臺灣臺中地方法院民事判決104年度建字第16號原 告 旭廣營造有限公司法定代理人 張旭光訴訟代理人 賴銘耀律師被 告 上宇科技有限公司法定代理人 邱建文訴訟代理人 羅玉惠
廖健智律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國115年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣8,785,089元，及自民國104年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之58，餘由原告負擔。
本判決第1項於原告以新臺幣2,928,363元預供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣8,785,089元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查：原告起訴時訴之聲明為：一、原告應給付被告新臺幣（下同）15,070,967元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國109年11月3日以民事準備書㈥狀變更聲明第1項為：被告應給付原告14,173,987元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷四第134頁背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：原告於101年5月17日與被告簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約），約定由原告承攬施作「上宇科技有限公司廠辦興建工程」（下稱系爭工程），雙方約定工程總價為5,675萬元，付款方式依工程完成進度分期給付，須於開工後570個日曆天完工。原告於101年6月4日申報開工，於工程進行中，依被告要求追加及追減工程項目，經辦理追加減工程估價後，合計追加工程款821,606元。原告依正常施工程序及進度施作至102年3月13日已完成系爭工程4樓全部結構體，並經市政府都市發展局建管課勘驗合格，嗣因被告要求自行指定慶睿企業有限公司（下稱慶睿公司）承攬施作外牆鋁包板工程，及自行指定晶莊塗料有限公司（下稱晶莊公司）承攬施作外牆工程塗裝系統（石頭漆），俟上開廠商施作完成後，被告始得申報完工，而於103年5月6日請領系爭工程使用執照。詎於系爭工程完工後，被告竟以工程有瑕疵未經修補驗收為由，拒不支付工程餘款13,352,381元及上開追加工程款821,606元。雖原告曾函請被告訂期通知原告前往會勘確認工程有無瑕疵，並表明願負瑕疵修補之責，被告卻於104年1月12日寄郵局存證信函予原告，以系爭工程品質瑕疵甚多，無法通過驗收，原告拒絕修繕為由，依民法第494條規定解除系爭工程契約。惟原告承攬興建之建築物，早已完工交付被告使用，縱認工程品質存有瑕疵，被告亦不得解除契約。為此，爰依民法第490條第1項規定，請求被告給付承攬報酬等語。並聲明：(一)被告應給付原告14,173,987元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
(一)原告並未依系爭契約第22條第4項、第6項之約定，將完成履約日期以竣工書面通知被告，並填具竣工報告經被告勘驗認可，自無從認定原告就系爭工程已達到符合契約約定之完工狀態。系爭工程因原告施工延誤，被告急需使用部分區域，不得不於系爭工程未驗收前，依上開約定要求原告交付鑰匙，自無從以原告於103年8月18日交付各樓層鑰匙予被告之事實，即認定系爭工程已完工並驗收。又使用執照請領手續，僅需通過政府法規使用要求之最低標準即可請領，於取得使用執照後，尚有許多後續工程尚待進行，不得謂取得使用執照即為完工。再依台灣省土木技師公會鑑定報告書附件三：
鑑定標的物外觀現況照片編號1、2等，亦可知悉至少截至103年6月9日台灣省土木技師公會現場履勘時，系爭工程仍處於未完工之狀態。且依103年7月24日上宇科技霧工2路建廠會議記錄載明：營造廠承諾103/8/10前完成上宇廠房新建工程等語，並經原告法定代理人張旭光親筆簽名確認；同年月30日會議記錄載明：營造廠須於103/8/10前結束整個工程並完成清潔交予業主驗收等語，並經原告代理人何富森親筆簽名以為確認；同年8月11日工程瑕疵單載明：本工程已延遲數月，以上12點瑕疵和未完工程，營造廠承諾於103/8/19日前改正和完工等語，亦有原告法定代理人張旭光親筆簽名以為確認。基上可知系爭工程於103年5月6日領取使用執照時仍尚未完工。原告應就系爭工程因變更設計而有不可歸責於原告之工期展延事由舉證證明。
(二)被告否認兩造間有就原證3之追加工程項目、數量及價金達成合意，縱認原告已施作追加工程，然依系爭契約第3條第4項約定，原告仍需就各該追加工程項目實做數量有較契約數量增加達百分之10以上，且具體表明增加部分之價款為何，始得作為請求之依據。且觀諸原證3追加工程估價單內容可知，追加工程估價單有關「（鋁包版區）外牆鋁包版追加減」係屬原契約「外牆及雨遮鋁包版」工程範圍；「隔間牆結構體工程」之耗材係屬原契約結構體工程之耗材工程範圍；追加工程估價單A6項次1~4款之耗材係屬原契約工程估價單
