承包之臺
中市○○街工地，欲將鏟土機運回臺中市霧峰區被告磊橋公司放置，原告駕駛鏟土機上卡車時，原告右腳滑出鏟土機，遭鏟土機之車斗平衡桿輾壓，受有右跟骨開放性骨折術後合併骨頭缺血性壞死之傷害，有診斷證明書在卷可稽（見卷㈠第14頁）。
㈢原告已受領勞保職災傷病給付101年12月9日起至102年4月10
日止給付期間123日計6萬3395元，102年4月11日起至102年10月4日止給付期間177日計9萬1228元，以上合計15萬4623元，復經勞保局審查失能程度符合給付標準附表第R12-29項「一下肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失能者」，發給11等級職業傷病失能給付240日計21萬1200 元，有勞工保險局函及勞工保險失能診斷書在卷可佐（見卷㈠第15-17、162頁）。
㈣原告目前右踝活動度背屈-5度，蹠屈30度，活動範圍25度，
正常為65度，故減損40/65，目前仍無法從事勞力之工作，有臺中榮民總醫院105年8月11日中榮醫企字第1054202531號函附鑑定書可稽及105年11月11日中榮醫企字第1054203636號函附補充鑑定書可稽（見卷㈡第12-13、57-58頁）。
五、本件爭點：㈠原告目前右踝活動度背屈-5度，蹠屈30度，活動範圍25度，
所達失能狀態，與其於101年12月6日下午4時許遭鏟土機之車斗平衡桿輾壓所受傷害有無因果關係？㈡原告主張被告磊橋公司應負職業災害補償責任，有無理由？
若有理由，原告得請求之金額為何？㈢原告主張被告應同負侵權行為連帶損害賠償責任，有無理由
？若有理由，原告得請求之金額為何？
六、得心證之理由：㈠原告得請求被告磊橋公司給付職業災害補償合計為34萬0257元：
1.原告主張伊受雇於被告磊橋公司公司，於101年12月6日下午
4 時許，在被告磊橋公司承包之臺中市○○街工地，欲將鏟土機運回公司放置，於駕駛鏟土機上卡車時遭鏟土機之車斗平衡桿輾壓致傷，為被告所不爭執，被告磊橋公司抗辯原告業於102年5月返還被告磊橋公司工作至103年5月離職，可見原告傷勢於其返回工作時已經痊癒，其失能係因施用安非他命，否認與101年12月6日事故有關云云，並提出原告102年5月至103年5月之出勤紀錄、102年4月薪資簽收單及醫訊資料在卷可參（見卷㈠第93-104、142、200-201頁）。惟查，原告於101年12月6日事故發生後至中國醫藥大學附設醫院急診住院，施行鋼板復位固定手術併清創皮膚修補手術，於102年1月3日出院，102年1月7 日起至102年4月10日門診追蹤治療5次，仍需門診持續追蹤治療宜休養3個月，有中國醫藥大學附設醫院急診病歷及102年4月10日診斷證明書可稽（見卷㈠第119-129、160頁）。原告嗣於102年4月19日起至102年10月4日至臺中榮民總醫院門診治療4 次，醫囑宜休養持續追蹤治療，有臺中榮民總醫院102年10月4日診斷證明書可稽（見卷㈠第161頁）。又原告於102年4月19日起至103年3 月28日至臺中榮民總醫院門診診療，於103年3月28日經臺中榮民總醫院醫師出具勞工保險失能診斷證明，該勞工保險失能診斷書可稽（見卷㈠第162 頁）。再經本院函詢醫院結果，原告於102年1月3日自中國醫藥大學附設醫院出院後，於102年1月7日起至103年10月8日至該院門診追蹤治療9次，最後1次於103年10月8日X 光片診斷合併有距骨頭缺血性壞死，就常理推論，應與101 年12月受傷有關，有中國醫藥大學附設醫院105年3月1日院醫事字第1050001554號函可稽（見卷㈠第185頁）。另原告於102年4月19日持中國醫藥大學附設醫院之診斷書至臺中榮民總醫院骨科門診，要求評估其手術治療後右側踝關節之殘存生理活動範圍。於後續5 次門診追蹤期間接受2 次踝關節之生理活動測量，結果活動範圍為25度，並開具勞工保險失能診斷書，有臺中榮民總醫院105年2月19日中榮醫企字第1054200514號函可稽（見卷㈠第174 頁）。依上可知，原告於101年12月6日事故發生後急診住院至102年1月3 日出院，出院後仍持續門診追蹤治療，且持續就醫治療部位相同，被告磊橋公司抗辯原告於102年4月返回被告磊橋公司至103年5月離職，其傷勢已經痊癒云云，原告稱此係做卡車駕駛及簡易工作等語，參以原告傷勢集中在右踝關節，非不能從事簡易工作，尚不能以原告於事故後曾返回被告磊橋公司任職，遽謂原告傷勢已經全部痊癒，被告磊橋公司前揭抗辯不足採信。又原告失能與其受傷有直接關聯，應與吸食安非他命無關聯，有臺中榮民總醫院105年8月11日中榮醫企字第1054202531 號函附鑑定書可稽（見卷㈡第12-13頁）。被告磊橋公司抗辯原告傷勢達到失能係原告吸食安非他命導致傷勢惡化所致，與其工作受傷無關云云，亦不足採。依上，應認原告右踝傷勢遲未痊癒，終至失能狀況，與其於101年12月6日下午4 時許遭鏟土機之車斗平衡桿輾壓有因果關係。
