臺灣臺中地方法院民事判決 104年度家訴字第62號原 告 王明宗
謝王秀玉共 同訴訟代理人 詹志宏律師被 告 王莉樺訴訟代理人 王國泰律師複 代理人 彭敬元律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於民國105 年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造之被繼承人王沈銀春於民國一百零二年七月三日所立代筆遺囑無效。
被告應將如附表所示之不動產於民國一百零三年十一月七日（臺中市豐原地政事務所一百零三年十一月五日普登字第一三五五三０號收件）以遺囑繼承為原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定。家事事件法第51條定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條亦有明定。查本件原告原起訴聲明第二項原贅載「及103 年11月7 日（豐原地政事務所103 年11月7 日普登字第5776號收件）」等字，嗣於民國105 年3月18日言詞辯論期日，當庭更正刪除之（參本院卷二第104頁）；原起訴聲明第三項「原告願供擔保請准宣告假執行。
」，則於104 年11月24日言詞辯論期日，當庭撤回（參本院卷二第73頁），核均屬不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，於法有據，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、緣被繼承人王沈銀春為兩造即原告王明宗、謝王秀玉以及被告之生父。被繼承人王沈銀春於103 年10月22日死亡，原告
2 人悲痛萬分，並依禮俗辦理被繼承人王沈銀春之後事，雖依稀記得被繼承人王沈銀春名下尚有若干不動產，但因為喪父之痛，故暫時無心辦理遺產之整理及分割，直至原告王明宗向被告詢問應如何處理被繼承人王沈銀春所留遺產時，被告隨即提出乙份原告2 人從未知悉之被繼承人王沈銀春於10
2 年7 月3 日所立如原證四（參本院卷一第39-42 頁）所示之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）。依系筆遺囑之紀載，被繼承人王沈銀春較有價值之2 筆不動產即「臺中市○里區○○段○○○ ○號」、「臺中市○里區○○段○○○ ○號」由被告單獨繼承，原告2 人竟僅共同繼承「臺中市○里區○○段000 地號」以及「臺中市○里區○○段○○○ ○號」之土地持分，然該2 筆土地毫無價值，被繼承人王沈銀春其餘存款、地上建築物均由被告1 人獨得。
二、原告王明宗即以此甚為不公之各點事由質問被告，被告對此支吾其詞，均推諉抵賴，原告更以此深入調查，方發現被告交予原告王明宗之系爭遺囑正本，其上並未經公證程序，惟被繼承人王沈銀春所遺之「臺中市○里區○○段○○○ ○號」、「臺中市○里區○○段○○○ ○號」2 筆土地，竟可於103年11月7 日順利移轉與被告，顯見被告為謀奪被繼承人王沈銀春之遺產，不僅於被繼承人王沈銀春死亡之當下立即向臺中市豐原地政事務所送件，辦理繼承移轉，且為求拖延原告
2 人，故意製作乙份未經公證程序之遺囑正本，以便秘密進行不動產過戶程序。惟原告2 人於被繼承人王沈銀春生前從未聽聞父親談論過有系爭遺囑存在，更何況，系爭遺囑作成於102 年7 月3 日，當時原告2 人均已成年，被繼承人王沈銀春書立系爭遺囑當時亦未通知原告2 人在場，或表示意見，或以示公正，被告於被繼承人王沈銀春往生後亦從未向原告或他人提及系爭遺囑之存在，遂逕自辦理遺產過戶手續，原告曾以上開多項疑點質問被告，被告竟置之不理，原告無奈提出本件訴訟，以求救濟。
