臺灣臺中地方法院民事判決 104年度家訴字第31號原 告 鐘鳳妙訴訟代理人 詹志宏律師被 告 鐘鳳智（兼鐘杜秀英承受訴訟人）
鐘鳳貞（兼鐘杜秀英承受訴訟人）上 一 人訴訟代理人 蔡奉典律師複 代理人 洪惠珠上列當事人間確認遺囑無效等事件，本院於民國105年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造；家事事件法第51條準用民事訴訟法第168條、第175條、第176條分別定有明文。本件原告起訴時，原列鐘杜秀英為被告之一，惟鐘杜秀英於訴訟進行中之104年7月16日死亡，經其繼承人即被告鐘鳳貞、鐘鳳智分別於104年10月2日、104年10月6日聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第2項分別定有明文。原告起訴聲明為：㈠確認被繼承人鐘清鑑於96年5月1日所立代筆遺囑無效。㈡被繼承人鐘清鑑所遺如附表一所示之遺產應予分割，其分割方法如附表一分割方法欄所載；嗣於104年5月21日追加備位聲明為：㈠確認被繼承人鐘清鑑所遺附表一所示遺產為原告與被告公同共有。㈡被告鐘鳳貞就附表一編號1不動產所為「登記日期：民國98年9月15日、原因發生日期：民國98年1月28日、登記原因：遺囑繼承」等登記應予塗銷；鐘杜秀英就如附表一示之不動產編號2所為「登記日期：民國98年11月26日、原因發生日期：民國98年1月28日、登記原因：分割繼承」被告鐘鳳貞就如附件一所示之不動產編號3所為不動產移轉登記；被告鐘鳳貞就如附件一所示之不動產編號4所為不動產移轉登記；鐘杜秀英就如附表一示之不動產編號5所為不動產移轉登記等登記塗銷。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。經核原告所為聲明之變更，與首揭規定相符，應予准許。
三、被告鐘鳳智經合法通知均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項、第2項規定，由原告及共同訴訟之被告鐘鳳貞辯論而為判決。
乙、實體部分
壹、本件原告主張：
一、被繼承人鐘清鑑於民國98年1月28日去世，為兩造之父，其配偶鐘杜秀英亦於訴訟審理中即104年7月16日去世，因被繼承人鐘清鑑往生前幾年即飽受帕金森氏症所苦，不僅日常生活需專人加以照料看護，對於週遭親友、生活上之反應機能及智識能力均嚴重低下，時常無法辨識事理，因兩造同受被繼承人鐘清鑑死亡之痛，均無心整理遺產及分割事宜，直至103年5月22日向豐原地政事務所申請被繼承人鐘清鑑名下不動產之謄本時，甫驚察被繼承人鐘清鑑之不動產已全數移轉予被告鐘鳳貞名下，經原告深入調查始知悉被告鐘鳳貞利用乙份以被繼承人名義並於96年5月1日作成之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）辦理不動產過戶，而系爭遺囑名義上雖為被繼承人鐘清鑑簽署，然被繼承人鐘清鑑生前即無償讓與被告鐘鳳貞二棟房屋，又以系爭遺囑將附表一（含整編前、後地號之異動）之遺產均由被告鐘鳳貞單獨繼承，至被繼承人之債務則歸予原告負責，均未公平分配予原告及被告鐘鳳智，系爭遺囑內容實屬詭異，況原告未曾在被繼承人鐘清鑑生前聽聞系爭遺囑之存在，且系爭遺囑作成當時，原告與被告鐘鳳智均已成年，卻未受通知在場或表示意見以示公正，而被告鐘鳳貞在被繼承人鐘清鑑死亡後亦未曾向原告、他人提及系爭遺囑之存在，即逕自辦理遺產過戶手續，縱經原告事後提出質問，被告鐘鳳貞亦置之不理，然系爭遺囑之簽立過程未經其他繼承人在場見聞，系爭遺囑完成當日隨即送往民間公證人「陳奕文公證人」處辦理公證手續，被告鐘鳳貞種種急於完成手續、避開全體繼承人耳目之手段，在在顯示系爭遺囑真實性有可議之處。