2.按勞工因遭遇職業災害而致殘廢或傷害時，雇主應予以補償，勞動基準法第59條第1 項定有明文。又勞動基準法對於「職業災害」未有定義性規定，勞動基準法第1 條規定：「…；本法未規定者，適用其他法律之規定」，參照勞工安全衛生法第2條第5款規定：「職業災害：指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡。」，勞工安全衛生法施行細則第6 條規定：「本法第2條第5款所稱職業上原因，指隨作業活動所衍生，於勞動上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者。」。原告受雇於被告磊橋公司，於101年12月6日下午4 時許，在被告磊橋公司承包之臺中市○○街工地，欲將鏟土機運回公司放置，於駕駛鏟土機上卡車時遭鏟土機之車斗平衡桿輾壓致傷成殘，顯係在勞動場所因作業活動而致受傷失能，自屬勞動基準法第59條規定之職業災害，原告依勞基法第59條第2、3款規定，請求被告磊橋公司給付職業災害補償，自屬有據。
3.次按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償；該條所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資，勞基法第59條第2 款前段、勞基法施行細則第31條第1項前段分別定有明文。又勞基法第59條第2款規定勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在維持勞工於職災醫療期間之正常生活。勞工在醫療中不能工作時，其勞動力業已喪失，然其醫療期間之正常生活，仍應予以維持。基此，按日計酬勞工之工資補償應依曆逐日計算（最高法院102 年度台上字第1891號判決參照）。查原告任職被告磊橋公司，101年12月間工作6日，薪資9600元，有出勤紀錄表及薪資簽收單可參（見卷㈡第86-87頁），堪認其於101年12月6日遭遇本件職業災害前1日正常工作時間所得之工資為1600元（9600元÷6 日＝1600元），原告主張僅依每日工資1500元計算，自無不可。又原告主張其於101年12月9日起至102年10月4日治療期間不能工作合計300 日，為被告磊橋公司所不爭執，依此計算原告得請求被告磊橋公司給付之工資補償為45萬元（1500元×300日＝450000元。又原告已領得勞工保險局核發之傷病給付金額合計15萬4623元，有勞工保險局函在卷可佐（見卷㈠第15-16頁），依勞動基準法第59 條但書規定雇主得予抵充，抵充結果，被告磊橋公司尚應給付原告29萬5377元（000000元－154623元＝295377元），原告請求被告磊橋公司給付原告工資補償29萬5377元，應予准許。
4.再按勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償，殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞動基準法第59條第1項第3款亦有明文。經本院囑託臺中榮民總醫院就原告傷勢鑑定結果，原告右踝活動度背屈-5度，蹠屈30度，活動範圍25度，正常為65度，故減損40/65，約減損6
1.5%。符合勞保失能給付標準附表12- 29項「一下肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失能」，失能等級11，依鑑定時之X光，到目前仍無法從事勞力之工作，因右踝喪失61.5%工作力，故幾乎無法從事此工作，有臺中榮民總醫院105年8月11日中榮醫企字第1054202531號函附鑑定書可稽及105年11月11日中榮醫企字第1054203636號函附補充鑑定書可稽（見卷㈡第12-13、57-58頁）。且原告人因本件職業災害所受傷害，經勞工保險局審查失能程度符合失能給付標準附表第R12-29項，失能等級為11級，有勞工保險局函在卷可參（見卷㈠第17頁），堪認原告失能程度符合勞工保險失能給付標準第5條規定之失能等級第11級，給付標準為160日，再依勞工保險條例第54條第1項規定得增給百分之50即240日（160日＋80日＝240日）據以請領失能補償費。又平均工資係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計，勞動基準法第2條第4款定有明文。