貳、結構體工程項次4~7款之耗材工程範圍，應受系爭契約第3條第4項「增減數量未達10%價金不予增減」之限制。
(三)全宏非破壞檢驗有限公司（下稱全宏公司）之檢測報告僅係原告單方面委任所做成，且報告內容有諸多疑義，不得作為證明對原告有利事實之依據，應以台灣省土木技師公會及台中市結構技師公會之鑑定報告較為可採。就系爭工程有無瑕疵，兩造間已成立仲裁鑑定契約，合意委由土木技師公會及結構技師公會為鑑定，兩造自應受其拘束而不得再爭執其等鑑定報告之效力。而系爭工程為鋼構建築，依照系爭結構技師鑑定報告書之鑑定結果，原告施工之銲道有99%不合格率，瑕疵重大致不能達使用目的，且屬可歸責於承攬人即原告之事由，被告除對於瑕疵部分依法得請求賠償之外，並得依民法第495條第3項解除契約。縱認被告不得解除契約，被告仍應得將爭工程瑕疵之補強工程費用1200萬元自未付之工程款中扣除。
(四)兩造合意施作之鋁窗型式為大同1095型隔音窗，原告竟使用大同1001型鋁窗，並私自將DW5橫拉窗改行施作為固定窗，將電梯廠商換成每月電梯維護費高於同業2倍之創仕達公司，將「樓梯不鏽鋼扶手」變更為烤漆材質，所為之給付與契約本旨不符，依系爭契約第6條第1項規定，被告得拒絕收受及支付W12窗之工程款459,800元、DW5窗之工程款134,500元、電梯部分工程款為825,000元、「樓梯不鏽鋼扶手」工程款212,100元。至於DW6窗之部分，系爭契約並未約定施作，兩造亦未依照契約之約定予以變更追加，原告亦即不得請求DW6窗之工程款。又系爭工程項目中之門窗工程，其中5樓前側、後側落地窗竟發生窗框掉落、玻璃碎裂散落一地之情況，經專業廠商查看後表示，因系爭落地窗之窗戶面積較大，所使用之窗框之鋁料密度應予提高，然系爭窗框鋁料密度不足，無法承受較強度之風壓，且所使用之螺絲數額亦屬不足，此外更有窗框固定於水泥之接合處亦未確實等種種施工瑕疵，導致上開窗框無法承受風力脫離水泥而掉落、玻璃碎裂，原告迄未修補，被告依民法第493條第2項之規定得自行修補，並得請求瑕疵修補之必要費用328,440元。系爭工程建築1至5樓窗戶滲漏水及4樓天花板水管有漏水現象及系爭建築物內部多處漏水嚴重，經被告委託火箭抓漏防水工程行進行估價，修繕費用共計1,889,775元，亦應扣除。
(五)原告承攬系爭工程逾期完工，被告得依系爭契約第24條第1項之約定，請求原告給付違約金7,434,250元，並與原告請求給付之工程款抵銷。又系爭契約條款係由原告預先擬定提供於被告簽署，則原告自已衡酌履約風險及賠償能力而自願承擔，原告自不得再於訴訟中抗辯違約金過高而要求酌減。
況被告預定系爭工程於102年12月26日如期完工後，將位於臺中市○里區○○路00○0號廠房（下稱舊廠房）以每個月8萬元之租金出租予第三人，因系爭工程遲延完工，被告直至105年5月20日始將舊廠房出租，而受有租金收益之損失2,240,000元；另因原告遲遲無法完工，被告短少銷售額至少達2,229,596元。是以被告所受損害請求違約金數額7,434,250元並未過高不應酌減。
(六)依系爭契約第22條第3項規定，有關臺灣省土木技師公會及臺中市結構技師公會之鑑定費用，自應由原告負擔，而被告已於鑑定時分別支付兩大公會費用各30萬元，共支付60萬元，被告自得主張抵銷。
(七)綜上，系爭工程之工程總價為5,675萬元（含稅後共59,587,500元），扣除被告已給付工程款45,489,773元（含稅）、代原告清償慶睿公司工程款745,346元（含稅）、銲道瑕疵補償費1,200萬元，及不得請領W12窗工程款459,800元、電梯工程款825,000元、樓梯扶手工程款212,100元、DW5橫拉窗之工程款134,500元，並以工期遲延違約金7,434,250元、被告先行墊付之兩公會鑑定費用共60萬元抵銷後，原告已無任何工程款得請求等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於101年5月17日簽訂系爭契約，由原告承攬施作系爭工程，工程總價為56,750,000元（含稅價59,587,500元），為總價承攬合約。原告於101年6月4日申報開工，依系爭合約第4條約定，工程期限為：開工後570個日曆天。
(二)被告已付工程款共計45,489,773元，另因兩造與慶睿公司簽訂之代償協議書約定，支付予慶睿公司之工程款745,346元，應自原告得請求之工程款中扣除，是被告尚有工程餘款13,352,381元（含稅）未支付。
(三)系爭工程於101年6月4日申報開工，竣工日期為103年3月31日（原證4 使用執照記載），103年5月6日領得臺中市政府都市發展局核發之使用執照（103中都建使字第01211 號）。
(四)依103年08月12日之台灣省土木技師工會鑑定報告及104年1月28日臺中市結構技師公會鑑定報告書所示，系爭工程有「鋼構件接合配置銲道瑕疵」、「W12窗斷面不足」等瑕疵。
(五)本院卷二第14-41頁全宏公司出具之超音波檢測報告形式真正。
五、兩造爭執之事項：
(一)原告請求給付工程款13,352,381元（含稅）有無理由？請求給付追加工程款821,606元，有無理由？
(二)被告下列抗辯，有無理由？⒈系爭工程有「門窗工程5樓前側、後側落地窗掉落」、「1至5
樓窗戶滲水」、「4樓天花板水管漏水」、「建物內部多處漏水」之瑕疵。
