臺灣臺中地方法院民事判決 104年度建字第141號原 告 新奇營造有限公司法定代理人 蔡美霞訴訟代理人 林洝稘
黃耕新陳怡成律師上 一 人複 代理人 林淑琴律師
張琍威律師施冠群律師被 告 臺中市后里區后里國民小學法定代理人 陳良益訴訟代理人 陳建良律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107 年8 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰零伍萬陸仟陸佰叁拾肆元，及自民國一百零四年十一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十三，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；該條規定，於有訴訟代理人時不適用之；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第
170 條、第173 條、第175 條、第176 條分別定有明文。查原告起訴時，原告公司法定代理人原為林美香，惟嗣於本案訴訟中，法定代理人業經變更為蔡美霞，有原告提出之有限公司變更登記表1 份在卷可憑（見本院卷三第6 頁）。而原告法定代理人變更，並不影響人格之同一性，且原告法定代理人蔡美霞業已具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第4 頁），應予准許。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條定有明文。查本件原告起訴時原依兩造契約約定為請求權基礎，嗣於本院審理中，另追加民法第511 條規定作為請求權基礎。而原告上開追加請求權基礎，不須另行蒐集新訴訟資料，得認為不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，並為被告所不爭執而為本案言詞辯論，揭諸前開法律規定，原告此部分訴之追加，應予准許，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：原告於民國103 年7 月16日向被告標得「后里國小通學步道
工程」（下稱系爭工程），決標金額為新臺幣（下同）5,988,000 元，兩造於同年月21日簽定臺中市后里區后里國民小學工程採購契約書、標單總表及詳細價目表（下稱系爭契約）。
原告依系爭契約於103 年8 月2 日進場後，發現施工圖與現
況存有差異及需變更設計等因素，經兩造於103 年12月3 日簽定系爭工程之第一次變更設計工程採購契約書，變更後預算金額為6,651,138 元，履約期限為復工後82日曆天，並修訂標單總表及詳細價目表，原告並於103 年12月1 日復工。
然就施工項目第四項次雜項工程第6 點之花台、圍牆及鋪面打除清運（含廢棄土方證明），雖第一次變更設計時有將此工項之數量由原契約之58立方米，變更為239 立方米。惟經原告實際施作，發現實際數量仍超出239 立方米之契約數量。因超出之部分，剩餘土方之處理涉有公共安全、環境衛生等問題，依臺中市營建剩餘土石方管理自治條例第17條及系爭契約施工注意事項第8 條約定，原告就超出部分既無法依原送經被告核定之剩餘土石方計劃書處理，依法亦不得自行違規棄置，是原告要求就此部分辦理變更設計（即第二次變更設計），兩造復於104 年1 月20日召開施工協調會，就系爭工程內停車場上「餘土石方」，被告同意採變更設計方式辦理，並於104 年1 月24日辦理停工，當天並有實地測量剩餘土方數量為350 立方米。
詎被告未循契約之規定，辦理第二次變更設計，逕自以剩餘
土方均為有價土，改以營建剩餘土石方折價方式處理，而改變原契約剩餘土方之處理方式。且就104 年1 月20日下午2點之施工協調會上合意之「辦理變更設計」之停工原因並未消滅時，任訴外人弘城公司超挖現場準備要回填之土方，影響要徑之施工，至今亦沒有載回現場，則被告單方指示原告應自104 年2 月16日復工，於法不合。況被告於104 年2 月13日發文，要求原告於收文當日即104 年2 月16日（即除夕
6 天連假之前2 日），立即開工並計算工期，此種年節前之臨時通知，顯係以損害原告為目的，依民法第148 條，亦不發生復工之效果。從而被告據此主張可歸責於原告之事由，遽於104 年5 月12日發函終止契約，於法不合，不生終止之效力。
而查系爭工程前後共因可歸責於被告之理由，變更設計而停
工2 次，第一次變更設計停工期間為117 日（即103 年8 月
5 日至103 年12月1 日），第二次變更設計停工期間為108日（即103 年1 月24日停工至104 年9 月25日原告終止契約日），前後累計停工期間計235 日，已逾6 個月。且原告自
104 年2 月16日起至104 年3 月28日，多次發函要求被告辦理變更設計並處理超挖土方等事，被告仍怠於為之，故原告自得依系爭契約第21條第10項、第12項約定，於104 年9 月25日函知被告終止契約。
兩造間系爭工程既因可歸責於被告之原因，經原告合法終止
，原告自得依兩造間承攬契約關係，請求被告給付下列金額：
㈠工程費用3,434,445 元：即已完成工作2,126,644 元、部
分施作工作94,287元、已進場尚未施作材料565,592 元、未進場但已備材料62,739元、通透圍籬工程費用585,183元，共計3,434,445 元。
㈡履約保證金299,400 元：系爭契約既因可歸責於被告之事
由而終止，原告得依系爭契約第14條第2 項約定請求被告返還履約保證金。
㈢其他：
⒈依工程費用3,434,445 元，按比例計算之勞工安全衛生
費37,779元（計算式：3,434,445 ×1.1 ％＝37,779，元以下四捨五入，下同）、工程品管費34,334元（計算式：3,434,445 ×1 ％＝34,334）、營業稅171,722 元（計算式：3,434,445 ×5 ％＝171,722 ）。
⒉以第一次變更設計金額，按比例計算之包商利潤399,89
9 元、營造綜合保險費63,256元。並聲明：被告應給付原告6,276,818 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
