臺灣臺中地方法院民事判決 104年度建字第18號原 告 集喬水電工程有限公司即反訴被告法定代理人 許洲賓訴訟代理人 朱逸群律師被 告 杜霖營造有限公司即反訴原告法定代理人 林泰山訴訟代理人 賴思達律師上列當事人間請求返還工程款等事件，本院於民國104 年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾捌萬貳仟壹佰零玖元，及自民國一百零四年三月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本訴判決於原告以新臺幣貳拾玖萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾捌萬貳仟壹佰零玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾柒萬柒仟伍佰伍拾肆元，及自民國一百零三年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
反訴判決得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳拾柒萬柒仟伍佰伍拾肆元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告與被告合作投標「臺中市立東山高級中學增建專科學校暨圖書館新建工程」（下稱：系爭工程）。兩造於民國99年11月19日簽立「共同投標協議書」（下稱：系爭協議書），約定由被告擔任投標人，負責與招標機關即訴外人臺中市政府聯繫等相關事宜，並約定兩造所佔工程契約金額比例分別為原告14％、被告86％。嗣兩造共同以新臺幣（下同）1 億4,714 萬4,300 元投標系爭工程，然因該投標金額高於底價，乃依政府採購法第53條規定協議減價，旋於99年12月24日與訴外人臺中市立東山高級中學（下稱：東山高中）簽立「工程採購契約」（下稱：採購契約），約定系爭工程承攬總價額變更為1 億3,988 萬4,300 元。系爭工程進行中，訴外人東山高中二次辦理工程變更及增加工程金額，第一次變更係於101 年4 月26日，由兩造與訴外人東山高中另行簽立第一次變更協議書，變更系爭工程設計，總工程價額增加為1 億4,906 萬2,800 元，復經第二次工程變更，變更系爭工程總價額為1 億4,951 萬2,916 元。兩造復於99年12月13日簽訂工程共同投標協議變更合議書（下稱：系爭變更合議書），約定原告就系爭工程實際承攬金為2,000 萬元（含稅及管理利潤等），再於101 年3 月5 日簽訂第一次變更設計水電工程費議價前合議書，約定暫訂追加承攬金780萬2,262 元。嗣兩造與業主曾於102 年1 月7 日就退保留款50％部分召開協調會，三方均同意改依土木建築工程78％、水電工程22％比例分配。又於102 年3 月12日就工程尾款部分召開協調會，被告同意依前協調會之結果即原告22％、被告78％比例分配，業主乃依此結算後，依原告所負責水電工程佔工程金額比例22％、被告部分則為78％加以分配工程款。惟被告就系爭工程對訴外人東山高中工程尾款竟私下以採購契約履約爭議為由，而向臺中市政府聲請介入協調，臺中市政府介入協調後，被告更以兩造間投標時已約定工程分配原告14％、被告86％為由，逕主張訴外人東山高中剩餘之1,
102 萬6,363 元之尾款，應依上開比例分配，而要求訴外人東山高中應給付其中86％即948 萬2,672 元予被告，原告則依其中14％之比例領取154 萬3,691 元，被告實已溢領8 ％之金額即88萬2,109 元。而兩造簽立系爭協議書，約定原告委任被告擔任投標代表廠商，並以被告之負責人擔任共同投標代表人，負責擔任系爭工程之聯繫窗口，而授與被告就系爭工程有代理權，而此委任契約應於系爭工程完工後即告終止，爰以起訴狀繕本送達被告再為終止前開委任契約之表示，被告於系爭工程驗收完畢、請領全部款項之際，恣意違反兩造依情事變更原則變更後原告22％、被告78％之比例請領尾款，而仍依原合約約定之比例14％、86％請領尾款，因而溢領88萬2,109 元，此部分被告應依委任契約返還予原告。
退步言之，原告終止兩造間之委任契約後，被告即無法律上原因受有溢領88萬2,109 元之利益，致原告受有未取得其應受領之工程款88萬2,109 元，其間具有因果關係，被告亦應符合不當得利之情狀。另兩造於102 年1 月7 日於臺中市政府召開之協調會中，已約定兩造就系爭工程款之請款分配比例由14％、86％變更為22％、78％，為此，爰依兩造約定或民法第528 條、第579 條第1 項、第541 條、第179 條第22
