臺灣臺中地方法院民事判決 104年度小上字第120號上 訴 人 國信保全股份有限公司法定代理人 吳勝基被上訴人 悅宏營造股份有限公司法定代理人 陳俊宏上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國104 年
7 月31日本院臺中簡易庭104 年度中小字第1404號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之上訴意旨略以：原審判決書第3 頁中已表明「原告（即上訴人）之工地保全人員周聰明已於104 年4 月16日向被告（即被上訴人）…報告」一語，雖遭被上訴人否認，惟仍為原審判決之直接證據，其證據明力之強弱度足以影響兩造系爭法律關係之對立否定及事實狀態。是以原審並未傳喚上訴人之受雇人周聰明到庭予以詳細調查，於法尚有未恰。上訴人爰依法提起上訴等語，並聲明：㈠原審及上訴審之訴訟費用由被上訴人負擔。㈡請求廢棄原審判決後再為適法之判決。
二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；又上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：原判決所違背之法令及其具體內容。依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實；復判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；有下列各款情形之一者，其判決當然為違背法令：判決法院之組織不合法者。依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者。當事人於訴訟未經合法代理者。違背言詞辯論公開之規定者；上開規定於小額事件之上訴程序準用之，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25、第468條、第469條第1至5款、第436之32第2項分別定有明文。
三、經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民法第277 條前段定有明文。又按法院不能依當事人聲明之證據而得心證，或因其他情形認為必要時，得依職權調查證據，雖為民事訴訟法第288 條所明定，然當事人之舉證責任，並不因之而減輕，故因未盡舉證責任致受敗訴判決之當事人，不得以法院未行使此職權為上訴之理由（最高法院30年上字第204 號民事判例意旨參照）。
㈡本件上訴人法定代理人於民國104 年7 月20日原審言詞辯論
庭主張：「104 年4 月16日我有打電話到被告公司，問被告為何三月份的服務費沒有給，104 年4 月16日我們公司的保全人員周聰明有到被告的工地去拿東西有跟被告公司報告。」被上訴人訴訟代理人則答以：「原告保全人員東西拿了就走，沒有所謂的報告，也沒有辦理交接，否認原告上開陳述。」上訴人法定代理人回復稱：「我們有工作日報，庭呈工作執行日報表一紙附卷。」（見原審卷第57頁背面）。依前揭開庭過程，上訴人法定代理人於原審主張周聰明有到被上訴人公司報告，然為被上訴人訴訟代理人所否認，上訴人即應就周聰明有到被上訴人公司報告此一有利於上訴人事項負舉證之責。上訴人法定代理人雖於原審提出「工作執行日報表」來證明周聰明有到被告公司報告事宜，然其並未聲請原審傳喚證人周聰明作證，而原審參酌「工作執行日報表」內容，認定其上僅記載周聰明於104 年4 月16日下午3 時40分許，因上訴人公司吳總打電話說被上訴人不付保全費，吳總交代需要交給手電筒及電磁扣各1 支給工務所簽收，尚不足證明上訴人已向被上訴人明確報告委任事務之顛末等情，為上訴人敗訴判決，乃屬原審認定、取捨證據之職權，並無違誤。上訴人既負證明周聰明有到被上訴人公司報告之舉證責任，然其未於原審聲請傳喚周聰明作證，揆諸前揭法條及判例意旨，即不得以原審未依職權傳喚周聰明作證，而謂原審判決違法，並以此為上訴理由。
三、綜上所述，上訴人主張原審未依職權傳喚周聰明作證係違背法令，要無理由，依民事訴訟法第436 條之29第2 款之規定，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
四、末按法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項定有明文，此依同法第436條之32第1項規定，於小額事件之上訴程序準用之。查上訴人提起本件上訴既經駁回，則上訴人應負擔之本件訴訟費用額為第二審裁判費1,500元。
五、據上論結，依民事訴訟法第436 條之29第2 款、第436 條之
32 第1項、第2 項、第436 條之19第1 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 江宗祐法 官 黃裕仁上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
書記官 陳淑華