二、系爭遺囑見證人之一為「陳銘釗律師」，另有一見證人兼遺囑代筆人熊子仁，兩者聯絡地址均為「臺中市○區○○路0段0號5之1」，顯可推斷該二名見證人於系爭遺囑書立當時應屬同一律師事務所之人員，而律師事務所之同居人、助理人或受僱人與代筆遺囑之律師關係密切或有命令服從關係，實難期待渠等善盡遺囑見證人之職務，此有違反民法第1198條第5款之禁止規定，舉重以明輕，系爭遺囑係由律師事務所之同居人、助理或受僱人擔任遺囑代筆人，則在場見證之律師是否會善盡遺囑見證人義務，抑或遺囑代筆人將直接承受見證律師之指示，而未能完善將被繼承人之真意書立於遺囑內，此等不確定之危險既不能百分之百加以排除，系爭遺囑內容之真實即有疑義。
三、兩造在分割遺產前，對於遺產全部為公同共有，除被繼承人鐘清鑑原有臺中市○里區○○路○○號房屋已經拆除而滅失，不再列入被繼承人鐘清鑑之遺產範圍外，其餘被繼承人所遺附表一所示之遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，兩造迄今均無法達成分割之協定，則原告得請求分割被繼承人鐘清鑑之遺產，雖被繼承人鐘清鑑立有系爭遺囑，然系爭遺囑內容之真實性大有可疑，應屬無效，故被繼承人鐘清鑑應視為並未遺有分割遺產方法或禁止分割遺產之遺囑，是原告以起訴狀繕本之送達做為終止公同共有關係之意思表示，並請求判決分割遺產。
四、再者，被繼承人鐘清鑑所為系爭遺囑已致原告、被告鐘鳳智均未獲任何遺產，已侵害原告特留分之情形，縱系爭遺囑不因此而無效，惟繼承權利受侵害之原告自得依民法第1225條規定對被告行使特留分之扣減權，且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，則附件一所示不動產應屬於兩造公同共有，爰請求被告塗銷不動產移轉登記等語。並為先位聲明：㈠確認被繼承人鐘清鑑於96年5月1日所立代筆遺囑無效。㈡被繼承人鐘清鑑所遺如附表一所示之遺產應予分割，其分割方法如附表一分割方法欄所載。備位聲明為：㈠確認被繼承人鐘清鑑所遺附表一所示遺產為原告與被告公同共有。㈡被告鐘鳳貞就附表一編號1不動產所為「登記日期：民國98年9月15日、原因發生日期：民國98年1月28日、登記原因：遺囑繼承」等登記應予塗銷；被告鐘鳳貞就如附件一所示之不動產編號3所為不動產移轉登記；被告鐘鳳貞就如附件一所示之不動產編號4所為不動產移轉登記等登記塗銷。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
四、對被告抗辯之陳述：
(一)被繼承人鐘清鑑雖於96年5月1日書立系爭遺囑，然系爭遺囑之「簽名」、「用印」恐非出自被繼承人鐘清鑑之自由意識，因代筆遺囑係由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可、記明書立之年月日後，由見證人全體及遺囑人簽名，倘遺囑人已經無法簽名者，當應以按捺指紋代之，可見遺囑極重其形式性，除見證人應簽名外，被繼承人更應於其上簽名以示其真正性。被告鐘鳳貞雖提供后里區農會之借款契約書，指稱部分遺產係原告商求被繼承人鐘清鑑擔保，以供週轉云云，然該借款契約書之借款人實為被繼承人鐘清鑑，且被繼承人鐘清鑑於系爭遺囑與該借款契約書所用之印章，形式不一，而一般金融機構為確定借款人之真意，均留有借款人印鑑登記卡或進行對保程序，以確認施用之印章確為借用人所有，形式性極為嚴格，則系爭遺囑所用印章是否係被繼承人鐘清鑑於自由意志下所施用，抑或由不明第三人預備未得被繼承人允許之情況下施用，不無疑問。