另依勞基法第2條第4款計算平均工資時，發生計算事由當日之工資日數不列入計算，勞基法施行細則第2條第1款亦有明文。查原告於101 年10月起任職被告磊橋公司，參照前開出勤紀錄表及薪資簽收單，可知原告係按日計薪，日薪為1600元。而原告於101年10月間工作14日，101年11月間工作25日，101年12月間算至事故前1日工作5日，有出勤紀錄表可參（見卷㈡第84-86頁），薪資依序應為2萬2400元（1600元×14日＝22400元）、4萬元（1600元×25日＝40000元）、8000元（1600元×5日＝8000元）。原告工作期間未滿6 月，工作期間工資總額7萬0400元（22400元＋40000元＋8000元＝70400元），工作期間即101年10月1日起至101年12月5日之總日數為66日（31日＋30日＋5 日＝66日），工作期間之工資總額除以工作期間之總日數所得平均工資為1067元（70400 元÷66日＝1067元，元以下4捨5入，下同），又原告工作期間之工資總額除以實際工作日數所得即日薪之百分之60為960元（1600元×60%＝960 元），較前開以工作期間之工資總額除以工作期間之總日數所得之平均工資1067元為少，應以1067元為原告每日平均工資。依此計算，原告得請求被告磊橋公司一次給予殘廢補償25萬6080 元（1067元×240日＝256080元）。又原告已領得勞工保險局核發之失能給付金額21萬1200元，有勞工保險局函在卷可佐（見卷㈠第17頁），依勞動基準法第59條但書規定雇主得予抵充，抵充結果，被告磊橋公司尚應給付原告4萬4880元（000000元－211200元＝44880元），原告請求被告磊橋公司給付原告殘廢補償4萬4880 元，應予准許。
5.綜上，原告得請求被告磊橋公司給付職業災害補償合計為34萬0257元（000000元＋44880元＝340257 元）。按勞動基準法第59條之規定，係為保障勞工，加強勞僱關係，促進社會經濟發展之特別規定，於勞工有過失時，雇主應無民法第217條主張過失相抵之適用（最高法院89年度台上字第1783號判、89年度第4次民事庭會議決議參照），併此敘明。
㈡原告得請求被告磊橋公司及江寶緰連帶給付侵權行為損害賠償合計為146萬3911元：
1.續按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第1項前段及第2項定有明文。勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，但雇主能證明無過失者，不在此限，職業災害勞工保護法第7 條亦有明文。又違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（最高法院86年度台上字第3076號判決參照）。102年7月3 日修正前勞工安全衛生法（修正後為職業安全衛生法）第1 條明定立法目的為「為防止職業災害及保障勞工安全與健康」，自屬民法第184 條第2 項規定之保護他人之法律。再按雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練；又雇主應依本法及有關規定會同勞工代表 訂定適合其需要之安全衛生工作守則，報經檢查機構備查後，公告實施，勞工安全衛生法第23條第1項、第25條第1項分別定有明文。又依修正前勞工安全衛生法第2條第2項規定，所稱雇主，係指事業主或事業之經營負責人。而事業主，指事業之經營主體，在法人組織時為該法人，在個人企業則為企業之業主，事業之經營負責人，指法人之代表人、經授權實際管理企業體或事業單位之實際負責人，如廠長、經理人等（行政院勞工委員會102年2月1日勞安l字第1020145269 號函參照）。江寶緰於本件事故發生時為被告磊橋公司之負責人，有公司變更登記表附卷可證（見卷㈠第35- 36頁），且為兩造所不爭執，依上開規定，江寶緰為被告磊橋公司之經營負責人，則江寶緰與被告磊橋公司自負有對所屬勞工施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，並訂定適合其需要之安全衛生工作守則之義務。