三、系爭被繼承人王沈銀春所立之系爭遺囑，因不符法令規定，當屬無效：
（一）系爭遺囑做成程序中，「口授」之實質要件以及程序要件未合法律規定：
１、依民法第1194條規定，所謂「代筆遺囑」其要件程序應為①口授、②筆記、③宣讀以及④講解，又第三要件以及第四要件業由證人吳念恒提供現場錄影資料，固無疑問，惟所謂「口授」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動。然本件證人吳念恒指出該口授過程係以「是經由家人及提供資料後，由我逐一跟王沈銀春確認他想要書立遺囑的遺產分配方案。」達成（參10
4 年10月13日言詞辯論筆錄第5 頁倒數第2 列），並非於錄影時由遺囑人敘述遺囑要旨；證人吳念恒雖有提供用印時之錄影資料，但該錄影期間並未涵蓋口授之程序，證人吳念恒亦自承「王沈銀春並未當場口述系爭遺囑內容」（參104 年10月13日言詞辯論筆錄第4 頁第11列），顯見系爭遺囑係於攝影之前，由見證人即代筆人吳念恒自行書寫完畢，並非由遺囑人自行表示，並於代筆人臚列完畢後，請求遺囑人事後追認。
２、縱遺囑人對於遺囑意旨係事先與證人吳念恒商議，並經證人陳盈伃繕打，完畢之後再向遺囑人確認，然針對「口」授此一流程之程序要件，亦未符合民法第1194條之規定，此參法文立法體例及文意「由遺囑人指定三人以上之見證人」規定於全部程序之前，顯見立法者意欲三名見證人必須於後續所規定之程序中「全程在場聽聞」，否則見證人不可能確定遺囑內容是否出自於遺囑人之真義。觀諸證人吳念恒、陳盈伃之陳述可知，三名見證人全程在場之期間僅錄影階段，但遺囑之口授程序係在錄影之前完成，則口授程序中三名見證人是否均同時在場，則有疑義，此參證人陳盈伃證稱：錄影之前二名見證人即吳念恒以及洪塗生律師「通常均未同時在場」等語，又可知口授程序中至少均會缺少一名見證人在場，則此部分當未合上開法文之程序規定。
３、細析被告所呈遺囑人於102 年7 月3 日系爭遺囑用印當日之錄影資料，代筆人即證人吳念恒律師共向遺囑人確認7點事項，包括：⑴2 分0 秒說明被告繼承內容時、⑵3 分26秒說明原告2 人繼承內容時、⑶3 分46秒說明遺囑人其餘動產均由被告繼承時、⑷4 分37秒說明遺囑人希冀遺產均依照遺囑內容安排時、⑸5 分06秒要求全體繼承人尊重遺囑，並放棄對其他繼承人之請求權利時、⑹5 分55秒說明遺囑執行人暨其順序時、⑺6 分15秒最末確認遺囑全部內容時，遺囑人幾無反應，甚至於連最基礎之點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字亦無表示，顯見系爭遺囑內容是否即為遺囑人真意之表示，已大有可議之處。更況，遺囑之所以擁有嚴格之程序要求，無非係因履行遺囑內容時，遺囑人蓋不可能於人世，其內容是否果屬遺囑人真正之原意，已無從可考，故倘未依循民法各項遺囑所定嚴格要求之遺囑，將失卻保證其內容確為遺囑人真正意思表示之基本要求，此定有嚴重危害全體繼承人繼承權利之危險，執此是故，為避免此一危險寧依法公平分割遺產，亦不可強令無法為完全意思表示或僅能以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者製作代筆遺囑，否則在無法確認其真實性情況下，將衍生侵害遺產分配公平性之疑慮，故雖證人吳念恒律師有言「法條要求的口述遺囑內容，應該不限遺囑人親口陳述，否則無法言語的人，不是就不能做代筆遺囑了？」，已無法言語之人雖無法滿足代筆遺囑中「口授」之要件，然至少其身故之後遺產將以民法之規定公平進行分割，並無特別侵害全體繼承人之疑慮，上開證言純屬證人臆測及反思，但與民法規定相衝突，當無足採。