貳、被告則答辯以：系爭工程所以於104 年1 月24日停工，乃原告於104 年1 月
13日之施工協調會中提出停車場預定地上所堆置土方影響施工進度。而系爭堆置停車場預定地之土方，並非依約應由原告負責清運至棄土場之「花台、圍牆及鋪面磚打除清運」工作所生「廢棄建材」，而為「校內既有土方」，原告所承攬者既僅為「校內運方」，並無應由原告負責清運之約定。然因原契約中原無「營建剩餘土石方折價」（將土石方作價出售承包商抵充承攬報酬）一項，但以變更設計方式增加此一工項，以將停車場預定地上超逾設計高程之土方移除。因事關原告權利義務關係變動（增加工作、減少報酬），設計變更後自應與原告進行議約，始得完成變更設計暨契約變更。
但原告早在被告電話通知議約時，即明白表示不願議約，被告為求慎重，並緊急以書面通知原告議約，惟原告果未於
104 年2 月3 日與被告進行議約。被告不得已，乃就停車場預定地上超逾設計高程之土方，出售訴外人弘城公司，並由訴外人弘城公司於104 年2 月13日時移除完畢，而於同日通知原告原停工理由（停車場預定地上土方影響施工進行）已消失之事實，請原告於104 年2 月16日進場施工並申報復工。
查系爭工程原約定履約期限自104 年8 月2 日起至同年10月
31日止共91日，因第一次變更設計時展延工期10個日曆天，履約期限為復工之日起82日曆天完工。原告於103 年12月1日復工，施工54日後，為清理停車場預定地上土方而進行第二次變更設計作業，故於104 年1 月24日再次停工，所餘工期為28日。嗣被告於104 年2 月13日書面通知原告停車場土方已處理完畢，原停工理由已消失，請原告於104 年2 月16日進場施作，並向監造單位申報復工開始計算工期。原告原應即依通知進場施工，並應於104 年3 月15日前完工。但原告屢經被告及監造人催告自104 年2 月16日起復工，卻拒絕復工，屬未依契約規定履約，且自接獲書面通知次日起10日內仍未改正，為無正當理由而不履行契約，至104 年5 月12日止，延誤履約期限達58日之久，自同係因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大。故被告依兩造工程採購契約約定，以原告有工程採購契約第21條第1 項第8 款、第
5 款及第11款等事由，終止兩造間之工程採購契約，並於同日送達原告，自屬有理由，兩造間之工程採購契約即為終止。
本件既係因可歸責於原告之事由而終止契約，依系爭契約第
21條第4 項約定，被告僅需對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/ 工程司辦理結算，而不負責任何損害或損失。對於原告所未完成之工作，縱有訂購材料甚至已將材料運至工地之情形，被告對於原告就未完成工作所支付費用（如訂購材料定金、價金等），亦不負給付任何費用之義務。是就原告得請求之金額，回應如下：
㈠就已完成工作2,126,644 元部分，同意支付。
㈡就部分施作工作94,287元、已進場尚未施作材料565,592
元、未進場但已備材料62,739元部分，因被告不負損害賠償責任，原告請求無理由。
㈢就通透圍籬工程費用部分：原告施作系爭工程「南側工區
擋土牆」（下稱南側擋土牆）及「東側工區擋土牆」（下稱東側擋土牆），未依第一次變更設計圖說要求，於施作鋼筋混凝土之擋土牆前於底土上鋪設15公分厚碎石級配夯實。而被告對於南側擋土牆部分，並不妨礙安全及使用需求，同意僅減除碎石級配部分價金收受；然東側擋土牆變更設計後高度為50、70、90公分不等，且均單側承受回填土壓力，上方並加裝「造型音符＋通透方管」，減少碎石級配層施作，顯然增加不均勻沈陷及倒塌風險，不符安全及使用需求，被告於終止契約後，已實際拆除重做，是原告就東側擋土牆相關基礎挖土方、模板加工及組立、鋼筋彎紮及組立等工作，自不得請求。則原告就此部分，僅得請求315,033 元。
㈣履約保證金性質應為懲罰性違約金，本件既因可歸責於原告之事由而終止，原告應不得請求發還。
㈤綜上，就原告已完成工作，結算後應計價之金額為2,441,
677 元（計算式：2,126,644 ＋315,033 ＝2,441,677 ）。至原告另請求勞工安全衛生費、工程品管費、包商利潤、營造綜合保險費及營業稅，應依原告得請求之前開金額按比例計價。
本件係因可歸責原告事由終止契約，被告亦得以下列事由請求原告賠償：
㈠被告就原告於終止契約時所未完成工作，另行公開招標，
已於105 年1 月5 日以總價金465 萬元決標，由訴外人民祥營造有限公司得標完工。上開決標金額，加計終止契約後應計價金額2,441,677 元後為7,091,677 元，較原契約價金6,651,138 元超出440,539 元，顯為被告因終止契約後為完成原契約所約定工作而增加支出之費用，為終止契約所受損害，依系爭契約第21條第4 項約定，應由原告賠償。
㈡逾期違約金：系爭工程於第一次變更設計後價金總額為6,
651,138 元，每逾期1 日違約金數額為6,651 元。原告自
104 年2 月16日被告通知復工日起，原應於復工後28日內完工，嗣因配合被告校慶停工展延工期1 日、因配合現地調整施作展延工期2 日，應於104 年3 月19日竣工，應自
104 年3 月20日起計算逾期違約金，算至104 年5 月11日終止契約前一日止共計逾期53日，應扣逾期違約金352,50
3 元（計算式：6,651 ×53＝352,503 ）。㈢東側擋土牆拆除費用：依前所述，原告施作之東側擋土牆
不符圖說設計，被告依約得要求原告拆除重做，原告拒絕拆除，依系爭契約第15條第11項第1 款約定，被告自得請求原告賠償拆除所需費用93,660元。
㈣移植及假植植栽枯死喬木暨灌木損害：因原告疏於注意，
以致於104 年5 月12日止，所移植之山櫻花枯死5 株、假植之山櫻花枯死13株、移植之垂榕枯死3 株、假植之垂榕枯死2 株、假植之桂花枯死2 株，應依民法第495 條第1項規定，對被告負損害賠償責任。而系爭移植喬木、灌木均為被告校園內原有樹木，生長多年，其價值並不得以購買樹苗之價格計算，參照臺中市政府所公布「臺中市行道樹賠償標準表」之規定，就枯死之山櫻花請求原告每株賠償2,500 元，共賠償18株，計45,000元，就枯死之垂榕及桂花（與垂榕樹種相近）請求原告每株賠償2,400 元（灌木按公告之基本單價3 倍計算），共賠償7 株，計16,800元。