再者，被繼承人鐘清鑑於96年11月30日向后里區農會進行借款申辦時，糸以按捺指紋以代替簽名，且仔細比對系爭遺囑於96年5月1日書立與該紙借款契約書於96年11月30日簽立，兩者之日期相差僅半年，而被繼承人鐘清鑑簽立借款契約書之健康狀況已嚴重至無法簽名，只得以按捺指紋代之，則系爭遺囑之真實性亦有疑義；借款契約書當經過嚴謹之借款程序，透過與雙方毫無利益關係之金融機構從業人員作成，並登載各細項作為標準，有心人士並無法有便宜行事、上下其手之機會，反觀系爭遺囑雖有被繼承人鐘清鑑之簽名，然字體歪斜、抖動，不排除被繼承人當時健康狀況極度不良，係由他人握住被繼承人之手代為書寫，且所使用之印文與借款契約書不同，倘被繼承人極重視系爭遺囑並視為本人真意之表示，豈有可能另以其他印文代替本人之簽名，是被繼承人於96年間先後所製作之系爭遺囑、借款契約書之簽名、按捺指印或印文使用均不相同，自應以與兩造無利害關係之后里區農會之借款契約書最能反映被繼承人之真意，則系爭遺囑之簽名、印文使用即有可議之處。
(二)系爭遺囑第一大點第一小點指出「坐落臺中縣○里鄉○○○段○○○○○號土地，應有部分三分之一，同段90-4地號土地全部...均由長女鐘鳳貞繼承」，第二小點指出「坐落臺中縣○里鄉○○○段○○○號土地，應有部分四分之一，由長女鐘鳳貞繼承」等語，倘系爭遺囑確為被繼承人鐘清鑑之真意，則被繼承人主觀上應已認定上開土地均將遺留予被告鐘鳳貞，而與原告以及被告鐘鳳智無涉，然被繼承人鐘清鑑卻於96年11月30日將上開土地設定抵押，並將抵押所得借款現金交予原告，依被繼承人鐘清鑑後行為牴觸系爭遺囑內容之行徑，牴觸系爭遺囑部分應視為撤回，自應依兩造應繼分比例重新分割遺產，且未進行現場錄影存證之行為，可知被繼承人於書立系爭遺囑當時根本不了解內容，或有陷入無法辨別事理狀態之窘境。再者，原告否認被繼承人鐘清鑑辦理抵押借款後曾交付300萬元予原告花用，該借款契約書之連帶保證人雖為原告，然借款人為被繼承人鐘清鑑，借用款項亦撥入鐘清鑑帳戶內，並由被繼承人取得所借款項，縱認其中300萬元借款交由原告為真實，此部分應屬被繼承人對於繼承人之債權，亦應記為被繼承人遺產之一部分，否則民法第1172條關於扣還之規定，豈非具文，從而，被繼承人鐘清鑑所遺如附表一所示之遺產，自應由兩造按應繼分比例取得。
(三)被繼承人鐘清鑑於98年1月28日去世至今僅逾6年，而原告依民法第1225條所主張遺囑侵害特留分之扣減權，該條並未特別規定時效，自應依民法第125條之規定適用15年之通常消滅時效，本件自未罹於時效；倘認本件有民法1146條繼承權被侵害之情形，因原告於103年5月22日向豐原地政事務所查詢被繼承人名下遺產始知悉系爭遺囑之存在，則本件亦未逾越該條規定2年之短期消滅時效。雖證人熊子仁地政士到庭證稱兩造於98年11月間曾為遺產分割協議，然原告、被告鐘鳳智於簽署遺產分割協議書當日確實未見系爭遺囑，且遺產分割協議書亦明確指出「被繼承人未有民法第1165條所定遺分割遺產之方法」、「被繼承人之遺產及債權債務分割方法規定如左」云云，均與熊子仁之證述有嚴重矛盾，況該遺產分割協議書僅就「屯子腳段第90-3地號、108地號」土地為協議，此亦違背分割遺產應以全部遺產一同為之，不得針對部分遺產先行分割之原則，該分割協議書既載明被繼承人尚有現金「3,000元」，如此鉅細靡遺，對於系爭遺囑卻隻字未提，實有違常情，且原告與被告鐘鳳智均為智識正常之成年人，豈有對於「分毫不得」並令原告負擔數百萬元債務之系爭遺囑，均表示無意見之理，是熊子仁於簽署遺產分割協議書當日並未提出系爭遺囑供兩造閱覽，原告自無從知悉系爭遺囑之存在，亦未逾特留分扣減權之消滅時效。