４、綜上，系爭遺囑製作過程中「口授」部分，未合乎法文之實質要件以及三名見證人均需在場見聞之程序要件。
（二）系爭遺囑做成程序中，「筆記」之程序要件未合法律規定：
１、依民法第1194條之規定，代筆遺囑尚有「筆記」之流程，實質要件應係由代筆人將遺囑人透過口述方式所陳述之遺囑意旨，形諸於遺囑之上，但本件系爭遺囑該程序係於錄影前業已完成，此點證人陳盈伃指出「從手寫代筆遺囑完成後，由吳律師念給當事人聽，開始錄，一直錄到最後蓋完章」（參104 年10月13日言詞辯論筆錄第10頁倒數第6列）。
２、系爭遺囑之書立固為見證人兼代筆人吳念恒律師為之，而針對系爭遺囑書立時間伊亦自承三名見證人全程在場之期間僅「錄影的內容」（參104 年10月13日言詞辯論筆錄第
6 頁第12列) ，證人陳盈伃亦指出「除了錄影光碟內容的過程，是我們三個見證人都有在場，在錄影之前的過程，就不一定三個人都有在場。」（參104 年10月13日言詞辯
論 筆錄第11頁第5 列），且經過原告訴訟代理人針對此點特別補充訊問其承認證人吳念恒於手寫遺囑之時，證人陳盈伃並未在一旁見證觀覽（參104 年10月13日言詞辯論筆錄第11頁倒數第6 列），由上可知，系爭遺囑之筆記流程，三位見證人並未同時在場見證，此點當未合法文之規定。
（三）系爭遺囑其中二名見證人並不適格：按民法第1194條規定，代筆遺囑中所謂之「見證人」必須「由遺囑人指定」始為適格。惟證人吳念恒表示「（原告共同訴訟代理人問：本件你是受何人指示，擔任代筆人和見證人？）事務所分派的。』（參104 年10月13日言詞辯論筆錄第7 頁倒數第6 列）；證人陳盈伃表示「（原告共同訴訟代理人問：妳是是受何人指示在場擔任見證人？）洪塗生律師。」（參104 年10月13日言詞辯論筆錄第11頁倒數第3 列）。可知系爭遺囑二名見證人即證人吳念恒以及陳盈伃並非由遺囑人王沈銀春指定，而係渠等服務之事務所分派任務，未符合法文之規定，亦將導致本件系爭遺囑無效。
（四）系爭遺囑見證人陳盈伃為見證人吳念恒律師之助理人員：
１、查民法第1194條之所以特設代筆遺囑需有三名以上見證人之規定，旨在透過多名見證人之在場見聞，確保遺囑人之真實意思表示，彼此監督、彼此制衡，以免徇私舞弊，故而為免公證人或代行公證職務人之同居人、助理人或受僱人，因與公證人關係密切或有命令服從關係，而無法善盡見證人之職務，憑以確保遺囑內容之正確性，民法第1198條第5 款乃明定，公證人或代行公證職務人之同居人、助理人或受僱人不得為公證遺囑之見證人，基於同一立法意旨，於律師為代筆遺囑時，為確保遺囑內容之正確性，應類推適用上開規定，禁止代筆遺囑之律師之同居人、助理人或受僱人，擔任該代筆遺囑之見證人。蓋該等同居人、助理人或受僱人因與代筆遺囑之律師關係密切或有命令服從關係，實難期會善盡遺囑見證人之職務。析言之，應認由公證人所為之公證遺囑，與由律師所為之代筆遺囑，在性質上有其相類似性，故民法第1198條第5 款就由公證人所為之公證遺囑所設之禁止規定，應得類推適用於由律師所為之代筆遺囑。
２、本件見證人之一即陳盈伃為見證人吳念恒律師事務所之助理人員，伊雖非由見證人吳念恒律師直接聘用，但仍屬同一單位中襄助律師業務，提供勞務使律師業務順遂之基礎人員，故該事務所其他律師均有命令助理之權限，助理亦有服從律師交辦業務之義務，執此，見證人陳盈伃於業務關係上既有聽從見證人吳念恒命令之服從關係，自難期待伊將善盡遺囑見證人之監督義務，更何況，見證人陳盈伃於書寫系爭遺囑程序中，根本未曾在場，僅於錄影程序中入鏡，自難確保伊確實知悉遺囑內容即為遺囑人之真意，伊當無系爭遺囑見證人之資格。
四、系爭遺囑侵害原告2 人之特留分：