㈤建材搬運費用：原告於系爭工程契約終止後，經被告多次
催告，仍拒絕將散置校園內及校外道路旁之路緣石、平板磚等已進場材料搬離。被告僅得自行僱工將上開材料搬移集中校園中較少使用之空間，支出必要費用7,088 元，顯為原告遲延不搬離材料所受之損害，依民法第231 條第1項規定，自得請求原告賠償。
㈥甲種圍籬施作費用：原告依約應裝設安全圍籬400 公尺，
依其所自承，僅裝設169.2 公尺，就其餘230.8 公尺數量之安全圍籬顯然不曾施作。被告為維護安全而施作甲種圍籬，因此所生費用86,000元，依民法第231 條第1 項規定，得請求原告賠償。
㈦扣除保固金：系爭契約係經終止而非解除，原告就已完成
之工作仍請求被告給付價金，自仍負原契約所定繳付保固金73,250元之義務。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡若受不利判決，請准供擔保免為假執行。
叁、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷三第17頁至第18頁、卷四第101 頁正反面）：
兩造不爭執事項:
㈠原告於103 年7 月16日向被告標得系爭工程，決標金額為
5,988,000 元，兩造於同年月21日簽定系爭契約（見本院卷一第37頁至82頁、191 頁至第197 頁反面）。
㈡兩造於103 年12月3 日簽定系爭工程之第一次變更設計工
程採購契約書，變更後預算金額為6,651,138 元，履約期限為復工後82日曆天，並修訂標單總表及詳細價目表，原告之復工日期為103 年12月1 日（見本院卷一第224 頁至第233 頁）。
㈢被告同意系爭工程自103 年8 月19日起至變更設計內容核
定前停工，即第一次停工日期為103 年8 月19日起至103年11月30日止（見本院卷一第222 頁）。
㈣兩造於104 年1 月20日召開施工協調會，就系爭工程內停
車場上「餘土石方」，被告同意採變更設計方式辦理，並於104 年1 月24日辦理停工（見本院卷一第98頁）。
㈤被告於104 年2 月13日以后小總字第1040000831號函通知
原告，因「有價剩餘土方」已另案處理完畢，系爭工程停工理由已滅失，原告應於104 年2 月16日進場施作系爭工程（見本院卷一第108 頁）。
㈥原告於104 年2 月16日以新（建）字第0000000A31號函回
復被告，因系爭工程第二次變更設計尚未完成，工區內停車場上土石應按規定清運至土資場，被告擅自進入工區載運該土石，超挖部分餘土致無土回填綠帶區，故無法配合復工施作（見本院卷一第108 頁至第111 頁）。㈦被告於104 年5 月12日以后小總字第1040002027號函通知
原告，因原告無正當理由不復工進場施作，依系爭契約第21條第1 項第1 款第5 目約定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、第8 目「無正當理由而不履行契約」、第11目「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」，終止系爭工程契約（見本院卷一第129 頁至第134 頁）。
㈧原告於104 年9 月25日以新（建）字第0000000A79號函通
知被告，以系爭契約第21條第10項、第12項約定，因可歸責於機關之事由通知廠商停工累計逾6 個月、履行契約需機關之行為，機關不為該行為等事由，通知被告終止系爭契約（見本院卷一第136 頁正反面）。
㈨系爭工程金額分如下述計價：
⒈原告已完成工作以2,126,644 元計之（數量、計價細目
如被告106 年6 月4 日民事辯論意旨狀附表一所列），被告同意支付。
⒉原告部分施作工作以94,287元計之（數量、計價細目如被告106 年6 月5 日民事陳報狀更正附表二所列）。
⒊原告已進場施作未施作材料以565,592 元計之（數量、
計價細目如被告106 年6 月4 日民事辯論意旨狀附表三所列）。
⒋原告未進場但已備材料以62,739元計之（數量、計價細
目如被告106 年6 月4 日民事辯論意旨狀附表四所列，惟加總金額應更正為62,739元）。
⒌通透圍籬工程部分：
①如被告抗辯應扣除東側擋土牆工程為有理由，此部分
工程總價以315,033 元計之（數量、計價細目如被告
106 年6 月4 日民事辯論意旨狀附表五所列），被告同意支付。
②如被告抗辯應扣除東側擋土牆工程為無理由，此部分
工程總價以585,183 元計之（數量、計價細目如被告
106 年6 月4 日民事辯論意旨狀附表六所列）。㈩卷內兩造各自提出書狀內容形式上均屬真正。
爭執事項：
㈠被告於104 年5 月12日依系爭契約第21條第1 款第8 目、
第5 目及第11目之規定，終止契約，有無理由？⒈104 年1 月20日同意於同年月24日停工之原因為何？⒉系爭工區停車場上土石之處理，是否需為第二次契約變
更，以符合系爭契約第9 條第23款約定及臺中市營建剩餘土石方管理自治條例第17條規定？系爭餘土為兩造何方所有？⒊被告通知原告應自104 年2 月16日復工有無理由？㈡如被告終止契約無理由，是否生民法第511 條任意終止之
效力？原告於104 年9 月25日再依系爭契約第21條第10款及第12款之規定，終止契約，有無理由？㈢原告請求被告給付各項金額，有無理由？被告主張扣除工
程款，有無理由？
肆、本院得心證之理由：被告於104 年5 月12日依系爭契約第21條第1 款第8 目、第
5 目及第11目之規定，終止契約，有無理由？㈠查原告主張系爭工程於103 年8 月2 日預定開工，然因原
告提出相關工程疑義，決議於7 月29日辦理現勘及協調會，並於103 年7 月29日現勘時確認「工地高程依本案放樣為基準」。嗣兩造於103 年8 月1 日會勘結果，會勘紀錄記載：「……會勘內容：……㈥因校方興建校舍之開挖土方堆至本工區內，現地高程與設計階段時落差甚大，故擋土牆尺寸需依現地調整。……結論：……㈢有關會勘內容第㈥至㈧點，以變更設計方式辦理。」等情，有監造單位吉野工程顧問有限公司（下稱吉野公司）103 年7 月25日吉野字第103004002 號函附之103 年7 月24日施工前協調會會議紀錄、103 年7 月29日施工協調會會議紀錄、