貳、被告部分
一、被告鐘鳳貞則以：
(一)被繼承人鐘清鑑與鐘杜秀英婚後育有3名女兒即兩造，因夫妻無生育兒子，計畫由長女即被告鐘鳳貞負責傳宗接代及奉養兩老之責任，故鐘鳳貞結婚後即與夫繼續住在娘家，負責奉養父母，被告鐘鳳貞並依約定將所生兒子從母姓即代筆遺囑第一點所載之「鐘弘毅」。被繼承人鐘清鑑生前在生活上之反應機能及智識能力並無嚴重低下或有時常無法辨識事理之情，且被繼承人鐘清鑑與鐘杜秀英夫妻本欲將財產給被告鐘鳳貞及鐘弘毅，僅為避免生前移轉所生之龐大增值稅，遂經代書建議由被繼承人鐘清鑑於96年5月1日書立系爭遺囑，且由系爭遺囑第一點記載被繼承人鐘清鑑之遺產中二筆土地先移轉給被告鐘鳳貞，被告鐘鳳貞日後應再辦理贈與鐘弘毅之約定，可知被繼承人鐘清鑑係以之女兒所生之子從母姓來「延續香火」，此常見之民間習俗亦為家族中人盡皆知之事，原告卻諉稱不知，實與事實不符。
(二)原告固主張律師為代筆遺囑時應類推適用民法第1198條第5款，而系爭遺囑代筆人兼見證人熊子仁為另一見證人陳銘釗律師之受雇人而有遺囑無效云云，然代筆遺囑與公證遺囑為不同成立要件之遺囑訂立方式，其立法意旨亦不相同，且上開條款所明文列舉不得為遺囑見證人之人為「公證人之同居人、助理人或受雇人」，居於「明示其一，排除其他」之法則，可見該條乃有意就不得擔任遺囑見證人之人為明文規定，此乃法律有意之限制，故代筆遺囑並無該條款限制之適用，縱熊子仁確為陳銘釗律師之受雇人，亦不因此令系爭遺囑無效，況系爭遺囑已經臺中地方法院所屬民間公證人陳奕文確認被繼承人之意思、簽名之真正而為公證，故系爭遺囑確係基於被繼承人鐘清鑑之意所作成，並無疑義。
(三)原告並未扶養父母，卻向父母要求以被繼承人鐘清鑑名下之土地向后里鄉農會借款300萬元供自己週轉使用，被繼承人鐘清鑑基於愛女心切，遂以其名下所有不動產即附表一編號
1、2及坐落於臺中市○里區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地、同區段1號之建物設定抵押予后里區農會，並借款350萬元，其中300萬元交給原告周轉使用，故原告於被繼承人鐘清鑑向該農會借貸之收據上簽名擔任連帶保證人。甚於被告鐘鳳貞辦理繼承登記時，原告亦配合辦理后里區農會所要求重新簽訂借據等換單手續，除繼續擔任連帶保證人外，亦持續繳納貸利息，顯見原告確有向借款之實，此為原告所不爭執，亦為系爭遺囑載明遺產債務300萬元全歸其一人承擔之緣由，且原告至少於配合被告鐘鳳貞辦理貸款換單手續時，即已知被告鐘鳳貞依系爭遺囑辦理繼承登記、土地移轉之事實，原告所為主張，均與事實不符。根據系爭遺囑第一條
(二)之記載，屯子腳段90號地號土地由被告鐘鳳貞繼承，被繼承人鐘清鑑雖以該筆土地辦理抵押借款300萬元予原告使用，並由原告負責清償該貸款，惟被告鐘鳳貞取得所有權後，繼續以該土地提供貸款，原告仍是連帶保證人，故被繼承人鐘清鑑抵押借款之行為與遺囑繼承並無牴觸。
(四)被繼承人鐘清鑑去世後，即由遺囑執行人即遺囑見證人古仙鶴代書於98年8月4日在被告鐘鳳貞住處召集鐘清鑑之繼承人開示系爭遺囑予各繼承人閱覽，各繼承人均表示無意見，繼承人並於當天委託古代書就系爭遺囑未分配之其他遺產即座落於臺中市○里區00000000000號2筆土地簽訂「遺產分割協議書」，協議將該二筆土地由兩造之母鐘杜秀英一人繼承，所遺現金3000 元，則由原告及鐘鳳智、鐘鳳貞各分得1000元，兩造均為簽名、蓋印鑑章，鐘杜秀英則蓋章於該協議書上，嗣古代書即著手辦理遺產稅申報、遺產登記事宜，則原告於98年間即已知悉系爭遺囑之事實，並為上開遺產分割協議書之簽署，既已罹繼承權受侵害之請求權消滅時效，且因兩造上開分割協議而再無本件分割遺產之必要，爰請求駁回原告之訴等語置辯。