⒉被告以系爭工程「鋼構件梁柱及柱接頭銲道」檢測結果多處
有缺陷且判定不合格，有結構安全之虞為由，請求扣款1,200萬元。
⒊被告以系爭工程「W12固定推射鋁窗」與契約約定不符，請求扣款459,800元。
⒋被告以系爭工程4F-DW5、DW6橫拉門上方需更換為橫拉窗為由，請求扣款134,500元。
⒌被告以原告違反契約約定，未經被告同意即將電梯廠商更換為創仕達公司為由，請求扣款825,000元。
⒍被告以原告就「樓梯扶手材質」施工錯誤為由，主張扣除原告已領取之「樓梯扶手」工程款212,100元。
⒎被告以原告承攬系爭工程逾期完工，主張依系爭合約第24條
第1項之規定請求原告給付違約金12,882,250元，並與原告請求給付之工程款抵銷。
⒏被告抗辯原告應負擔臺灣省土木技師公會及臺中市結構技師公會之鑑定費用，並與原告請求之工程款抵銷。
六、得心證之理由：
(一)原告得請求被告給付工程款13,352,381元及追加工程款821,606元。
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文。工作是否完成，應以承攬人實際完成承攬契約所定之工作，使定作人得利用該契約之預期目的而定。又工程已完工，雖尚未驗收或未驗收合格，亦不能因此即謂工程未完工。至承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，僅定作人能否請求瑕疵修補、減少價金或損害賠償，仍無解於定作人應給付報酬之義務。次按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同法第505條第1項著有明文（最高法院110年度台上字第3220號判決意旨參照）。經查：
⑴本件系爭工程已於103年5月6日取得使用執照（見本院卷一
第43頁），且系爭工程興建之廠房已交付被告使用多年，縱系爭工程施作有瑕疵或未經驗收，依上開說明，亦不能因此即謂工程未完工。再依系爭契約之付款辦法，亦未約定工程未經驗收不得請領工程款（見本院卷一第27頁）；至於被告上開抗辯所稱原告未完工部分，實屬瑕疵之修補（見本院卷一第73至75頁），不得憑此拒絕給付本件工程款。
⑵按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本，建築法第70條第1項前段定有明文。是所謂「竣工」，依上開規定應指工程完工且通過國家有關單位根據國家驗收標準對施工結束的建築進行的具有法律效果的驗收，並且出具有關法律文書。亦即承包商完成經監造及技術顧問服務單位核定之細部設計圖說等全部工作，且在監造及技術顧問服務之單位監督下完成工程主要及附屬設備之功能測試，符合契約文件之需求，並填具竣工報告，經監造及技術顧問服務之單位勘驗認可，得認定為工程竣工，換言之，所謂竣工應指申請使用執照並經主管機關審核通過而核發使用執照而言。則依系爭契約第4條約定：「本工程開工後570個日曆天完工」；第22條第2項約定：「乙方（即原告）應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期，以竣工書面通知甲方（即被告）及甲方委託之建築師。甲方應於收到該書面通知之日起30日内，定期會同監造之建築師及乙方，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。併辦理驗收，並作成驗收紀錄。」（見本院卷一第11頁背面、第22頁），可知原告應於「履約標的預定完成履約日」前或當日，以竣工書面通知被告進行驗收，而「履約標的預定完成履約日」應指系爭契約第4條約定之工程期限，是系爭契約第4條約定系爭工程應於開工後570個日曆天完工，所稱完工應係指「竣工」，即系爭工程經主管機關審核通過核發使用執照，而系爭工程經臺中市政府都市發展局於103年5月6日核發使用執照，堪認系爭工程已於103年5月6日完工。又系爭工程已於103年5月6日完工，被告於104年1月12日寄發存證信函解除系爭契約（見本院卷一第54至58頁），自不生解除之效力。
⑶次按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至（最高法院88年度台上字第1451號判決意旨參照）。則依系爭契約之締約目的，為原告興建廠房並交付被告使用，並以原告履行興建廠房之不確定事實，作為請領本件工程款之約款，而系爭工程既已完工，並經交付被告使用多年，依上開說明，堪認原告得行使剩餘工程款請求權之期限已屆至，原告自得請求被告給付剩餘工程款13,352,381元。
⒉再按契約，乃當事人本其自主意思所為之法律行為，基於私