2.證人林志遠證稱：伊在被告磊橋公司擔任駕駛小山貓的司機，原告是在被告磊橋公司負責接水管及開大卡車，伊原本就把樓梯架在卡車，準備要把鏟土機上車，伊剛把鏟土機從巷口開出來，中途被嚴天送攔下來，叫伊幫忙接水管，我就把鏟土機熄火停在離卡車60公尺之路邊，伊在接水管當中，聽到聲音，起來看到原告自己發動鏟土機，伊有從水溝上來警告，問原告「你會不會開，不會開就要下來」、「你不會開掉下來，發生什麼事情就自己負責」，原告說「會開、你休息那3 個月，鏟土機都是我在開」，伊就下去接水管，接好之後伊有看見原告駕駛鏟土機一路開上卡車車斗，工頭就說載鏟土機那台卡車讓原告開回去，叫伊開另外1 台貨車，伊開另1 台貨車從另一邊離開，開到4、5分鐘後就接到老闆兒子電話說原告的腳被鏟土機夾斷了，伊回現場時原告的腿還夾在鏟土機鏟斗上平衡桿與車身間縫隙，當時鏟土機沒有頃倒，是正常停放在車斗上，原告當時的模樣是如被證4 上方相片，只是腳夾在平衡桿和車身縫隙間，以伊駕駛鏟土機經驗判斷，事故原因為原告駕駛不當，一般鏟土機空斗的時候，必需要倒退上卡車，因為鏟土機的後面比較重直上的話會向後翻車，如果車斗有放重物可以直上，但是要有技術，鏟斗不能離樓梯超過5公分，沒有超過5公分，腳也不可能被縫隙夾到，伊判斷是原告開鏟土機上卡車的時候，鏟斗距離樓梯太高導致車子搖晃不穩，原告右腳伸在護欄外，左腳踩到控制鏟斗高低的離合器，導致鏟斗下降，腳來不及伸回來才夾到受傷（見卷㈡第115-117 頁），原告雖稱：當天是鏟土機快要到車斗的時候，車身頃斜瞬間變水平，右腳滑出護欄，左腳在護欄裡踩到離合器下部，導致鏟斗瞬間下降，左腳來不及抽回來才被夾到等語（見卷㈡第117 頁），惟證人林志遠並證稱：原告的右腳可能踩在護欄上端，假設放在護欄裡面腳不可能滑出去，而且原告沒有繫安全帶，如果有繫安全帶，人比較不會晃動，伊當場有看到原告沒有繫安全帶等語（見卷㈡第117 頁反面），參以卷附鏟土機相片（見卷㈠第105 頁），鏟土機駕駛置放腳的位置有相當深度，若非腳踩在護欄上端，縱然車身晃動應不致於滑出護欄而遭鏟斗平衡桿夾傷，證人林志遠研判原告受傷原因應可採信。被告磊橋公司抗辯原告係故意將腿伸出車外所致云云，並未舉證證明，且顯然悖於常情，並不足採。另證人即現場工頭嚴天送證稱：原告在被告公司擔任開大貨車工作，沒有開過鏟土機，林志遠在事故前休假3 個月，期間公司的鏟土機是另一個綽號「啞巴」在開，事故當天快下班了，渠去巡視工地，原告叫說受傷了，渠就通知老闆叫救護車，渠沒有看到原告開鏟土機，渠看到時原告就已經受傷了等語（見卷㈡第117反-
118 頁）。依上可知，本件事故原因係原告未經工頭指示，私自駕駛鏟土車駛上貨車車斗，又因原告欠缺駕駛鏟土車安全訓練，未能掌握駕駛車斗載有重物之鏟土機駛上卡車之技術，並疏忽將右腳踩在護欄上端，鏟土車上貨車車斗時車身瞬間變水平而搖晃，原告右腳因而滑出護欄外，左腳又踩到離合器下部使鏟斗瞬間下降，而致原告右腳遭鏟斗之平衡桿夾傷。原告主張被告磊橋公司未對原告實施安全訓練乙節為被告所不爭執，原告並陳稱：伊是開大貨車，但是工地那麼多的工作，伊不可能站在那邊都沒有工作，之前老闆吳少墉也有叫伊開鏟土機，連水管伊都要接了，伊不可能只開大貨車。那天伊是看大家都在忙，伊就自己把鏟土機開上車，沒有想到發生意外等語（見卷㈡第118 頁反），顯然被告磊橋公司亦未訂定適合原告需要之安全衛生工作守則，致使原告輕忽工作紀律，私自駕駛非屬其職責範圍內之鏟土機而肇生事故。若被告磊橋公司確有遵守前開法規對於原告實施訓練並訂立規則令原告遵守，應得避免前揭事故發生，堪認被告磊橋公司違反前開法律與原告所受傷害有因果關係。
3.復按「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」，「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，民法第28條、公司法第23條2 項定有明文。江寶緰為被告磊橋公司之負責人，負有對被告磊橋公司所屬勞工施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，並訂定適合其需要之安全衛生工作守則之義務，竟違反職業安全衛生法第23條第1項、第25條第1項規定，疏未對於所屬勞工施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育訓練，並訂定適合其需要之安全衛生工作守則，導致原告在訓練不足情形，輕忽危險私自駕駛剷土機而受有上開傷害，復具有相當因果關係，自應推定江寶緰有過失。又被告不能反證證明江寶緰無過失，江寶緰因執行被告磊橋公司業務有前開違反法令而致原告傷害，即應與被告磊橋公司負連帶賠償之責。
4.按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任民法第193條第1項定有明文。又民法第193條第1項所謂勞動能力，即謀生能力，亦即工作能力，所謂減少勞動能力之價值，應以被害人之能力在通常情形下可能取得之收入為標準，不能以其現有收入為準（最高法院61年台上字第1987號判例意旨參照）。此收入標準金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之（最高法院63年台上字第1394號判例意旨參照）。原告主張依其於事故發生前101年10月、11月於被告磊橋公司薪資依序為2萬1000元、3萬7500元，平均薪資2萬9250元為其通常可得之收入，參以原告年輕力壯，並有駕駛大貨車之專業技能，原告主張以月入2萬9250 元為其通常可得之收入，並為被告所不爭執，堪可採取。