（一）系爭遺囑提及之遺產價值分別為：1○○里區○○段000 地號土地：新臺幣（下同）1,780,144 元、2○○里區○○段○○○ ○號土地：1,797,008 元、3○○里區○○段○○○ ○號土地：1,364,286 元、4○○里區○○段○○○ ○號土地：137,904 元、5.臺中縣○里區○○路○ 段○○號房屋：價值不明、6.現金：不明。僅編號1-4 所示遺產合計總價值為5,079,342 元。
（二）又臺中市○里區○○段○○○○ ○號土地原為被繼承人王沈銀春所有，於100 年5 月26日移轉予第三人黃銘義，此部分買賣土地之價金，據聞係遭被告全部取走，被繼承人王沈銀春分毫未得，此部分原告2 人從未聽聞被繼承人王沈銀春有特別贈與該土地價金予被告之表示，故當屬應繼分之前付，應以歸扣之規定，追計為被繼承人王沈銀春之遺產內容，該土地價值應為302,400 元。
（三）承上，被繼承人王沈銀春之遺產總額為5,381,742 元，按民法第1123條第1 款特留分之規定，原告2 人對於被繼承人王沈銀春所遺遺產特留分額度應為896,957 元，然依系爭遺囑內容，原告2 人可得之「臺中縣○里鄉○○段○○○○號土地（應有部分69720 分之2100）」、「臺中縣○里鄉○○段○○○ ○號土地（應有部分69720 分之2100）」，前者價值僅1,364,286 元，每名原告僅可分得682,143 元；後者價值更僅有137,904 元，每名原告竟僅分得68,952元，兩者合計每名原告僅得751,095 元，尚不足145,862元( 計算式：000000-000000=145862) 。故系爭遺囑倘縱屬有效（此部分原告係以假設語氣），亦有侵害原告2 人特留分之情形。以上計算結果尚未計入被告依系爭遺囑被告已得之被繼承人王沈銀春所遺「現金」以及「臺中縣○里區○○路○ 段○○號房屋」之價值。
五、並聲明：
（一）確認兩造之被繼承人王沈銀春於102 年7 月3 日所立代筆遺囑無效。
（二）被告應將如附表所示之不動產於103 年11月7 日〔臺中市豐原地政事務所103 年11月5 日（起訴狀誤為103 年11月
7 日) 普登字第135530號收件〕以遺囑繼承為原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷。
（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告答辯略以：
一、原告等主張本件系爭遺囑當屬無效理由一為遺囑內容並非依據被繼承人王沈銀春口授而成云云，惟查：
（一）證人吳念恒到庭證稱：「…我辦的每個遺囑案件，都是先與當事人討論後，請當事人提出資料，我會先用電腦打出一份遺囑草稿，交給當事人確認，之後再用手寫代筆遺囑內容，並請當事人到場來就手寫代筆遺囑內容做確認，當事人就手寫代筆遺囑內容做確認的過程會錄影，也就是光碟所錄影的過程…。」（見104 年10月13日言詞辯論筆錄第3 頁），足徵本件被證9 之光碟檔案，係「當事人就手寫代筆遺囑內容做確認的過程（即宣讀、講解、經遺囑人認可之過程）」，自無前階段被繼承人即遺囑人王沈銀春與代筆人吳念恒討論（即口授）之過程，乃屬當然，原告等僅以後階段（即宣讀、講解、經遺囑人認可之過程）無口授過程，論證前階段無口授過程云云，顯係斷章取義，不足採取。
（二）被繼承人即遺囑人王沈銀春確有口授遺囑內容，有下列證人證詞可稽：
１、證人吳念恒證稱：「（問：王沈銀春如何口授遺囑內容給你聽？）…由我逐一跟王沈銀春確認他想要書立遺囑的遺產分配方案。（見104 年10月13日言詞辯論筆錄第5 頁）」、「…之前我與王沈銀春討論遺囑內容時，洪律師有時候會在，如果有在，就會來陪同，我與王沈銀春討論時，陳盈伃不會在旁見聞，但我做好的電腦遺囑草稿，會請陳盈伃再與當事人提供的書面資料校對，以瞭解遺囑內容。」（見同日筆錄第6 頁）。