法自治及契約自由原則，不僅為當事人紛爭之行為規範，亦係法院於訴訟之裁判規範。倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院應為闡明性解釋（單純性解釋），即依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（通觀契約全文）、歷史解釋（斟酌立約當時情形及其他一切資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值），並參酌交易習慣與衡量誠信原則，以檢視其解釋結果是否符合兩造間權利義務之公平正義，且應兼顧不能逸出契約最大可能之文義。又除非確認當事人於訂約時，關於某事項依契約計畫顯然應予訂定而漏未訂定，致無法完滿達成契約目的，出現契約漏洞之情形，方可進行補充性解釋（契約漏洞之填補），以尊重當事人自主決定契約內容之權利，避免任意侵入當事人私法自治之領域，創造當事人原有意思以外之條款（最高法院111年度台上字第2083號判決意旨參照）。經查：依系爭契約第27條第1項約定：「契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名蓋章者，無效。」（見本院卷一第24頁背面），則依原告提出之追加減工程（總表）、追加工程估價單（見本院卷一第37至42頁），均無被告簽名蓋章，是兩造間就系爭工程是否有追加之合意，即非無疑。再依系爭契約第3條第3款約定：「因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之」；第4款約定：「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金。未達10%者，契約價金不予增減。」（見本院卷一第11頁正、背面），觀諸上開約定之文義及約定脈絡，可知系爭工程若因契約變更致履約標的項目或數量有所增減時，實作數量較契約約定數量增減達10%以上，就超過10%以上部分得增減契約價金，並未區分原契約約定與否，追加工程自亦有上開約定之適用。而原告就追加工程款之各工項施作數量，是否較契約原定數量增加超過10%並未舉證證明，且由契約總價5,675萬元觀之，追加工程款821,606元亦未達契約總價10%，依上開約定，原告請求追加工程款821,606元，即難認有據。
⒊基上，原告僅得請求被告給付工程款13,352,381元。
(二)被告上開抗辯有無理由，分述如下：⒈被告抗辯系爭工程有「門窗工程5樓前側、後側落地窗掉落」
、「1至5樓窗戶滲水」、「4樓天花板水管漏水」、「建物內部多處漏水」之瑕疵等語。經查：
⑴依臺中市結構工程技師公會（下稱結構技師公會）114年9
月23日中市結技鑑字第1980號鑑定報告書表示（下稱1980號鑑定報告）：有關門窗工程5樓前側、後側落地窗部分，依竣工圖比對係4樓門窗（編號4-3、4-4及4-9），經現場勘查發現，該前側落地窗已變形，後側落地窗局部有破損，故兩處落地窗皆已出現損壞及使用功能不彰等瑕疵問題；就修繕方式部分，針對5樓前側、後側等兩處落地窗，應已出現損壞及效益不彰之情形，建議拆除更新；修繕費用預估為385,028元等語（見1980號鑑定報告第8頁）。
衡諸常情，落地窗正常使用下應不至於僅因時間長久造成變形，應係施作瑕疵造成，而落地窗玻璃破損，有可能為外力造成，自難逕認為原告施工瑕疵所致。從而，被告抗辯有關5樓前、後側落地窗瑕疵部分，僅前側落地窗之修繕費用109,200元（計算式：54,600元＋54,600元＝109,200元），應由原告負擔，後側落地窗玻璃破損之拆除更新費用275,828元則不得請求原告給付。
⑵再依1980號鑑定報告表示：有關1至5樓窗戶部分，經現場
勘查後，發現部分窗戶周邊或角隅確實有滲漏水之情形；初步檢視判斷，其發生原因可能是受窗框崁縫填塞水路不實、矽利康老化或異材質交界面受地震影響開裂等綜合因素影響，直接或間接導致窗框周邊或角隅產生裂縫等損害，接續受氣候降雨影響而產生滲漏水現象；相關修繕費用及假設工程費用預估為2,046,470元（見1980號鑑定報告第8至12頁）。是依上開鑑定意見可知，1至5樓窗戶滲漏水原因包括窗框崁縫填塞水路不實，自屬原告施作瑕疵，此部分之修繕費用1,661,442元【計算式：2,046,470元－（重複計算5樓前、後側落地窗修補費用54,600元＋54,600元＋275,828元）＝1,661,442元】應由原告負擔。
⑶依1980號鑑定報告表示：於110年3月2日第一次現場勘查時
，經被告說明確認系爭工程4樓天花板水管漏水瑕疵已修復完成，尚無疑義及鑑定需求等語（見1980號鑑定報告第12頁），是依上開說明，尚難認系爭工程尚有此項瑕疵存在。⑷依1980號鑑定報告表示：有關建築物內部多處漏水嚴重部
分，經現場勘查後，發現主要位置都是在窗戶周邊或角隅處，其中一處（如竣工圖所示2樓窗戶〈編號2-17〉）當天呈現有嚴重漏水之情形，而其他區域或管線尚無出現漏水之情形；初步檢視判斷，其發生原因可能是受窗框崁縫填塞水路不確實、矽利康老化或異材質交界面受地震影響開裂等綜合因素影響，直接或間接導致窗框周邊或角隅產生裂縫等損害，接續受氣候降雨影響而產生滲漏水現象時；修繕費用已包含於上開估算為2,046,470元之費用中等語（見1980號鑑定報告第12頁）。是被告抗辯建物內部多處漏水，原因既包括原告施作窗框崁縫填填塞水路不確實，則相關修繕費用亦應由原告負擔。
⑸基上，被告得請求原告給付之工程瑕疵修補費用為1,770,6
42元（計算式：109,200元＋1,661,442元＝1,770,642元）。⒉被告抗辯系爭工程「鋼構件梁柱及柱接頭銲道」檢測結果多
處有缺陷且判定不合格，有結構安全之虞為由，請求扣款1,200萬元等語。經查：
⑴本件被告抗辯兩造就系爭工程有無瑕疵，已成立仲裁鑑定