5.原告係00年0 月00日生，算至勞工強制退休年齡65歲，應可工作至141年9月15日，其於103年3月28日經臺中榮民總醫院診斷失能，復經勞保局於103年5月2 日審查失能程度符合給付標準附表第R12-29項「一下肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失能者」，發給11等級職業傷病失能給付240 日計21萬1200元，有勞工保險局函及勞工保險失能診斷書在卷可佐（見卷㈠第15-17、162頁），應自103年3月28日開始計算勞動能力減損，計至141年9月15日尚有38年5月19日即38.46年。按民法第193條第1項所謂減少勞動能力，乃指職業上工作能力一部之滅失而言。故審核被害人減少勞動能力之程度時，自應斟酌被害人之職業、智能、年齡、身體或健康狀態等各種因素（最高法院102年度台上字第856號判決參照）。前開臺中榮民總醫院鑑定書及補充鑑定書固以原告目前右踝活動度背屈-5度，蹠屈30度，活動範圍25度，正常為65度，故減損40/65，整體勞動能力減損61.5%云云，然此勞動能力減損程度僅係以原告右踝活動度減損比例計算，既非就原告整體勞動能力減損程度為評估，自不得逕予採用。按勞工保險條例第54條之1第1項訂定之勞工保險失能給付標準表所定失能等級，非不得據為認定減少勞動能力及所受精神上痛苦程度之重要參考資料，但究非唯一之準據。此就該失能給付標準表所載，失能狀態同為終身無工作能力者，失能等級有分屬1、2、3級之情，給付標準分別為1200日、1000日、840日之不同，尚難僅憑該給付標準日數之比例，推算被害人所受勞動能力喪失或減少程度（最高法院98年度台上字第26
7 號判決意旨參照）。被告磊橋公司抗辯應依原告屬第11級失能，給付標準為160天，最高失能等級1級，給付標準為1200日比例計算原告減少勞動能力為13.33%云云，亦不足取。
審酌原告學歷不高，原從事大卡車駕駛工作，因其右踝關節失能，顯難繼續從事職業駕駛工作，而僅能選擇其他勞力工作，並參酌曾隆興先生所著「現代損害賠償評論」所載之各級殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表（見卷㈠第18頁），原告所受傷害屬勞工保險條例失能給付標準失能等級第11級，其勞動能力滅少38.45%，依此堪認原告因傷減少勞動能力程度為38.45%。茲依年別5%複式霍夫曼計算法扣除期前利息（第1 年不扣除中間利息），其間原告受有減少勞動能力之損害為293萬9981元（計算式：29250元×38.45%×12＝134960元，134960元×21.00000000(此為38年之霍夫曼係數)+134960元×0.46×(21.00000000-00.00000000)＝0000000元）。
6.按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。查原告因本件事故受傷，於101年12月6日急診住院治療，施行鋼板復位固定手術併清創皮膚修補手術，至102年1月3 日出院，其後仍持續門診治療，有診斷證明書可佐（見卷㈠第160、161頁），迄仍存有前開所述身體機能障害，堪認其肉體及精神受極大痛苦，原告為受薪之勞工，被告磊橋公司為綜合營造業及經營廢棄物清清除資本總額300萬，有公司登記資料及變更登記卡可參（見本院卷㈠第2
5、35-36頁），江寶緰原為被告磊橋公司負責人，被告吳慶雄等6人為江寶緰之繼承人而繼承本件債務，並斟酌兩造身分、地位及經濟狀況、本件事故發生始末及原告因職災造成其右踝關節遺存顯著運動失能，終身生活影響程度及所受精神上痛苦等情狀，認原告請求被告賠償50萬元之精神慰撫金應屬適當。
7.按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」，民法第217條第1項定有明文。所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡其善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大。查原告受雇於被告磊橋公司係擔任大卡車司機，本件事故發生之鏟土機係由證人林志遠操作，非原告工作範圍，原告未受指示且不顧證人林志遠警告，自行駕駛鏟土機上卡車，復因鏟土車車斗載有重物及操作不當，原告右腳因而滑出護欄遭鏟土機之車斗平衡桿輾壓致傷，足認原告就事故發生與有過失。本院斟酌前揭認定兩造過失情節，認本件原告應負1/2 之責任，被告磊橋公司及江寶緰應負1/2 之責任，方屬公允。依此，原告得請求連帶賠償之金額為171萬9991元（(0000000元＋500000元)×1/2＝0000000元）。