２、證人陳盈伃證稱：「在確立要寫代筆遺囑之前，吳律師和洪律師都會和當事人討論遺囑內容。」（見104 年10月13日言詞辯論筆錄第9 頁）、「…會確認遺囑人有哪些財產、要分給誰，先用電腦打字，做出遺囑草稿，再拿給遺囑人確認，之後才會用手寫代筆遺囑的內容。這樣的過程可能要很多天。」（見同日筆錄第10頁）。
３、證人吳念恒證稱：「（問：當天王沈銀春之精神狀況？意識是否清楚？能否自己表達？）…王沈銀春當天的精神狀況正常，且當天必須要王沈銀春自己按捺指印，我有指引他要按捺的地方，但是是王沈銀春自己按捺指印的。」（見104 年10月13日言詞辯論筆錄第4 頁），足徵王沈銀春於立遺囑當時精神狀況正常。
４、綜上，依上開證人之證詞，被繼承人即遺囑人王沈銀春與見證人吳念恒律師及洪塗生律師討論遺囑內容打成電腦草稿後，再由見證人陳盈伃與其確認遺囑內容，末由吳念恒律師手寫代筆遺囑內容，再與被繼承人王沈銀春即遺囑人王沈銀春確認（即錄影內容），足徵被繼承人即遺囑人王沈銀春確有口授遺囑內容，原告主張王沈銀春無口授遺囑云云，顯無足取。
二、原告等主張本件系爭遺囑當屬無效理由二為『見證人並未依規定全程在場云云，惟查：
（一）原告等主張：「『為確保代筆遺囑是否符合遺囑人口述之遺囑意旨，該三名見證人必需全程在場見證，方屬有效之代筆遺囑，非謂最後由三名見證人簽名即生效力』此有最高法院103年度台上字第522號民事裁定，足資參照。」云云；惟縱觀最高法院該裁定全文（被證10），並無原告等主張上開字樣，且最高法院上開裁定係就口授遺囑之要件為闡述，與本件代筆遺囑之情形不同，自不得比附援引。
（二）又按民法第1194條所定之見證人，依其文義及立法意旨觀之，應以被繼承人王沈銀春為遺囑時，應親自在場與聞其事並得為證明及簽名於其上之人，其規範目的係在要求見證人親聞確認遺囑人口述內容與代筆遺囑相符，確保遺囑人遺志之落實，然見證人在場見證見聞之情形，並非指代筆人與遺囑人及其家屬間事前溝通、討論、整理遺囑人分配財產遺願內容等一切準備過程，均應全程在場，見證人之見證過程如已能確認遺囑係由遺囑人所口述，且為代筆人筆記及宣讀、講解等過程，即符合在場見證之要件，故民法第1194條代筆遺囑見證人之在場與聞要件，自應以符合得見證遺囑內容符合遺囑人遺願意思之規範目的即足（臺灣高等法院臺中分院104 年度重家上字第7 號民事判決可資參照）。
（三）依上開證人之證詞，系爭遺囑之見證人洪塗生律師、吳念恒律師於被繼承人即遺囑人王沈銀春口授時均有在場聽聞，陳盈伃則係與被繼承人即遺囑人王沈銀春口頭確認書面內容後，再由吳念恒律師手書系爭遺囑，由吳念恒律師手書系爭遺囑後，末由代筆人即吳念恒律師向被繼承人即遺囑人王沈銀春宣讀、講解，該三見證人均已能確認遺囑係由遺囑人所口述，了解遺囑人王沈銀春之真意，依上開臺灣高等法院臺中分院104 年度重家上字第7 號民事判決之見解，均全程參與代筆遺囑，原告上開主張，顯無足取。
三、原告等主張本件系爭遺囑當屬無效理由三為系爭遺囑其中二名見證人並不適格云云，惟縱見證人吳念恒、陳盈伃是事務所分派擔任見證人，亦係經被繼承人即遺囑人王沈銀春所指定，原告該主張，不足採取。
四、原告等主張本件系爭遺囑當屬無效理由四為系爭遺囑見證人陳盈伃為見證人吳念恒律之助理人員云云，惟查：
（一）公證遺囑與代筆遺囑性質上並不相同，不得類推適用。
（二）依上開證人之證詞，陳盈伃有就系爭遺囑草稿與被繼承人即遺囑人王沈銀春確認草稿之遺囑內容，確知悉系爭遺囑內容，原告等主張陳盈伃非確實知悉遺囑內容即為遺囑人之真意云云，不足採取。
五、並聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（參本院卷二第88頁，部分文字依本判決用語調整）：