103 年8 月1 日會勘紀錄各1 份在卷可參（見本院卷一第83頁至第85頁、第88頁、第89頁），且為被告所不爭執（見本院卷一第141 頁至第142 頁被告答辯狀㈠），堪認為真實。
㈡再兩造會勘之後，經吉野公司提出第一次變更設計圖，而
以103 年8 月22日吉野字第000000000 號發函兩造，內文為：「主旨：檢送○○里區○里○○○○○道工程』案施工圖釋疑說明及變更設計建議方案書圖。」、「說明：……經查原契約現有構造物打除清運（含廢棄土方證明）數量與現況不符，另配合原設計校園圍牆退縮設置擋土牆設施，……，建議配合擋土牆施作與綠帶範圍打除該部分混凝土結構，追加打除清運數量與價金，並酌減原設計級配底層數量。……承上開說明，建議貴校同意辦理變更設計予以追加上開相關工項與數量，……。」（見本院卷一第93頁至第94頁）。佐以證人即吉野公司負責人王偉哲證稱：系爭工程有價土方是先工區內近運，所以有編列近運款項，近運不成才外運。當初工程設計時被告尚未施作校舍，但設計後距離發包經過2 年，被告校舍興建後，整個工地周邊有部分地形改變，設計當時高度沒有那麼高，發包時土方有變高，包含停車場上方之土方。系爭工程第一次變更設計時，有將停車場上方的土石納入考量，並依契約約定，編列近運的工項搬移處理，但土方搬運後還有餘土，所以才開104 年1 月20日協調會等語（見本院卷二第57頁反面至第60頁反面、第61頁反面）。證人即吉野公司員工黃譯銜亦證稱：多餘的土石方依照契約，要校區近運到被告指定地點堆置。本件無法運到校區其他地方堆置，是因為原告表示不在契約項目內，沒辦法，原告也口頭說過怕近運會造成地面磚損壞等語（見本院卷二第75頁、第76頁正反面、第77頁反面）。再系爭契約所稱工區內土方是指校內既有土方，且得於系爭工程回填使用之土方，至系爭餘土石方非屬原契約所編定工區內近運工項，為兩造所主張在卷（見本院卷二第50頁、卷四第100 頁反面）。據上，堪認兩造及吉野公司於103 年8 月1 日會勘後，進行第一次變更設計，並將系爭工區內停車場上方之餘土石方編列近運工項。然經以變更設計之工區內近運方式處理後，仍有系爭餘土石方，因此部分非屬原告依原契約或第1 次變更設計後所列工區內近運工項之範圍，三方始於
104 年1 月20日再行協調處理系爭餘土石方清運事宜。㈢而觀104 年1 月20日施工協調會會議紀錄：「伍、討論事
項紀錄：⒈原契約校內土方搬運後，仍有餘土，影響停車場施作。⒉有關停車場餘土石方，校方決議採變更設計方式辦理。⒊經三方現勘後，決議於104 年1 月24日辦理停工。」（見本院卷一第98頁），吉野公司並以104 年1 月21日吉野字第103004048 號函檢送系爭工程第二次變更設計圖以計算變更土方數量（見本院卷一第99頁至第100 頁），足見三方於104 年1 月20日協調會議結果，因系爭餘土石方堆置影響工程施作，故再以變更設計方式處理系爭餘土石方清運事宜，並於104 年1 月24日辦理停工（見不爭執事項㈣）。則兩造辦理停工，目的顯係為解決停車場土方影響施工事宜，僅因系爭餘土石方非屬原告依原契約或第1 次變更設計後所列工區內近運工項之範圍，業如前述，而僅能以變更設計方式處理。
㈣嗣被告即以104 年2 月2 日后小總字第1040000591號函知
原告以：「主旨：貴公司承攬○○里區○里○○○○○道工程』第二次變更設計有關營建剩餘土方折價部分請於10
4 年2 月3 日下午14：00假本校廣德樓二樓會議室出席議價會議（業已電話先行知會），請查照。說明：一、依據本工程採購契約第20條第1 項規定辦理。二、營建剩餘土石方折價優先洽貴公司議價，檢附空白標單及授權委託書，另先以電子檔寄達。」（見本院卷一第102 頁），後附之標單則載：「營建剩餘土石方折價」、「數量：576 」（見本院卷一第103 頁），惟原告當日未到場議價，為原告所自承。繼被告即於104 年2 月3 日，與訴外人弘城公司議定清運系爭餘土石方（見本院卷二第8 頁至第12頁），而將系爭餘土石方清運完畢。據此，堪認系爭工程雖因兩造議價不成，未為第2 次變更設計，然被告已以另行發包方式處理系爭餘土石方清運事宜，至此已無「餘土影響停車場施作」之情形存在，原告自得繼續施工。此由證人王偉哲證稱：104 年1 月20日停工理由已經消滅。停工理由是為了辦理變更設計，變更設計是為了土方的事，但土方問題消滅後就無停工必要等語（見本院卷二第73頁反面至第74頁），即可得證。原告仍執詞主張未經變更設計前不得復工云云，難認有理由。
㈤原告雖復主張系爭餘土石方係系爭工區內產生，依系爭契
約約定，需由原告清運，被告擅自委託他人運送，違反系爭契約第9 條第23款約定及臺中市營建剩餘土石方管理自治條例相關規定。再被告通知原告議價程序未符合系爭契約第20條約定程序，且工程進行中未經原告同意，本不得由他人進入工地，訴外人弘城公司更有超挖情事，未釐清權責之前，原告拒絕復工，自屬有據等語。然查：
⒈系爭餘土石方非屬系爭契約原訂及第1 次變更設計編列
範圍，有如前述，則原告執詞主張被告應依系爭契約施工注意事項8 、系爭契約第9 條第23款、第20條約定程序處理，系爭餘土石方應由原告清運等詞，難認可採。
此由證人王偉哲證稱：原告使用的工項只有工區內運方的工項，若可以賣錢，營建土是屬於被告所有。有價土方可以賣錢，被告可以新增工項賣給原告，若議價不成，可以找別的廠商等語（見本院卷二第57頁反面至第60頁反面、第61頁反面）；證人黃譯銜亦證述：多餘的土方廠商不能外運，外運的東西是廢棄物等語（見本院卷二第75頁、第76頁正反面、第77頁反面），即可證系爭餘土石方非屬兩造約定應由原告清運之範疇。則被告因與原告議價不成，另行發包其他廠商，即難認有違兩造契約約定，不因系爭餘土石方來源而有所差異。至原告主張被告委由訴外人弘城公司清運系爭餘土石方，有違臺中市營建剩餘土石方管理自治條例規定等行政規定乙節，核屬被告身為公家單位應適用之公法規範，無論原告所指是否屬實，均無礙於本案有關兩造間私法契約之認定，僅此敘明。
⒉原告另主張被告未會同其即進入工地等語，然此尚無礙