二、被告鐘鳳智則以：請求駁回原告之訴等語置辯。
參、得心證之理由
一、關於先位聲明部分：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被繼承人鐘清鑑生前於96年5月1日所立系爭遺囑並非被繼承人之本意，係被繼承人辨識事理能力低下情形所為，且系爭遺囑未合於代筆遺囑之要件，系爭遺囑應屬無效等情，既為被告所否認，則系爭遺囑有效與否，涉及原告得否繼承遺產之問題，原告私法上之地位確有受侵害之危險，且此不安之狀態得以確認判決除去之，是以原告提起本件確認系爭遺囑無效之訴，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
(二)次按遺囑係死者之最終意思，且其內容，大抵極關重要且其效力均於遺囑人死後始發生，故為確保遺囑人之真意，防止利害關係人爭執，並期遺囑人慎重其事起見，民法特別規定遺囑為要式行為（民法第1189條以下），遺囑非依法定方式為之者，法律上不生遺囑之效力（最高法院71年臺上字第1805 號判決參照）；復按遺囑應依左列方式之一為之：一自書遺囑。二公證遺囑。三密封遺囑。四代筆遺囑。五口授遺囑。自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1189條第1款、第1190條、第1194條定有明文。
(三)原告主張被繼承人鐘清鑑於98年1月28日去世，兩造均為其子女，被繼承人鐘清鑑遺有如附表一所示之遺產等情，業據提出戶籍謄本、遺產稅免稅證明書、土地謄本等件為證，並有臺中市豐原地政事務所104年7月15日號豐地一字第1040006555號函暨地號重測前後異動索引附卷可稽，堪信為真實。
至原告主張被繼承人鐘清鑑生前之反應機能、智識能力嚴重低下，其於96年5月1日所為系爭遺囑恐非出於被繼承人真意等情，固據原告提出系爭遺囑、被繼承人鐘清鑑就診病歷等件為證，然該病歷均僅記載被繼承人鐘清鑑生前有腦血管疾病後遺症，並無鑑別被繼承人鐘清鑑之精神狀態及認知、理解、意識能力等相關資料，原告既無法提出被繼承人鐘清鑑生前喪失行為能力之證據，且依系爭遺囑之見證人古仙鶴到庭證述：「（鐘清鑑當時的意識如何?）很清楚。（當場有講他的財產要如何分配的分配方式?）有。他是有來我辦公室的時候講的，但我有告訴他，現場的時候，他最好再講清楚，然後確認好，大家才簽名。當場的時候，鐘清鑑有講清楚財產如何分配。（系爭遺囑這些字是可人寫的？）熊先生寫的。我當場有說，贈與稅捐很多，且有特留分部分，我全部都有告知。（熊先生有宣讀及講解給鐘清鑑聽否？）有，是講給大家聽，我們大家都在那裡。聽完之後，沒什麼問題，熊先生唸完一遍，...之後大家才簽名蓋章」等語；復據見證人熊子仁到庭證述略以：「我們有核對當事人的身分證資料，確定是鐘清鑑當事人。（當時在場的人？）三個證人陳銘釗、我、古代書、公證人陳奕文、當事人鐘清鑑及他的親戚，好像是他姑姑。當時當事人是坐在座椅上，我跟他表明來意，先介紹我是熊子仁及陳銘釗律師，並請他自己講財產如何分配講一次，他用台語大概跟我講一下，他講完之後，我就到旁邊的飯桌，當場制作，制作完之後，我又到當事人旁邊，我把制作內容跟他講一遍，問他了不了解，他說了解，之後請他在遺囑上簽名，我們三個證人也一起簽名蓋章。蓋完章之後，公證人隨即做他的認證。完了之後我們就離開」等語（均參本院104年4月28日言詞辯論筆錄），依上開證述，可認被繼承人鐘清鑑製作系爭遺囑之精神狀態或認知理解能力並無異常之處，至兩造於被繼承人鐘清鑑製作系爭遺囑當日是否在場等問題，亦不影響被繼承人鐘清鑑之遺囑能力。又「民間之公證人依公證法執行公證職務作成之文書，視為公文書。」公證法第36條亦有明文。系爭遺囑於製作當時既經公證人陳奕文認證，自無從僅以原告單方揣測之詞，即認被繼承人鐘清鑑所為遺囑行為有無效之情形，原告此部分之主張，洵無足取。