契約，合意委由臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）、結構工程技師公會鑑定，兩造應受土木技師公會103年8月12日(103)省土技字第中0840號鑑定報告（下稱840號鑑定報告）及結構工程技師公會104年1月28日中市結技鑑字第235號鑑定報告書（下稱235號鑑定報告）之拘束等語。惟按當事人約定委由法院以外之第三人就法律關係存否之事實或構成要件要素作成判斷，並願受該判斷結果所拘束之仲裁鑑定契約，其性質具有訴訟契約中證據契約之性質（最高法院97年度台上字第256號判決意旨參照）。
則依證人江銘栗律師到庭結證：就焊道及W12部分，因為原告就土木技師公會的鑑定結果有意見，所以希望就土木技師公會鑑定出來的瑕疵及修復金額再找第二家來確認，至於結構技師公會是由何人提議的，我無法確定；有請羅小姐去找結構技師公會來做鑑定，鑑定費用再從將來原告的工程款中扣掉；當時就結構技師公會與土木技師工會鑑定結果不同，要如何處理沒有講的很清楚，只說將來報告出來再看情形；除了由結構技師公會鑑定及鑑定費用由原告的工程款扣除外，兩造就鑑定部分沒有其他約定；當時雙方係表示等鑑定報告出來之後再談等語（見本院卷三第222頁背面至225頁），審酌上開證人就本件訴訟無直接利害關係，其為實際參與協商鑑定事宜之人，且經本院告知刑法偽證罪處罰，仍同意具結作證，應無甘冒偽證罪之風險而虛偽陳述誣陷或偏袒任何一方之必要，是其證詞應屬客觀可信。則依證人江銘栗律師上開所述，兩造於鑑定前，並無約定願受840及235號鑑定報告判斷結果之拘束，被告抗辯兩造就上開鑑定報告成立仲裁鑑定契約等語，即非可採。
⑵雖兩造就840及235號鑑定報告未成立仲裁鑑定契約，然上
開2公會所出具之鑑定報告書，係由與兩造無任何關聯之技師本其專業所為，且鑑定技師有至現場實地進行初勘、會勘及拍照等，並以科學儀器及方法進行檢測，綜合相關資料而為之鑑定結論，並無忽視自然科學之證明，自屬客觀、公正，符合專業鑑定所應具備之品質，又本院已就80
4、235號鑑定報告內容之真實性，傳喚鑑定人土木技師劉重林、結構技師葉瑞堯到庭具結作證予以調查，且已給予兩造充分陳述意見與辯論之機會，原告既無法提出證據以資證明804、325號鑑定報告有何偏頗不可信之處，或鑑定人員與兩造有何利害關係，是其等所為之鑑定報告應屬可採。
⑶而依840號鑑定報告表示：施工單位提供之銲道非破壞檢測
結果皆合格，但本會委託「台灣檢驗科技股份有限公司SGS」（下稱SGS公司）就各樓層樑柱接合及3F柱對接等部位進行銲道進行超音波檢測，經檢測結果僅5處樑柱接合處銲道判定合格，其餘銲道均有缺陷而判定不合格等情（見本院卷一第136頁），及依235號鑑定報告表示：現場檢測時避開已有裝修難以拆除之區域，其餘可進行檢測者共計105處，銲道檢測結果僅1處合格，104處不合格，不合格率為99％等語（見本院卷二第81、84頁）。是被告抗辯系爭工程之鋼構件梁柱及柱接頭銲道有瑕疵等情，應屬可採。
⑷至原告雖主張804、235號鑑定報告採用之檢測報告，檢測
當時距鋼構工程完成已久，且因噴砂及噴塗防鏽漆等因素，導致檢測結果失實，無從證明銲道施作完成不合格，且上開鑑定報告委託之鑑定單位公信力不優於全宏公司，所指瑕疵部分之數據亦完全不同，可見人為判讀因素甚高等語。惟CNS「鋼結構銲道超音波檢測作業程序書」就超音波檢測面並未要求絕對須清除噴漆，僅需將干擾超音波傳送物質清除（見本院卷五第498頁），而804號鑑定報告委由SGS公司於103年7月14日進行檢測，檢測報告所稱之「軋延面」僅為金屬面產製之方式，非可憑此認定檢驗時檢測面有干擾物質，且依上開CNS程序書之規定，已完成塗裝亦非不可檢測，僅須就檢測靈敏度作適當補償且乾膜厚度不得大於一定數值而已（見本院卷五第500頁），而235號鑑定報告委託之通用非破壞檢驗有限公司（下稱通用公司）確有將防火漆刮除，有結構技師公會104年5月8日中市結技勝字第1455號函（見本院卷二第57頁）在卷為憑，核與證人即鑑定技師葉瑞堯到庭結證：通用公司在做本件檢測時，有將上面的防火漆及油漆膜清掉等語（見本院卷二第241頁背面）相符，況且，證人即鑑定人劉重林、葉瑞堯均證稱鑑定時間離建築物完成之久暫，並不影響鑑定結果等語（見本院卷二第240、243頁）。又804、235號鑑定報告所採之顯示位準及比較位準之數值不同，所得出之數據自不相同，而依證人劉重林證述：檢測數據毋庸另行判讀，會自動顯示是否合格等語（見本院卷二第239頁），及證人葉瑞堯證稱：由檢驗人員依照儀器顯示出之數據，對照CNS12618的標準來判斷是否合格等語（見本院卷二第241頁背面），自不生因人為判讀產生差異之問題。復觀諸全宏公司之檢測報告，並未記載「指示感度」，僅記載「比較感度」（見本院卷二第16至33頁），與SGS公司、通用公司報告使用「顯示位準」、「比較位準」不同，是否因此影響判讀結果，不無疑義。再依證人葉瑞堯證述：依照CNS12618的要求，如果沒有記載「顯示位準」、「比較位準」、「衰減細數」、「顯示評分」等數據，缺陷欄下則分「長度」、「音束路程」、「深度」、「距離」等數據，會影響鑑定之公正性等語（見本院卷二第241頁背面），佐以SGS公司、通用公司檢測結果亦認為銲道有多處不合格之情，原告既無法提出其他相關事證及說明，以釐清前開疑慮，尚難遽以採信全宏公司之檢測結果。從而，原告以上開理由主張804、235號鑑定報告就銲道瑕疵之判斷不可採云云，尚非有據。