於原告得否復工之認定。且依證人王偉哲證稱：「（問：依系爭工程契約約定或一般工程慣例，於契約履行期間，業主是否不能搬移工區內之任何物品？）我不記得有這樣的規定。」（見本院卷二第59頁反面），則原告主張被告未經其同意不得進入工區云云，亦難認有據。
⒊原告雖以104 年2 月16日新（建）字第0000000A31號函
知被告以：「說明：……五、就貴我雙方契約營建土石方依據契約是需要運至土資場，……，唯停車場營建土石方貴校主張需自行處理，本公司也配合貴校採變更設計方式辦理，但變更設計未完成前該營建土石方仍屬本公司產權，貴校不察現場部分餘土尚需回填，任由貴校委外之挖土機廠商及板車載運，除已超挖載運致復工後無土回填綠帶區，故請貴校通知委外之廠商將超挖之土石方運回停車場堆置，……。」等語（見本院卷一第11
0 頁、不爭執事項㈥），復於104 年2 月26日、3 月3日數次發函被告，重申於第二次變更設計完成核定程序及超挖之營建土方運回工區堆置前，無法配合復工之意旨（見本院卷一第112 頁至第119 頁函文），並提出10
4 年3 月28日新（建）字第0000000A50號函暨所附照片，主張訴外人弘城公司超挖工區土石方（見本院卷二第
259 頁至第262 頁反面），且被告嗣另購土回填等語（見本院卷二第263 頁至第264 頁照片），然為被告所否認。而查：
①觀原告所提出之現場照片，尚不足佐證被告確有超挖
致工區內無土回填之情事。且以證人黃譯銜證稱：系爭工程沒有挖方大於填方的情形，因為結算之後，校園近運還有剩，還沒有用完等語（見本院卷二第74頁反面），則原告主張訴外人弘城公司有超挖土方情事，是否為真，已屬有疑。
②再者，吉野公司另於104 年3 月5 日以吉野字第1030
04054 號函以：「一、經查104 年02月16日迄今，貴公司主張因本案停車場剩餘土石方處理未完善無法復工乙事，就貴公司聲明部分僅為停車廠區域，依本工程契約無影響施作之工程項目，尚有南側人行步道及東側人行步道之鋪面工程、通透圍籬工程及植栽工程等工項，惠請貴公司儘速進場施作，以符契約精神。
……。」等語（見本院卷一第298 頁）。復以104 年
3 月31日吉野字第103004065 號函稱：「……三、有關南側及東側回填所需土方，並不影響復工，應視實際施作情形後計算後，直接透過工地會勘處理。」等語（見本院卷一第286 頁），而明確指稱無論停車場區域土方有無爭議，均不影響原告復工。佐以證人王偉哲證稱：回填工項是在要徑上，但是可以分區進行，就算停車場沒辦法做，還有其他的工區可以做等語（見本院卷二第73頁反面至第74頁），足見原告執詞主張因超挖土方、現場狀況尚需釐清無法復工云云，尚屬無據。
㈥而查被告於104 年2 月13日以后小總字第1040000831號函
通知原告，因「有價剩餘土方」已另案處理完畢，系爭工程停工理由已滅失，原告應於104 年2 月16日進場施作系爭工程（見不爭執事項㈤）。繼吉野公司另於104 年2 月26日以吉野字第103004050 號函通知原告以：「說明：一、……第二次變更設計業經校方通知議價不成之結果……。二、承上，校方業於104 年02月13日后小總字第1040000834號函及當面口頭通知，依契約停工理由已消失，請貴公司於104 年02月16日起進場施作，並開始計算工期，惠請盡速申報復工，……。」等語（見本院卷一第282 頁），並繼於104 年3 月5 日以吉野字第103004052 、103004
053 號函以：「說明：……二、經查上開案經臺中市后里國小多次通知及說明，第二次變更設計並無貴公司所提無法復工之情事，請貴公司進場進行工程施作。三、承上，有關貴公司所提土石方部分，係第二次變更設計之事由，為屬臺中市后里國小因新建校舍多餘土石方，經臺中市后里國小認為具有價值者，並函文通知貴公司出席議價不成，是以另案辦理；貴公司已明確獲知該影響工程施作之土石方已獲處理，工地現場已無施工阻礙，是以並無影響工程施作之實質因素。……」等語（見本院卷一第283 頁、第297 頁），並於104 年3 月11日、3 月13日、3 月31日、5 月4 日多次函催原告復工履約等情（見本院卷一第28
5 頁至第287 頁）。而原告主張不能復工之理由，均屬無據，詳如前述。從而，被告通知原告應自104 年2 月16日復工，並陸續於104 年2 月26日、3 月11日、3 月13日、
3 月21日、3 月24日多次以書面函催原告復工並依原契約規定執行（見本院卷一第273 頁至第281 頁、第126 頁），即屬有理由。至原告稱104 年2 月16日為除夕6 天連假之前2 日，被告通知於斯時開工並計算工期，係以損害原告為目的，依民法第148 條規定不生復工效果云云。然被告通知原告復工，本屬依契約權利之正當行使，原告所述，尚非可採。
㈦又原告另主張就系爭氣約項次壹、四、6 「花台圍牆及舖
面磚打除清運（即外運至合法土資場）之實作數量，已逾第一次變更設計所定數量30％，是依系爭契約第3 條第2項第2 目之約定，亦應變更契約等語。然查兩造於104 年
1 月20日停工事由既係為排除停車場多餘土方，系爭餘土石方排除後，原告自即得繼續施工，至系爭工程是否另有需變更設計之項目，尚與本件無涉。
㈧綜上所述，被告以停工原因已消滅，通知原告於104 年2
月16日復工，應屬有據。然原告遲未復工，則被告於104年5 月12日以后小總字第1040002027號函，依系爭契約第21條第1 款第5 目、第8 目及第11目之規定，終止契約（見不爭執事項㈦），自屬有理由，兩造契約應自斯時起終止。
原告請求被告給付各項金額，有無理由：
㈠系爭工程已完成工項部分：系爭工程原告已施作完成工項
部分，兩造同意以2,126,644 元計價，且被告同意支付（見不爭執事項㈨之⒈）。則原告請求被告給付已完成工項2,126,644 元，自屬有據，應予准許。
㈡系爭工程部分完成工項部分：按民法第490 條第1 項規定
：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」又承攬契約終止以前已完成之工作，與其餘未完成之工作，茍無不可分之關係，自非終止效力所及，承攬人基於承攬之法律關係請求給付報酬，當非法所不許（最高法院74年台上字第1769號判決要旨參照）。被告雖抗辯稱原告部分完成工項不得請求報酬，此為對原告之違約懲罰等語（見本院卷四第