一、兩造不爭執事項：
（一）被繼承人王沈銀春為兩造即原告王明宗（長男）、謝王秀玉（次女）、被告（長女）之父，於103 年10月22日死亡，繼承人為原告王明宗、謝王秀玉及被告等3 人。
（二）證人吳念恒律師曾於102 年7 月3 日為被繼承人王沈銀春書立如原證四之遺囑（參本院卷一第39-42 頁，即系爭遺囑）。
（三）坐落臺中市○里區○○段○○○○號土地及同段973地號土地（權利範圍均全部），原為被繼承人王沈銀春所有，被告於103 年11月7 日執系爭遺囑，以遺囑繼承為登記原因，收件字號103 年普登字第135530號，移轉登記為被告所有。
二、兩造爭執事項：
（一）系爭遺囑有無下述無效事由？
１、系爭遺囑是否合於法定代筆遺囑之要件？
２、系爭遺囑是否違反民法第1198條第5 款之禁止規定？
３、系爭遺屬是否侵害原告2 人之特留分？
（二）原告訴請提起本件請求，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、按遺囑應依左列方式之一為之：一、自書遺囑。二、公證遺囑。三、密封遺囑。四、代筆遺囑。五、口授遺囑。次按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第1189條、第1194條分別定有明文。又按民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑（最高法院97年度台抗字第645 號民事裁判可資參照）。
再按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。民法第73條亦有明定。
二、經查，系爭遺囑性質上屬代筆遺囑乙節，為兩造所不爭執，復經證人即系爭遺囑代筆人兼見證人吳念恒律師、見證人陳盈伃到庭結證綦詳（參本院卷二第19頁背面至第24頁背面），並有系爭遺囑附卷可稽，堪先認定。揆諸前揭說明，系爭遺囑之作成自應合於民法第1194條所定之法定方式，始生效力，合先敘明。
三、原告主張系爭遺囑並非由遺囑人王沈銀春親自口述遺囑意旨，且系爭遺囑之筆記流程，三位見證人並未同時在場見證，故不符合民法第1194條代筆遺囑之法定程式，應屬無效等情，雖為被告所否認，並以前揭情詞置辯，但查：
（一）證人吳念恒律師到庭結證稱：「（問：王沈銀春是否有當場口述系爭遺囑內容？）沒有，因為都是由我也就是代筆人來講解給立遺囑人聽。」、「（問：你如何知道王沈銀春想要書立的遺囑內容就是如你所手寫的系爭遺囑內容？）我們會透過陪同他來的家屬以及他們所提供的資料，逐一與立遺囑人確認遺產想要分配的方式，即使立遺囑人無法自己表達完整的分配方案，我也會逐項與他確認是否要做這樣的分配。」、「（提示被告104 年8 月7 日民事答辯狀所附光碟，問：代筆系爭遺囑當天，是自何時起開始錄影？）從系爭遺囑手寫完成開始講解，一直錄到立遺囑人、三位見證人都簽名、用印完畢。」、「（問：上開光碟中，為何未見王沈銀春自己口述遺囑內容？）從我進事務所以來，承辦案件的代筆遺囑，都是由代筆人口述講解給立遺囑人做確認，從來沒有讓立遺囑人自己口述遺囑的內容。」、「（問：上開程序是否與民法第1194條代筆遺囑要求，由遺囑人口述遺囑意旨不符？）法條規定由遺囑人口述遺囑是指由他講給代筆人聽，經代筆人筆記後再宣讀、講解給遺囑人認可。」、「（問：王沈銀春如何口述遺囑內容給你聽？）由光碟內容顯示，王沈銀春可能講話不是很方便，所以當初有可能是向我剛才所述，是經由家人及提供資料後，由我逐一跟王沈銀春確認他想要書立遺囑的遺產分配方案。…」、「（問：洪塗生律師、陳盈伃在系爭遺囑製作過程中，是否全程在場見證？）全程在場見證的就是錄影的內容。之前我與王沈銀春討論遺囑內容時，洪律師有時候會在，如果有在，就會來陪同，我與王沈銀春討論時，陳盈伃不會在旁見聞，但我做好的電腦遺囑草稿，會請陳盈伃再與當事人提供的書面資料校對，以瞭解遺囑內容。」等語（參本院卷二第20頁背面至第21頁背面）。