(四)原告雖主張系爭遺囑之見證人陳銘釗與熊子仁，係屬同一律師事務所之人員，有僱傭或擔任助理關係，無法完善書立被繼承人之真意，亦無法善盡遺囑見證人之責云云，然依民法第1198條第5款規定：「為公證人或代行公證職務人之同居人、助理人或受僱人，不得為遺囑見證人。」惟上開規定僅適用於公證遺囑及密封遺囑，不適用於代筆遺囑；亦即公證人之受僱人不得為遺囑見證人，該情形僅適用於須在公證人前所為之公證遺囑，及須向公證人提出之密封遺囑，而代筆遺囑既無該款之適用，縱系爭遺囑見證人陳銘釗與熊子仁係屬同一律師事務所人員，亦與民法第1198條第5款規定之情形迥然有別，無類推適用該條款規定之餘地。是原告主張系爭遺囑不生代筆遺囑之效力云云，即非可採。
(五)依上開證據，系爭遺囑由被繼承人鐘清鑑口述遺囑意旨，並指定陳銘釗、古仙鶴、熊子仁為見證人，並由熊子仁當場筆記、宣讀及講解，同時經陳奕仁公證人認證被繼承人鐘清鑑分配遺產之意思及內容，系爭遺囑並無任何違反法定方式之處，縱原告或其他繼承人未於被繼承人製作遺囑時在場，亦不影響遺囑之效力。從而，原告先位確認遺囑無效之訴，並依民法第1138條、第1140條、第1141條規定請求按應繼分比例分割遺產之部分，均為無理由，應予駁回。
二、關於備位聲明部分：
(一)按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分1/2。民法第1187條、第1223條第1款分別定有明文。又民法第1225條，僅規定應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認侵害特留分之遺贈為無效（最高法院58年台上字第1279號判例參照）。又此項特留分扣減權性質上為物權之形成權，民法就此雖未設消滅期間，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，涉及親屬關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減之法律關係，以保護交易安全，應類推適用民法第1146條第2項規定，即自扣減權人知其特留分被侵害之時起2年間不行使而消滅，自繼承開始起逾10年者亦同（最高法院103年度台上字第880號判決意旨參照）。
(二)原告固主張其於103年間始知悉系爭遺囑、關於被繼承人鐘清鑑之遺產已遭被告鐘鳳貞辦理移轉登記，而系爭遺囑有侵害原告及被告鐘鳳智特留分云云，然為被告鐘鳳貞執前詞所否認，並提出分割遺產協議書、借據、土地謄本等件為證。再據證人古仙鶴到庭證述略以：「分割協議書，是後來鐘清鑑死了之後，她大女兒鐘鳳貞打電話給我，說他死了要辦繼承，我說要趕準備資料，你要跟媽媽說財產怎麼分，到了8月4日，她有告訴我，剩餘財產給媽媽，我8月4日就把文書準備好...（遺產分割協議書，上有三人簽名？）這簽名是他們通知我，是98年11月，11月的哪一天我忘記了，約所有的繼承人到他們住家，四個繼承人都到場，我有給他們看鐘清鑑的遺產清單、代筆遺囑、遺產分割協議，當時我手上拿的是影印，我有講解給他們四個人聽，有問他們，這個就是照他們的意思，有沒有意見，無意見就用印簽名。（這上面的簽名，都是他們本人簽的？）是，是我看著他們親自簽名的。（你當時遺產分割，出示遺囑的時候，鐘鳳智、鐘鳳妙有何意見？）沒有。他們當下都沒有意見，也沒有問我，這六年來也沒有打電話給我。