7 條之2 第1 項等規定，請求擇一就契約、委任或不當得利或情事變更之法律關係，為有利原告判決等語。並聲明：（一）被告應給付原告88萬2,109 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104 年3 月3 日）起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造依據系爭協議書約定原系爭工程金額分配比例為原告14％、被告86％，惟嗣後原告堅持2,000 萬元始肯施作，被告迫於無奈，只好與原告達成協議即協議原告之水電工程部分之工程款由1,958 萬3,802 元變更為2,000 萬元。嗣系爭工程因業主東山高中辦理兩次變更，致契約金額有加減發生，惟除第一次工程變更內容一部分與原告有關外，第二次工程變更內容與原告完全無涉，又兩造乃於第一次工程變更投標議價前，先議定就變更設計部分水電工程之工程款，並由原告簽訂「第一次變更設計水電工程費議價前合議書」，約明「依據第一次變更設計新增項目預算明細表項次
二、水電工程費與原契約追加減項目估價，經於議價前協商後暫訂承攬價金為新臺幣柒佰捌拾萬貳仟貳佰陸拾貳元（含稅捐、管理費、…）」、「惟上開金額須依據實際比例增減後始為實際承攬金額」，嗣最後經議價結果第一次變更設計金額為869 萬8,582 元，而預算價金為874 萬9,526 元，比例為99.4％，依據此比例增減後，原告第一次變更設計實際承攬金額為775 萬5,448 元，則兩造約定原告所得分配之水電工程款為原約定之2,000 萬元及第一次變更設計工程費議價前合議書約定之775 萬5,448 元，共計2,775 萬5,448 元。至於業主東山高中編列「預算表」、調整「契約金額」及編列「結算表」之該調整單價之方式，係由政府機關片面決定，承攬廠商無從置喙，而與兩造間工程款分配之協議完全無涉。另有關102 年1 月7 日「退還保留款共同投標廠商間尾款請領爭議會議」、102 年3 月12日「共同投標廠商間尾款請領爭議會議」之會議紀錄部分，被告係有條件同意僅就「保留款」、「尾款」依22％、78％之比例分配，蓋被告之所以同意就保留款及尾款依22％、78％之比例分配，乃因被告在最後一期第十六期估驗款分配時，已先將原告依兩造協議應領之金額與依22％、78％比例計算之差額，及原告應分攤之工程費用預先扣除，並在此條件下，被告始同意僅就保留款及尾款依22％、78％之比例分配，即被告於分配估驗款時，均將當期水電工程之估驗金額，先扣除該估驗金額與依兩造協議之分配比例計算之金額之差額後，再計付予原告，原告從未有異議。故原告應受兩造協議之拘束，而無情事變更原則之適用。再兩造間並無委任關係存在，兩造間僅有工程款分配協議之法律關係存在，故自無原告主張之委任關係因終止而生之不當得利之問題等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴暨假執行之聲請均駁回；（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：兩造共同承攬系爭工程，系爭工程業於102年8 月19日竣工，並於102 年12月5 日驗收合格，結算總價為1 億4,951 萬375 元，依臺中市政府工程採購招標共同投標須知第27條第7 項規定，系爭工程驗收結算後，應繳交依驗收結算總價百分之1 計算之保固保證金即149 萬5,104 元予業主東山高中。反訴被告負責之水電工程，原實際承攬金額為2,000 萬元，加上第一次變更設計實際承攬金額為775萬5,448 元、共2,775 萬5,448 元，依上開繳交保固保證金之規定，反訴被告應繳交其水電工程部分百分之1 保固保證金計27萬7,554 元。嗣系爭工程驗收結算後，經反訴原告於
102 年4 月29日發函催告反訴被告繳交，竟遭反訴被告拒絕。依據系爭協議書第4 條約定：「各成員於得標後連帶負履行契約責任」等語，反訴原告只好先行繳交全額保固保證金
149 萬5,104 元，嗣反訴原告於103 年12月12日以存證信函向反訴被告要求返還反訴原告代繳之保固保證金27萬7,554元，但反訴被告仍置之不理，為此，爰依民法第281 條第1項規定、臺中市政府工程採購招標共同投標須知第21條第7項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告27萬7,554 元，及自103 年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、反訴被告於言詞辯論時當庭陳明同意反訴原告之請求。
叁、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷第148頁正面至149頁背面、第181頁背面）：