⑸原告復主張銲道之施工均在被告指派監工人員監督下施作
，施工期間從未接獲被告通知有不符合規定之處，並獲臺中市政府都市發展局建管單位勘驗合格，被告法定代理人夫婦亦親自驗收3次，且依840號鑑定報告所載，系爭工程結構體施工品質良好，不會損害或破壞鋼構樑柱接頭之電焊銲道品質，根本無須再做銲道超音波檢測等語。惟被告指派之監工人員及臺中市政府都市發展局建管單位之檢查或勘驗內容為何、是否能查得銲道瑕疵不明，且被告法定代理人並無銲道檢測專業，自不得僅以被告曾派人監工、臺中市政府都市發展局建管單位曾勘驗合格、被告法定代理人曾親自驗收，逕認系爭工程無銲道瑕疵；又原告主張系爭工程結構體施工品質良好而無須做超音波檢測等情，亦無法排除840號、235號鑑定報告中銲道超音波檢測出之瑕疵。
⑹按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以
定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項之規定及其立法理由自明（最高法院101年度台上字第1452號判決意旨參照）。本件被告抗辯系爭工程之銲道瑕疵修補費用為1,200萬元等語，並援引235號鑑定報告為證。惟依840號鑑定報告委由SGS公司就銲道進行超音波檢測，經檢測結果僅5處樑柱接合處銲道判定合格，其餘銲道均有缺陷而判定不合格，而依235號鑑定報告委託通用公司進行檢測105處，銲道檢測結果僅1處合格，104處不合格，二者認定合格比率有所不同，是系爭工程銲道瑕疵位置及數量，是否確如235號鑑定報告所載，已非無疑。又系爭工程由原告交付被告使用已逾10年，期間被告並無實際修補，再依證人葉瑞堯到庭證稱1,200萬元之修繕費用僅為概算等語（見本院卷二第244頁），且235號鑑定報告於104年1月28日作成，迄今已逾11年，考量工程技術日新月異，11年前舊有之修繕方式，及依舊有修繕方式評估所得之修繕費用，是否迄今仍應適用，不無疑義，暨235號鑑定報告評估之修補費用遠高於銲道施作費用，綜合上情，235號鑑定報告所載修繕費用1,200萬元，即難逕採。本院考量被告已證明銲道瑕疵之損害，而本件訴訟於105年6月4日第1次囑託鑑定，於109年7月28日始獲鑑定報告，於110年11月29日第2次囑託鑑定，於114年9月30日始獲鑑定報告（見本院卷三第84至86頁、本院卷四第98頁、本院卷五第
245、246、401頁），致本件訴訟延宕許久，若再囑託鑑定，恐蘄傷兩造之程序利益，因認被告有不能證明受損害數額或證明顯有重大困之情，爰審酌本件銲道工程費用應為鋼骨結構費用工程中項次6「按裝＋現場電焊」1,055,250元、項次7「五金焊條氧氣＋乙炔」335,000元（見本院卷一第28頁背面），共計為1,390,250元（計算式：1,055,250元＋335,000元＝1,390,250元），依上開說明，認本件銲道瑕疵修補費用應按系爭工項原約定之工程款以1,390,250元計算為適當。
⒊被告以系爭工程「W12固定推射鋁窗」與契約約定不符，請求扣款459,800元等語。經查：
⑴被告抗辯W12鋁窗依約應使用大同1095外框及895內框，原
告卻採用大同1001型鋁窗等情，業據提出102年3月13日會議紀錄為證（見本院卷三第31頁），且經840號鑑定報告表示：有關W12窗戶搖晃情形，鑑定技師請施工單位提供鋁窗製作圖及相關資料，施工單位僅提供鋁窗出廠證明單，其中W12窗戶採用大同1095型隔音窗，但該型隔音窗為橫拉窗，現場為固定推射窗，且該份出廠證明單（詳附件十四）窗戶編號與尺寸均與設計圖不符；鑑定技師另致電詢問鋁窗安裝廠商，廠商表示W12窗戶採用大同1001型固定鋁擠型料，另詢問「大同鋁業股份有限公司」取得該型相關材料參數，進行結構分析計算；依據建築技術規則檢核該鋁窗應力及撓度變形量，經計算分析結果鋁窗直料之最大應力及撓度均大於容許值，不符規定；W12固定窗斷面不足，缺失未改善前研判標的物恐有結構安全之虞；有關W12固定推射鋁窗晃動情形，經結構計算分析後鋁擠型直料應力及撓度變形量均大於容許值，建議予以拆除更換斷面較大之鋁擠型材料或縮減窗戶高度等情（見本院卷一第136、137頁），故被告就此所辯，堪可採信。則依系爭契約第6條第1項約定：驗收結果與合約規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用而不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，經甲方（即被告）同意，乙方（即原告）不必補作或更換。但此部分工程視同未施作，工程款應依工程估價單之計價全部扣除。而已違約施作之部分，乙方同意作為懲罰性違約賠償，不請領此部分工程款（見本院卷一第12頁背面），則原告施作之W12窗戶既與契約約定不符，被告抗辯原告依前開約定，不得請求該部分工程款459,800元等語（見本院卷一第30頁），應屬可採。
⑵雖原告主張其係按設計圖施作，縱認斷面不足，亦係建築