8.末依勞工保險條例第15條第1款及勞動基準法第59條、第60條等規定，勞工職業災害保險之保險費全部由雇主負擔，勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病，依勞工保險條例發給職業災害補償費，雇主得以之抵充就同一事故所生損害之賠償金額。原告已領得勞工保險局核發之失能給付金額21萬1200元，被告磊橋公司並應再給付原告殘廢補償4萬4880元，合計25萬6080元，經抵充此部分數額後，原告得請求被告連帶賠償之金額為146萬3911元（0000000元－256080元＝146萬3911元）。
㈢被告吳慶雄等6 人應於繼承被繼承人江寶緰之遺產範圍內，與被告磊橋公司連帶負損害賠責任：
按「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。」，民法第1153條第1項定有明文。訴外人江寶緰因執行被告磊橋公司業務有前開違反法令而致原告傷害，應與被告磊橋公司負連帶賠償之責，因江寶緰死亡，被告吳慶雄等6 人為江寶緰之繼承人，依前開規定，以因繼承江寶緰所得遺產為限，對於江寶緰之債務負限定清償責任。此為法定當然限定責任，應不待繼承人為抗辯，法院雖仍應判命繼承人給付，但應另附以保留的支付之判決（於遺產限度內為清償之保留的判決）。
七、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」，民法第229條第2項、第233條第1項定有明文。原告起訴狀繕本對於所列法定代理人江寶緰送達並非合法，不得以此訴狀之送達發生催告效力，應至104 年12月21日言詞辯論期日，被告磊橋公司由其法定代理人林詩穎委任訴訟代理人到庭，經原告訴訟代理人當庭請求，始生催告效力，自斯時起負遲延責任，而應自翌日起加付法定遲延利息（見卷㈠第115、131頁）；另原告所提民事起訴狀繕本於104年9月25日送達被告吳慶雄、被告吳少墉、被告吳秉豐（送達回證見卷㈠第66-68 頁），於104年10月17日送達被告吳婉榛（104年10月7 日寄存於臺中市政府警察局第四分局南屯派出所，送達回證見卷㈠第70頁），於104年9月24日送達被告吳芳蕾、被告吳素鈺（送達回證見卷㈠第71-72頁），被告吳慶雄等6人各自受起訴狀送達時起負遲延責任，並應自翌日起加付法定遲延利息。從而，原告依勞動基準法第59條規定，請求被告磊橋公司給付職業災害補償34萬0257元及自104 年12月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；依民法第184條第2項、第2
8 條、公司法第23條規定及繼承法律關係，請求被告吳慶雄等6 人於繼承被繼承人江寶緰之遺產範圍內，與被告磊橋公司連帶給付146萬3911元及被告磊橋公司自104年12月22日起，被告吳慶雄、被告吳少墉、被告吳秉豐自104年9月26日起，被告吳婉榛自104 年10月18日起，被告吳芳蕾、被告吳素鈺自104年9月25日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、原告及被告磊橋公司陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並就被告吳慶雄等6 人敗訴部分，職權諭知被告吳慶雄等6 人得供擔保或提存而免為假執行；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
九、本件因事證已臻明確，被告磊橋公司聲請再送中國醫藥大學附設醫院鑑定（見卷㈡第187-188 頁），認無再予調查必要；另兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，末此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條、第85條第2項、第390條第
2 項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 4 日
勞工法庭 法 官 熊祥雲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 4 日
書記官 許馨云