101 頁），然所述尚乏法律依據。且依被告自承未將原告完成工項拆除，而係以為基礎繼續施作（見本院卷四第10
1 頁），佐以就系爭工程部分完成工項得以計算、計價，足認與其餘未完成工項，屬可分之關係。則於兩造契約終止後，原告自仍得基於承攬之法律關係，請求此部分報酬。而查系爭工程部分施作完成工項部分以94,287元計價，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨之⒉）。則原告請求被告給付此部分完成工項94,287元，當亦有據，而應准許。
㈢原告已進場但未施作材料、未進場但已備材料部分：原告
已進場施作未施作材料以565,592 元計之、未進場但已備材料以62,739元計之，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨之⒊、⒋）。然原告主張依系爭契約第21條第3 款約定，被告仍應給付原告此部分材料款項，則為被告所否認，辯稱依系爭契約第21條第1 款約定，被告得不補償原告所生之損失等語。而查：
⒈原告備妥但未施作之材料，既尚未施作，自無從依民法
第490 條第1 項、第505 條第1 項之規定請求承攬報酬。再被告依系爭契約第21條第1 款第8 目、第5 目及第11目終止契約為有理由，業經本院認定如上，而依系爭契約第21條第1 款約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所受之損失……」等語（見本院卷一第170 頁），則被告抗辯依約無需補償原告備妥材料所生之損失等語，應屬可採。
⒉至系爭契約第21條第3 款約定：「廠商因第1 款情形接
獲機關終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用，對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/ 工程司辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機關協助辦理。廠商並應負責維護工程至機關接管為止，如有損壞或短缺概由廠商負責。
機具設備器材至機關不再需用時，機關得通知廠商限期拆走，如廠商逾限未照辦，機關得將之予以變賣並遷出工地，將變賣所得扣除一切必須費用及賠償金額後退還廠商，而不負責任何損害或損失。」等語（見本院卷一第170 頁），亦僅表明應就「已施作完成」之工作項目及數量辦理結算，未約明關於廠商進場未施作及未進場但已備妥之「材料」亦應結算等事宜，則原告主張依該款約定得請求被告支付材料費用，自屬無據。
㈣通透圍籬工程部分：
⒈被告主張系爭工程第一次變更設計後，約定兩側擋土牆
底土夯實後需再鋪設15公分厚之碎石級配層夯實，再於其上施作鋼筋混凝土構造之擋土牆，因此增加原未編列之「原土回填夯實」與「基礎碎石級配層」工項與費用，然嗣原告施作時仍未於底土鋪設15公分厚碎石級配等情，為原告所不爭執（見本院卷四第100 頁反面）。然被告抗辯原告因之不得請求東側擋土牆之費用，則為原告所否認，辯稱係經被告同意始未鋪設級配層等語。是此部分之爭點即為，原告未鋪設東側擋土牆級配層，是否係經被告同意而為？⒉經查：
①原告主張曾發函告知被告及吉野公司擋土牆不施作級
配層，經吉野公司建議被告同意後減價收受，三方並於104 年1 月20日施工協調會議中，議定將擋土牆之級配層費用挪用作為停車場漏編之級配層費用等節，係以三方往來函文等件為據（見本院卷二第173 頁至第181 頁、本院卷四第60頁至第64頁、第71頁至第75頁、第76頁）。然依原告陳稱：南側擋土牆是在103年12月1 日施作，東側擋土牆是在南側擋土牆施作後的1 個半月施作的。前開發函時南側擋土牆已經施作完成，東側開始施作，不爭執吉野公司建議被告減價收受，是針對南側擋土牆等語（見本院卷四第99頁正反面），顯見前開函文發函之時，原告就南側擋土牆早已施作完成，至東側擋土牆則仍在施作階段。此與證人即被告當時總務主任曾哲仁證稱：就我所知，當初南側擋土牆也沒有施作級配，但廠商已經施作完成，後來經由監造及校方通知廠商協調之後，逕行減價收受等語（見本院卷四第98頁），亦屬相符。從而，堪認被告抗辯稱係因原告就南側擋土牆業已施作完成，且認南側擋土牆未施作級配層尚無違安全，遂依吉野公司建議，同意就南側擋土牆減價收受，前開函文均係針對「南側擋土牆」施工、復工、放樣及級配層之往來意見，並未提及東側擋土牆亦得不施作級配層等情，應屬實在，而可採信。至原告雖稱因南側、東側擋土牆設計相同，被告既同意南側擋土牆無需施作級配，同理自可證東側擋土牆亦無需施作級配等語。
然查被告係因南側擋土牆業已施作完成，且無安全疑慮，始同意減價收受，有如前述，原告自不得以此逕自推論被告即同意東側擋土牆亦無施作級配層之必要，原告此部分主張難認可採。
②原告另主張證人曾哲仁及吉野公司於放樣工程、鋼筋
工程及混凝土澆置工程等檢驗停留點查驗時，已可看出原告未施作級配層，然均未要求原告停止並重新施作（見本院卷二第104 頁以下書狀），足證被告及監造單位早已同意原告無庸施作級配層等語，並提出10
3 年12月6 日系爭工程第1 次會勘會議記錄（見本院卷二第168 頁）、103 年12月9 日、12日、15日現場照片（見本院卷二第169 頁至第171 頁）等為證。然觀103 年12月6 日系爭工程第1 次會勘會議記錄之會議內容所載：「一、新校門以西工程範圍內，原圍牆基地及鋪面下混凝土基礎經監造單位確認必須打除運棄以進行緣石及鋪面工程。依此，校方原則同意承商繼續施作，……。」等語（見本院卷二第168 頁），未見有何被告同意原告不施作東側擋土牆級配層之語意。又原告係於103 年12月1 日施作南側擋土牆，並於104 年1 月中旬始施作東側擋土牆，有如前述，則原告所提前開現場照片自仍屬南側擋土牆施工照片，無從佐證被告知悉且同意東側擋土牆得不施作級配層。
③原告復主張東側擋土牆施作時業經監造單位查驗合格
，並提出現場照片為證（見本院卷二第47頁）。然觀前開照片抽驗項目為鋼筋抽驗，已難遽此認定當日亦有確認級配層施作事宜。此由照片中之檢驗人員即證人黃譯銜證稱：南側、東側擋土牆下方還要舖一層級配，根據工程圖說有寫，這一層原告沒有舖。一開始監工時沒有發現，是要做停車場時才發現，伊等就請原告按圖施作，但原告沒有拆除重作等語（見本院卷二第77頁），即可證證人黃譯銜於抽驗當時，並未發現原告未施作級配層之情形。對照證人曾哲仁證稱：