（二）證人陳盈伃到庭亦結證稱：「（問：請說明代筆系爭遺囑之製作過程？）有人帶遺囑人過來，但不記得是誰，會確認遺囑人有哪些財產、要分給誰，先用電腦打字，做出遺囑草稿，再拿給遺囑人確認，之後才會用手寫代筆遺囑的內容。這樣的過程可能要很多天。」、「（問：102 年7月3 日制作系爭代筆遺囑時，王沈銀春是否有當場口述系爭遺囑內容？）應該是沒有。」、（提示被告104 年8 月
7 日民事答辯狀所附光碟，問：代筆系爭遺囑當天，是自何時起開始錄影？）從手寫代筆遺囑完成後，由吳律師唸給當事人聽，開始錄，一直錄到最後蓋完章。」、「（問：上開光碟內容為何未見王沈銀春自己口述遺囑內容？）應該是沒有。」、「（問：吳念恒律師、洪塗生律師、你在系爭遺囑製作過程中，是否全程見證？）除了錄影光碟內容的過程，是我們三個見證人都有在場，在錄影之前的過程，就不一定三個人都有在場。」等語（參本院卷二第23頁背面至第24頁）。
（三）觀諸上開證人之證詞，可知系爭遺囑內容係證人即見證人吳念恒律師於102 年7 月3 日作成系爭遺囑前，即事先與遺囑人王沈銀春確認後，先行擬妥，並非遺囑人王沈銀春於102 年7 月3 日作成系爭遺囑時，在全體見證人面前口述遺囑意旨，再當場由見證人吳念恒律師據以筆記而成，此核與民法第1194條所定「由遺囑人口述遺囑意旨」之法定要件，已不相符。另依證人陳盈伃所述，系爭遺囑之3位見證人均有在場之過程，皆有錄影為證，但經本院勘驗被告所提記錄系爭遺囑作成過程之光碟內容顯示：「畫面中，有王沈銀春、吳念恒律師、洪塗生律師、陳盈伃，均坐在沙發椅上。由吳念恒律師拿著書寫好的系爭遺囑，朗讀系爭遺囑內容跟王沈銀春確認，過程中，王沈銀春未發一語，但就吳念恒律師朗讀一段內容後向王沈銀春確認時，王沈銀春有點頭示意，最後由王沈銀春自己按捺指印在系爭遺囑上，『王沈銀春』印文係由吳念恒律師蓋用。」等情（參本院卷二第20頁背面至第21頁），為兩造、證人吳念恒律師所不爭執，並有該光碟存卷可憑。基此，系爭遺囑之3 名見證人均有在場見證之過程中，遺囑人王沈銀春確無「口述遺囑意旨」之舉動，更臻明確。
（四）被告雖抗辯稱：系爭遺囑之見證人洪塗生律師、吳念恒律師於遺囑人王沈銀春口授時均有在場聽聞，陳盈伃則係與遺囑人王沈銀春口頭確認書面內容後，再由吳念恒律師手書系爭遺囑，由吳念恒律師手書系爭遺囑後，末由代筆人即吳念恒律師向遺囑人王沈銀春宣讀、講解，該三見證人均已能確認遺囑係由遺囑人所口述，了解遺囑人王沈銀春之真意云云。惟查，證人吳念恒律師到庭係結證稱：「（問：洪塗生律師、陳盈伃在系爭遺囑製作過程中，是否全程在場見證？）全程在場見證的就是錄影的內容。之前我與王沈銀春討論遺囑內容時，洪律師有時候會在，如果有在，就會來陪同，我與王沈銀春討論時，陳盈伃不會在旁見聞，但我做好的電腦遺囑草稿，會請陳盈伃再與當事人提供的書面資料校對，以瞭解遺囑內容。」等語（參本院卷二第21頁背面），可知見證人洪塗生律師、陳盈伃於作成系爭遺囑前之確認內容過程，均非全程參與，見證人陳盈伃更僅是作書面資料之核對工作，顯然並無被告所辯3名見證人均有親自確認遺囑人王沈銀春欲立遺囑內容之情事。況且，代筆遺囑之法定要件係要求遺囑人在「作成代筆遺囑時」，由三名見證人見證遺囑人口述遺囑意旨，蓋遺囑人於作成代筆遺囑前，縱使已曾明確表明遺囑內容，但於「作成代筆遺囑時」，非無可能再為變動，故見證人縱有參與或親聞遺囑人在作成代筆遺囑前之想法，尚不得逕予取代或用以佐證遺囑人於「作成代筆遺囑時」所口述之遺囑意旨必與先前所表示之想法完全吻合。是以遺囑人於作成代筆遺囑時，若未依法口述遺囑意旨，並由3 名見證人見證，與代筆遺囑之法定要件即屬有違。