師設計是否不當之問題，與原告施作工程瑕疵無關，且被告已於102年7月24日工程會議中，指示原告將施作完成之窗戶須更改規格：左邊4個大窗(按：即W12窗）報廢，4F左右各縮10公分，其餘小窗共13個窗框各退10公分，再於102年8月21日工程會議中，指示變更鋁窗規格為：窗框上緣鋁包板内側靠鋁窗部分提高5mm等語。惟上開會議紀錄僅指示變更窗戶尺寸，並未變更使用材料，原告仍應使用大同1095外框及895內框。又原告既未使用大同1095外框及895內框，致W12窗戶斷面不足，且所使用之大同1001型固定鋁擠型料，經檢核該鋁窗之最大應力及撓度均不符規定，造成W12窗戶搖晃情形，自屬原告施工瑕疵。⒋被告以系爭工程4F-DW5、DW6橫拉門上方需更換為橫拉窗為由，請求扣款134,500元等語。經查：依840號鑑定報告表示：
比對原設計圖說A5-1門窗圖、橫拉門上方需施作橫拉窗，現況為固定窗等語（見本院卷一第133頁），可知依設計圖DW5應施作為橫拉窗，原告現場所施作者為固定窗，與設計圖不符，依系爭契約上開第6條第1項之約定，被告抗辯原告應扣除DW5部分工程款134,500元（見本院卷一第30頁），及不得請求DW6部分工程款等情，應屬有據。至於原告主張此部分係因被告變更工程設計，非原告施作有誤等語，並未舉證以實其說，自難憑採。⒌被告抗辯原告未經其同意即將電梯廠商更換為創仕達機電有
限公司（下稱創仕達公司），請求扣款825,000元等語，為原告所否認，並抗辯：於工程施作中，松駿科技自動化有限公司（下稱松駿公司）股東林士雄要求將承攬人改為其所經營之創仕達機電有限公司，獲被告負責人邱建文同意等語。
經查：系爭廠房之電梯廠牌原係指定松駿公司乙節，為兩造所不爭執。而依證人林士雄到庭結證：被告廠房新建工程之電梯工程是被告公司之法定代理人邱建文找我施作；邱建文叫我與原告訂立契約；就訂立被告興建廠房電梯工程之承攬契約是與原告的法定代理人張先生接洽；合約是跟原告簽立，但工程內容是跟被告法定代理人討論過，是由被告法定代理人決定的；一開始洽談本件電梯工程時，我還在松駿公司，電梯完成後，要申請許可證時，我已經成立創仕達公司，所以是以創仕達公司的專業廠商名義去申請電梯許可證；期間我都有向被告法定代理人告知，電梯許可證是以創仕達公司名義去申請；承攬報酬是由創仕達公司收取，因為我有跟原告修改契約，另以創仕達公司名義訂立契約，當時是在施工期間；被告於申請許可證時知悉是由創仕達公司施作電梯工程，而非原契約約定之松駿公司；在施作時就要準備資料申請許可證，電梯工程大約3個月左右，大約在工程進行3分之2後，才開始準備申請許可證，被告應該是在我拿電梯許可證申請表去給被告蓋章時才知道，之前並不知道；被告法定代理人邱建文有同意由創仕達公司施作本件工程之電梯工程，是我們施作一半時才同意；創仕達公司負責日後之電梯保養，保固期間1年，這是工程原來的保固範圍，保固期間過後，要另外簽立保養合約，我將契約送給被告，被告有意見，所以才沒有簽成；被告就原告係與創仕達公司簽約，而非松駿公司簽約，沒有表示異議等語（見本院卷三第46頁背面至48頁）。審酌證人林士雄為實際參與電梯工程施工及締約之人，且經本院告知刑法偽證罪處罰，而仍同意具結作證，應無甘冒偽證罪之風險而虛偽陳述誣陷或偏袒任何一方之必要。再依建築物昇降設備設置及檢查管理辦法第4條規定，建築物之所有權人或使用人或經授權管理之人即被告，應委請專業廠商負責昇降設備之維護保養，維護保養紀錄表按月檢送當地主管建築機關，則系爭工程之電梯既經創仕達公司維護1年之久，皆未見被告為任何反對或異議之表示，堪認證人林士雄證稱被告就電梯廠商更換為創士達公司為知情且同意等情，應屬客觀可信。從而，被告抗辯本件就電梯部分之工程款825,000元應予扣款等語，洵無可採。⒍被告以原告就「樓梯扶手材質」施工錯誤為由，請求扣除原
告已領取之「樓梯扶手」工程款212,100元等語。原告係主張原設計圖為烤漆欄杆圖面，經被告同意後改為烤漆扶手等語，為被告所否認。經查：依系爭契約之工程估價單所示，樓梯扶手為不鏽鋼扶手（見本院卷一第29頁），縱認原告主張設計圖為烤漆欄杆圖面乙節屬實，於工程估價單與設計圖不符時，依系爭契約第5條第3項約定：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以甲方解釋為準。若契約所含各種文件之内容如有不一致之處，除附記之條款有特別聲明者外，應以較有利於甲方之解釋方式辦理，即甲方有解釋契約權。」（見本院卷一第12頁），原告即應徵詢被告意見並依被告指示施作，惟遍查卷內並無證據證明被告有同意施作烤漆扶手之情，則原告逕將不鏽鋼扶手變更為烤漆扶手，自屬施作瑕疵。是被告抗辯本件應扣除「樓梯扶手」工程款212,100元，應屬有據。
⒎被告以原告承攬系爭工程逾期完工，主張依系爭合約第24條
第1項之規定請求原告給付違約金12,882,250元，並與原告請求給付之工程款抵銷等語。經查：
⑴依系爭契約第13條第1項約定：契約履約期間，有下列情形
之一，且確非可歸責於乙方，並影響進度施工作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向甲方申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金等語（見本院卷一第13頁背面），足見原告就因不可歸責事由致未能如期履約時，得依上開約定以書面向被告申請展延工期，經被告審酌後以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金，反之，被告應得依約計算逾期違約金。是若原告主張因可歸責於被告之事由，遲延委由晶莊塗料有限公司、慶睿公司施工致工程逾期完工一節屬實，原告應依上開約定向被告申請展延工期，合先敘明。