原告在施作擋土牆時，我打電話通知監造單位，他們即將灌漿，但沒有施作級配層，監造通知原告暫停灌漿，但是原告還是灌漿，沒有等監造到場，事前學校均無接到廠商電話通知不施作級配層。灌漿當天伊在現場，原告訴訟代理人黃耕新也在場，伊就直接跟原告人員表示沒有級配層，要等監造來。因為已經有南側擋土牆未依圖施作的前例，當原告在施作東側擋土牆時，學校就特別注意級配的部分，所以廠商未依圖施作，被告就通知廠商要拆除等語（見本院卷四第96頁、第97頁反面至第98頁），更徵被告並無明示或默示同意原告不施作東側擋土牆級配層之情事。至原告訴訟代理人黃耕新雖當庭否認證人曾哲仁前開所述。
然審酌證人曾哲仁於本院審理程序時，係經本院告以證人義務及偽證罪之處罰後，當庭具結證述，衡情於負擔偽證罪之心理壓力下，應當為真實之陳述，而可採信。原告空言否認其所證為真，尚非有據。
④原告雖又主張104 年1 月20日開會時，經三方協議將
原擋土牆級配層費用挪為停車場AC鋪面之級配層費用等語。然依該日施工協調會議紀錄所載：「⒊停車場AC舖面原設計未編列碎石級配，考量現況原土品質無碎石級配情形，經討論評估後，為確保AC鋪面品質，決議增加碎石級配層，並於結算採實際數量辦理。」等語（見本院卷四第76頁），觀其文義並未提及原告所指挪用級配層施作預算之情節，而與被告抗辯稱該日僅協議停車場部分增加碎石級配層的施作，並於結算時，採實際數量辦理即實做實算計價等情相符，原告主張尚非可採。
⒊綜上所述，原告既未能舉證證明被告有明示或默示同意
不施作東側擋土牆碎石級配層之情形，則原告未按圖施作，且致被告於104 年11月30日尚需另行發包廠商拆除原告施作完成之東側擋土牆，有統一發票1 紙在卷可考（見本院卷一第333 頁），顯見原告施作完成之東側擋土牆，對被告亦無任何利益，原告自不得請求被告支付此部分工程款。至於原告主張東側擋土牆結構安全等語，無論是否為真，均無礙於原告未按圖施作之事實。從而，原告得請求之通透圍籬工程款項自應以315,033 元計之（見不爭執事項㈨之⒌、①）。
⒋至原告另主張兩造與監造公司106 年9 月1 日協調系爭
工程計價數量時，被告同意原告得就通透圍籬工程請款，並未主張要再扣除費用，嗣於訴訟中始主張，有違禁反言原則等語。惟查被告當日代表為證人曾哲仁（見本院卷三第185 頁協調會議紀錄參加人員），而其業已到庭具結證稱：當天只是同意依原告提出之金額、項目計價，但有無理由要法院認定，未同意不再追究原告未按圖施作擋土牆之責任等語（見本院卷四第96頁正反面），而否認曾同意原告請款。原告雖請求再次傳喚證人王偉哲以釐清當日證人曾哲仁有無同意乙節，惟本院審酌證人曾哲仁既未受被告委任處理本件訴訟事務，其所述亦不足拘束被告於訴訟上之主張，無論原告所述是否為真，均無再行傳喚其他證人釐清之必要，僅此敘明。㈤履約保證金：被告抗辯若因可歸責於原告之原因終止契約
，則依契約第14條第3 款規定：「㈢廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：……⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」（見本院卷一第55頁），系爭工程履約保證金無庸發還等節，為原告所不爭執（見本院卷三第24頁）。而本件係因可歸責於原告之原因經被告終止契約，有如前述，原告請求被告發還履約保證金，自無理由，應予駁回。
㈥勞工安全衛生費、工程品管費、包商利潤、營造綜合保險費及營業稅：
⒈查兩造均同意除營造綜合保險費外，其餘前開項目以原
告得請求之工程款按比例計算（見本院卷四第100 頁）。而原告得請求之工程款共計2,535,964 元（計算式：
已完成工項2,126,644 元＋部分完成工項94,287元＋通透圍籬工程315,033 元＝2,535,964 元），則原告得請求之勞工安全衛生費為27,836元（計算式：2,535,964×0.011 ＝27,896，元以下四捨五入，下同）、工程品管費為25,360元（計算式：2,535,964 ×0.01＝25,360）、包商利潤為177,517 元（計算式：2,535,964 ×0.07＝177,517 ）、營業稅為126,798 元（計算式：2,535,964 ×0.05＝126,798 ）。原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
⒉至營造綜合保險費部分，原告雖請求63,256元，然為被
告所否認。本院審酌此部分金額為原告承攬系爭工程時，即依工程總金額予以投保，而投保金額56,949元，為兩造所不爭執，則原告此部分得請求金額，應以56,949元計之，逾此部分請求，則無理由，應予駁回。
㈦綜上所述，原告得請求之金額為2,950,424 元（計算式：
工程款共計2,535,964 元＋勞工安全衛生費27,836元＋工程品管費25,360元＋包商利潤為177,517 元＋營業稅為126,798 元＋營造綜合保險費56,949元＝2,950,424 元）。
被告抗辯原告請求金額應扣除下列費用，有無理由：
㈠另行招標支出工程款部分：被告抗辯因契約終止，系爭工
程後續工程重新招標，由訴外人民祥營造有限公司於105年1 月5 日以總價465 萬元得標，致被告承受重新發包之差價損失，有被告提出之開標/ 決標紀錄、標單、契約等在卷可考（見本院卷二第13頁至第17頁）。查依系爭契約第21條第4 款約定：「契約經依第1 款約定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，……。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成，如扣除機關未完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」（見本院卷一第170 頁）。而查被告終止契約後，原告得向被告請求之工程款為2,535,964 元，已如前述，加計被告就後續工程另行招標之總價465 萬元，共計被告需支出工程款為7,185,964 元（計算式：2,535,964 ＋4,650,000 ＝7,185,96