…（遺囑安排有違反特留分，你有無跟鐘清鑑問過？）特留分我有告知，但是他堅持要這樣處理」等（參前揭言詞辯論筆錄第4、5、7頁），依上開證據，兩造曾於98年8月4日就系爭遺囑指定遺產範圍外之2筆座落於臺中市○里區○○○段○○○○○號、第108號土地及現金為遺產分割協議，且經古仙鶴提示、說明系爭遺囑內容，則兩造於98年8月4日即已知悉各自繼承或繼承權受侵害之情形。復據卷附之后里區農會104年7月16日后農信字第0000000000函暨借款交易往來明細、借據以及該農會104年7月29日后農信字第1044000361號函暨借款資料，原告於90年8月17日、96年11月30日即擔任被繼承人鐘清鑑抵押借款之連帶保證人，且於100年5月23日該農會以借款人為被告鐘鳳貞而換發借據時，亦擔任連帶保證人，可認原告於換發抵押貸款借據時，即已知悉擔保品即被繼承人鐘清鑑之遺產移轉予被告鐘鳳貞所有，則原告所為上開避重就輕之主張，顯不可採。
(三)至原告主張其積欠被繼承人鐘清鑑300萬元應列為本件遺產範圍而為分割云云，此部分已於系爭遺囑明定原告清償擔保貸款，並由原告配合被告鐘鳳貞換發借據，有如前述，則該部分已因被繼承人鐘清鑑指定分割方法，自無再為遺產分割之必要，原告此部分之主張，亦不足採。
(四)原告既於98年8月4日分割遺產協議書、100年5月23日換發抵押貸款借據即知悉系爭遺囑內容、被繼承人鐘清鑑之遺產移轉所有權之情形，直至104年5月21日始以追加訴訟方式行使特留分扣減權，依上開規定，自已罹於時效而不得再為行使，是以，原告基於特留分扣減權所請求確認附表一所示遺產為兩造公同共有，並請求塗銷遺囑繼承或不動產移轉登記等部分之主張，均無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
家事法庭 法 官 涂秀玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
書記官 林淑慧附表一：被繼承人鐘清鑑遺產┌──┬──┬──────────────┬───────────┐│編號│種類│遺產項目（重測前） │遺產項目（重測後） │├──┼──┼──────────────┼───────────┤│1 │土地│臺中市○里區○○○段○○○號 │臺中市○里區○○段○○號││ │ │（權利範圍：4分之1） │（權利範圍：4分之1） │├──┼──┼──────────────┼───────────┤│2 │土地│臺中市○里區○○○段90之3地 │臺中市○里區○○段○○號││ │ │號（權利範圍：4分之1） │（權利範圍：4分之1） │├──┼──┼──────────────┼───────────┤│3 │土地│臺中市○里區○○○段90之4地 │臺中市○里區○○段○○號││ │ │號（權利範圍：全部） │（權利範圍：全部） │├──┼──┼──────────────┼───────────┤│4 │土地│臺中市○里區○○○段90之7地 │臺中市○里區○○段○○號││ │ │號（權利範圍：3分之1） │（權利範圍：3分之1） │├──┼──┼──────────────┼───────────┤│5 │土地│臺中市○里區○○○段○○○○號 │臺中市○里區○○段439 ││ │ │（權利範圍：4 分之1） │號（權利範圍：4分之1）│├──┼──┼──────────────┼───────────┤│6 │債權│對於原告之借款300萬元（兩造 │ ││ │ │於104年7月7日就此列入遺產均 │ ││ │ │不爭執） │ │└──┴──┴──────────────┴───────────┘