（五）據上，系爭遺囑於作成時，既非遺囑人王沈銀春口述遺囑意旨，由見證人吳念恒律師、洪塗生律師、陳盈伃見證，並使見證人吳念恒律師筆記，核與民法第1194條代筆遺囑之法定要件即不相符。依民法第73條規定，應認系爭遺囑無效。
四、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定。家事事件法第51條定有明文。次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項亦有明定。在本件中，原告為遺囑人王沈銀春之繼承人，被告業已執系爭遺囑就遺囑人王沈銀春所遺如附表所示不動產以「遺囑繼承」為由，辦理移轉登記給被告，則系爭遺囑是否有效既有爭執，原告對於遺囑人王沈銀春所遺如附表所示不動產是否享有權利即不明確，原告在法律上之地位有受侵害之危險，而此種不妥之狀態，得以對於被告之確認判決除去，是原告有受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認訴訟。從而，原告訴請確認兩造之被繼承人王沈銀春於102 年7 月3 日所立系爭遺囑無效，為有理由，應予准許。爰判決如主文第一項所示。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。民法第767 條第1 項、第821 條、第82
8 條第2 項均定有明文。查如附表所示不動產原為被繼承人王沈銀春所有，被告於103 年11月5 日執系爭遺囑，向臺中市豐原地政事務所申請以遺囑繼承為登記原因，收件字號10
3 年普登字第135530號，並於103 年11月7 日移轉登記為被告所有等情，為兩造所不爭執，並有臺中市豐原地政事務所
104 年9 月11日豐地一字第1040008566號函附之遺囑繼承登記申請書相關資料（參本院卷二第2-11頁）在卷可稽。惟系爭代筆遺囑因不符法定要件而屬無效，業經本院審認如前，則被告上開所為移轉登記，即失所據，但因目前之土地登記公示結果與實際所有權歸屬情形不符，妨害原告2 人之所有權，則原告本於所有權，請求被告應將如附表所示之不動產於103 年11月7 日（臺中市豐原地政事務所103 年11月5 日普登字第135530號收件）以遺囑繼承為原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷，即於法有據，應予准許。爰判決如
主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
家事法庭 法 官 莊嘉蕙以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 林素珍附表：
┌──┬────────┬───────┬────────────────┐│編號│名 稱 │被告登記範圍 │收件日期、收件字號、登記日期、 ││ │ │ │登記原因 │├──┼────────┼───────┼────────────────┤│ １ │臺中市后里區公安│應有部分：全部│收件日期：103 年11月5 日 ││ │段972 地號土地 │ │收件字號：103 年普登字第135530號││ │ │ │登記日期：103 年11月7 日 ││ │ │ │登記原因：遺囑繼承 │├──┼────────┼───────┼────────────────┤│ ２ │臺中市后里區公安│應有部分：全部│同上 ││ │段973 地號土地 │ │ │└──┴────────┴───────┴────────────────┘