⑵本件開工日為101年6月4日（見本院卷一第31頁），依約工
程期間570個日曆天應於112年12月26日屆滿，原告卻於103年5月6日始完工，業經本院認定如上，施工期間共計701日，較系爭契約第4條約定之工程期間570個日曆天，逾期131日。原告對此主張因被告變更設計，將原訂外牆鋁包板工程改為全部奈米漆塗料，並於102年5月30日會議紀錄同意延展工期3個月，又遲於102年8月5日始委託訴外人晶莊公司施作，該公司施工期間自102年8月6日起至102年11月25日止，是被告遲延委託及晶莊公司施工期間均不應計入工期等語，並據提出會議紀錄及晶莊公司出具之證明書為證（見本院卷四第172、173頁），應堪信為真實。雖被告抗辯：係因原告施作有誤致慶睿公司無法順利施工，為免延誤工期加長，始變更為奈米塗漆等語。惟原告既已依上開約定獲被告同意延長工期3個月，被告復未能說明有何可歸責於原告之情形而遲延與晶莊公司簽約，對於晶莊公司施工期間原告無法施工亦不爭執，則就本件完工日自應延展3個月即90日，並扣除遲延與晶莊公司簽約之66日及晶莊公司施工期間之111日，是本件工程期間應延長為837日（計算式：570日＋90日＋66日＋111日＝837日），是原告之施工期間為701日，自無逾期完工之情事，被告不得請求違約金。
⒏被告主張原告應負擔土木技師公會及結構技師公會之鑑定費
用共60萬元等語，原告則抗辯上開鑑定未經其同意，且於被告驗收完成後始進行鑑定，費用應由被告自行負擔等語。經查：
⑴被告主張支出840號、325號鑑定報告之鑑定費用共60萬元
，業據提出土木技師公會開立之電子計算機統一發票、代收款統一收據，及結構技師公會開立之統一發票、代收收據等件為證（見本院卷一第69至71頁），亦為原告所不爭執，應堪信實。
⑵依系爭契約第22條第3項約定：「查驗或驗收人如需對隱蔽
部分拆驗或化驗者，其拆除、修復或化驗所生費用，拆驗或化驗結果與契約規定不符者，該費用由乙方負擔；與規定相符者，該費用由甲方負擔。契約規定以外之查驗、測試或檢驗，亦同。」（見本院卷一第22頁），則依兩造103年7月30日上宇科技霧工2路建廠會議記錄所載：營造廠須於103/8/10前結束整個工程並完成清潔交予業主驗收等內容（見本院卷一第74頁），可知系爭工程於103年8月10日前尚未驗收完畢，被告於103年6月3日即申請土木技師公會鑑定，作為驗收及瑕疵之依據（見本院卷一第129頁），嗣因鑑定結果顯示銲道瑕疵問題，被告再申請結構技師公會鑑定瑕疵及修補方式、費用，是被告因此所支出之鑑定費用自屬上開約定因驗收所生之費用，且依鑑定結果系爭工程既有上述之瑕疵，鑑定費用共60萬元即應由原告負擔。
(三)基上，原告請求被告給付之工程款13,352,381元，經扣除5樓前側落地窗及建築物滲漏水之修補費用1,770,642元、銲道瑕疵修補費用1,390,250元、W12固定推射鋁窗工程款459,800元、DW5橫拉窗部分工程款134,500元、樓梯扶手工程款212,100元、鑑定費用60萬元，原告得請求被告給付之金額為8,785,089元（計算式：13,352,381元－1,770,642元－1,390,250元－459,800元－134,500元－212,100元－60萬元＝8,785,089元），逾此數額部分，即屬無據。
(四)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件原告對被告之工程款債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起本訴，而起訴狀繕本業於104年3月3日送達被告（見本院卷一第63頁），被告迄未給付，當負遲延責任。是原告請求被告給付自104年3月4日起算，按年息百分之5計算之法定遲延利息，亦無不合，應予准許。
七、綜上所述，原告依系爭契約及承攬之法律關係，請求被告給付原告8,785,089元，及自104年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保請准宣告為假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當之金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行聲請失所依據，併予駁回。
九、本件事證已臻明確，因本院不採235號鑑定報告之修補方式，被告另聲請函詢結構技師公會有關銲道修補費用是否需因物價上漲進行調整，即無再行調查之必要。至於，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，亦與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、訴訟費用之負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 115 年 6 月 5 日
民事第六庭 審判長法 官 巫淑芳
法 官 蔡汎沂法 官 楊雅婷上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 8 日
書記官 陳念慈