（一）本、反訴不爭執之事實：⒈兩造共同向訴外人東山高中承攬系爭工程，兩造並於99年11
月19日簽立系爭協議書，約定原告施作系爭工程之水電工程、被告施作系爭工程之土木建築工程，並約定被告負責與招標機關即臺中市政府連繫等相關事務，兩造並約定所佔系爭工程契約金額比例為原告14％、86％。嗣兩造以1 億4,714萬4,300 元得標系爭工程，旋於99年12月24日與訴外人東山高中簽立採購契約，約定系爭工程總價為1 億3,988 萬4,30
0 元，此有總標單及系爭工程採購契約影本在卷（見本院卷第35頁至44頁）。兩造嗣於99年12月13日簽訂系爭變更合議書（影本見本院卷第48頁），約定原告負責系爭工程之水電工程實際承攬金額為2,000 萬元。
⒉系爭工程進行中，訴外人東山高中二次辦理工程變更及增加
工程契約，第一次變更係於101 年4 月26日，由兩造與訴外人東山高中簽立第一次變更協議書，變更系爭工程之設計，經議價後，金額為869 萬8,582 元，系爭工程價款增加為1億4,906 萬2,800 元，復經第二次變更，變更系爭工程之總價額為1 億4,951 萬2,916 元。此有系爭工程（第一次變更設計）變更協議書影本在卷（見本院卷第46頁至47頁）。兩造嗣於101 年3 月5 日簽訂「第一次變更設計水電工程費議價前合議書」（影本見本院卷第68頁），其上記載「第一次變更設計新增項目預算明細表項項次二、水電工程費與原契約追加減項目估價，經於議價前協商後暫訂承攬價金為新臺幣柒佰捌拾萬貳仟貳佰陸拾貳元（含稅捐、管理費、利潤及品管、勞安、工程保險等一式項目計價者），惟上開金額須依據實際比例增減後始為實際承攬價金，…。」嗣最後經議價結果第一次變更設計金額為869 萬8,582 元，而預算價金為874 萬9,526 元，比例為99.4％，依據此比例增減後，原告第一次變更設計約定承攬金額為775 萬5,448 元。至於第二次變更設計及追加金額部分，則與原告就系爭工程施作之水電工程無涉。
⒊兩造曾於102 年1 月7 日下午1 時30分許，就系爭工程在臺
中市政府A 棟惠中樓舉行之退還保留款共同投標廠商間爭議協調會（下稱：系爭協調會①），被告另參加系爭工程於10
2 年3 月12日上午9 時30分許，在臺中市政府建設局建築工程科會議室舉行之共同投標廠商尾款請領爭議會議（下稱：系爭協調會②），於該二次會議中，被告均同意系爭工程保留款及尾款部分，依土木建築工程78％、水電工程22％之比例分配。此有系爭工程退還保留款共同投標廠商間爭議協調會會議紀錄2 份可佐（見本院卷第113 頁至118 頁）。
⒋系爭工程尾款為1,102萬6,363元。
⒌系爭工程尾款中之86％，即948 萬2,672 元業由訴外人東山高中給付予被告。
6.訴外人東山高中已將系爭工程尾款14％提存。
7.反訴被告同意給付反訴原告代墊之保固保證金27萬7,554 元。
（二）本訴爭執事項：⒈原告主張兩造就系爭工程尾款分配比例，已因102 年1 月7
日系爭協調會①、102 年3 月12日系爭協調會②，變更為原告為22％、被告78％，有無理由？被告抗辯該等會議之分配比例，係被告附條件同意，即被告同意在最後一期第十六期估驗款分配時，已先將原告依兩造協議應領之金額與依22％、78％比例計算之差額，及原告應分攤之工程費用預先扣除後，始同意上開比例分配系爭工程之尾款，有無理由？⒉兩造就系爭工程尾款分配比例如未變更為22％、78％，則原
告主張兩造間就系爭工程尾款之分配應有情事變更原則之適用，是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：
（一）原告主張兩造就系爭工程尾款分配比例，已因102 年1 月
7 日系爭協調會①、102 年3 月12日系爭協調會②，變更為原告為22％、被告78％，有無理由？被告抗辯該等會議之分配比例，係被告附條件同意，即被告同意在最後一期第十六期估驗款分配時，已先將原告依兩造協議應領之金額與依22％、78％比例計算之差額，及原告應分攤之工程費用預先扣除後，始同意上開比例分配系爭工程之尾款，有無理由？⒈和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約