4 ）。相較系爭工程原契約約定價金為6,651,138 元，被告增加支出之差額費用為534,826 元（計算式：7,185,96
4 －6,651,138 ＝534,826 ），當屬被告因契約終止所生之損害，而得向原告請求賠償。則被告請求原告賠償此部分差額440,539 元，未逾前開損害範圍，自應准許。
㈡逾期違約金部分：被告主張原告經通知復工而拒不復工，
至被告終止契約計算，得扣除逾期違約金，而原告亦表示若被告終止契約確有理由，則同意逾期違約金以被告主張之352,503 元計算（見本院卷三第22頁反面）。而查本件確係因原告遲延完工，可歸責於原告而經被告終止契約，有如前述，則被告主張扣除逾期違約金352,503 元，即有理由，應予准許。
㈢東區擋土牆拆除部分：原告未按圖施作東側擋土牆，業如
前述，則被告於104 年11月30日另行發包廠商拆除，支出費用93,660元（見本院卷一第333 頁統一發票），自屬其因原告違約所生之損失，被告主張扣除，為有理由，應予准許。
㈣移植及假植栽費用部分：被告主張原告就系爭工區內植物
移植後，至104 年5 月12日止，山櫻花枯死5 株、假植之山櫻花枯死13株、移植之垂榕枯死3 株、假植之垂榕枯死
3 株、假植之桂花枯死3 株，應賠償被告所受損失61,800元等語。然被告未提出任何證據，佐證前開樹木經原告移植後，確有枯死乙節為真，復為原告所否認，自無理由。㈤建材搬運費部分：被告主張系爭契約經被告依法終止後，
原告拒不將所有材料搬移，而將材料堆置校園內，被告僅得自行僱工搬移，支出7,088 元，並提出材料堆置之照片
4 張、被告支出黏貼憑證用紙及其上黏貼之統一發票1 紙在卷可考（見本院卷一第337 頁至第338 頁、第339 頁）。原告雖抗辯依前開照片所示，其所有材料均整齊放置路旁，被告於終止契約後半年才雇工搬移，顯見前開材料並未影響交通等語。然審酌系爭契約既經被告於104 年5 月12日合法終止，原告本應將所有材料搬離退場，然原告迄至被告雇工遷移之104 年11月18日，仍未將所屬物品搬遷，則被告自行雇工搬移至所認適宜之處，並主張應由原告負擔此部分支出，應屬合理。
㈥甲種圍籬施作費用部分：被告主張因原告遲未完成系爭工
程，為校園安全，另行設置暫時圍籬，支出86,400元，有被告內部簽呈、被告支出黏貼憑證用紙及其上黏貼之統一發票1 紙在卷可考（見本院卷二第18頁至第19頁、第20頁）。然本院審酌被告嗣已將系爭工程剩餘部分另行發包，而其雖主張原告就安全圍籬部分未施作完畢，然未提出任何證據，佐證系爭工程於終止契約後，有何先行施作甲種圍籬之必要，復為原告所否認，難認可採。
㈦保固金費用部分：
⒈被告主張系爭工程並非全部終止，就原告已完成工項部
分，仍應負擔保固義務，是被告得不發還原告終止後得請求工程款之3 ％比例計算之保證金等語，為原告所否認，辯稱工程既未經驗收，原告即不負擔保固責任等語。
⒉按保固保證金在於擔保工程承包商保固責任之履行，而
承包商依工程契約關於保固約款所負之保固責任，係以承攬人之法定瑕疵擔保責任為其主要內容。故如從時間的面向來界定保固保證金擔保範圍，限於承包商完成全部工作經驗收結果符合契約規定，或有部分先行使用之必要或已履約部分有減損滅失之虞，經業主辦理部分驗收結果，符合契約規定後，業主所得主張之瑕疵擔保請求權。若承包商完成全部工程並驗收合格或已完成部分工作經部分驗收合格之前，經業主合法終止契約者，工程契約自終止時起向後失其效力。有關保固條款及保固保證金之約定，既在工作完成驗收之後，於契約終止後即往後失其效力，業主即無從主張承包商就契約終止前所完成之部分工作，亦應負保固責任及按所完成工作之比例繳納保固保證金。此觀系爭契約第14條約定廠商於履約標的完成驗收付款前應繳納保固保證金，第15條約定應於工程確定竣工後辦理驗收；第16條約定保固期於全部完工辦理驗收者，自驗收結果符合契約規定之日起算；於部分辦理驗收者，自部分驗收結果符合契約規定之日起算；因可歸責於機關之事由逾期未能完成驗收者，自標的契約足資認定符合契約規定之日起算，分別規定工程全部完工經驗收合格，或經辦理部分驗收合格，廠商始應負保固責任及繳納保固保證金即明。本件工程係因原告施工逾期，經被告合法終止契約，業如前述，則在契約終止前並無完工辦理驗收合格或部分驗收合格之情形。依上開說明，原告就契約終止前完成之工程，自無符合應負保固責任及應繳保固保證金之情形。被告抗辯原告在契約終止後，所得請領之工程款數額應扣除依此計算之3 ％保固保證金云云，尚非可採。
㈧綜上所述，被告得主張扣除之金額為893,790 元（計算式
：另行招標工程款差額440,539 元＋逾期違約金352,503元＋東區擋土牆拆除費用93,660元＋建材搬運費7,088 元＝893,790 元）。
按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明文。查原告得請求被告支付之工程款為2,056,634 元（計算式：2,950,424 元－893,790 元＝2,056,
634 ），而原告對被告之工程款債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起民事起訴而送達訴狀，應負遲延責任。是原告請求被告支付自起訴狀送達翌日即104 年11月10日（見本院卷一第140 頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息，為有理由。
伍、綜上所述，原告請求被告支付工程款2,056,634 元，及自10
4 年11月10日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
陸、兩造其餘攻擊或防禦方法及爰引之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
再本院既認被告以可歸責於原告之事由終止系爭契約為有理由，即與爭執事項㈡前提不符，就爭執事項㈡無再予論述之必要，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
民事第一庭 法 官 段奇琬上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
書記官 葉燕蓉