所訂明權利之效力，民法第737 條定有明文。次按，和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。亦即，當事人間之債權及債務關係，仍依原來之法律關係定之，僅應受和解契約之拘束而已【最高法院77年度第19次民事庭會議決議（一）、最高法院100 年度台上字第975 號、98年度台上字第315 號判決參照】。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。被告抗辯：兩造於系爭協調會①就保留款及尾款之分配比例為原告22％、被告78％，係被告附條件同意，現今條件未成就，故兩造就尾款之分配比例22％、78％並不生同意效力云云（見本院卷第151 頁至152 頁），然為原告所否認並主張：依民法第153 條規定，兩造於系爭協調會①就保留款及尾款部分達成依22％、78％之比例分配等語（見本院卷第173 頁至17
4 頁）。⒉經查，系爭協調會①之協調結果記載：「杜霖營造公司與集
喬水電公司雙方同意本次退還保留款50％（計新臺幣355 萬
873 元，其中土木建築276 萬9,681 元、水電工程78萬1,19
2 元）及本工程後續款項（尾款），均依土木建築工程78％、水電工程22％之比例分配，…。」等語（見本院卷第159頁），顯見兩造於系爭協調會①中合議就系爭工程之保留款及尾款分配比例，變更為22％、78％，且被告就此分配比例之同意，未有任何附條件之記載。參以原告雖未出席系爭協調會②，然被告於系爭協調會②再次表示：本案已至工程尾款給付階段，且尾款有明確之比例，依據102 年1 月7 日協調會結果，依土木建築工程78％、水電工程22％比例分配，…。（補充）被告對於102 年1 月7 日協調會結論，退還保留款及尾款皆以土木建築工程78％、水電工程22％之比例無意見等語（見本院卷第115 頁、第117 頁），足見被告仍肯認系爭協調會①之結論，復未於系爭協調會②聲明就尾款分配比例22％、78％有何條件限制。再被告就其抗辯尾款分配比例22％、78％為附有條件之約定之事實，亦未舉證以實其說，其舉證即有未足，則其前揭抗辯，即屬無據，應不可採。堪認被告因系爭協調會①協調結果，對於原告所負之系爭工程款尾款之請求金額分配比例，應屬創設性之和解。則被告自仍應受系爭協調會①之協調結果即創設性和解之拘束，而本院亦不得為與和解結果相反之認定。亦即，原告得請求被告給付之金額，應以系爭協調會①之所約定之分配比例即原告22％、被告78％為分配。
⒊兩造復不爭執系爭工程之工程款請付方式，是由被告代表廠
商負責將共同投標廠商出具之發票交付予訴外人東山高中，被告代表領款後，依原告可分得之款項交付予原告之事實（見本院卷第181 頁背面），從而，原告依系爭協調會①之兩造協議結果，被告就系爭工程尾款所分配之款項應為860 萬
563 元（計算式：系爭工程尾款1,102 萬6,363 元×被告受分配之比例78％＝860 萬563 元），惟被告自訴外人東山高中請領86％即948 萬2,672 元，則原告請求被告應給付原告溢領之88萬2,109 元（計算式：被告自訴外人東山高中處受領系爭工程尾款86％即948 萬2,672 元－依系爭協調會①之兩造約定，被告就尾款應僅得領取78％即860 萬563 元＝88萬2,109 元），為有理由，應予准許。
⒋給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，同法第
233 條第1 項前段及第203 條亦有明文。查原告對被告之請求返還工程款債權，核屬無確定期限之給付，則依前揭規定，原告主張被告應自收受起訴狀繕本翌日即104 年3 月3 日起，給付按週年利率百分之5 計算之遲延利息，於法自屬有據，亦應准許。
（二）綜上，被告前揭所辯既無可採，則原告本於系爭協調會①協議之法律關係請求被告給付原告88萬2,109 元，及自10
4 年3 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
（三）本訴判決部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
（四）原告於本件訴訟併依據系爭協調會①之協議結果、委任或不當得利或情事變更之法律關係，為同一聲明之請求，並請求法院擇一為其勝訴之判決。本院已依系爭協調會①之協議結果，准許原告之請求，依法即無庸再就委任、不當得利或情事變更之法律關係為審究，附此敘明。
二、反訴部分：
（一）當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條定有明文。
而所謂為訴訟標的之認諾，係指被告對於原告依訴之聲明所為關於某法律關係之請求，向法院為承認者而言（最高法院44年台上字第843 號判例要旨參照）。查反訴被告對於反訴原告所為本件請求，既於104 年5 月22日言詞辯論時當庭表示同意反訴原告之請求（見本院卷第181 頁正背面），核為訴訟標的之認諾，則揆諸上開規定，本院自應本於反訴被告之認諾，而為其敗訴之判決。從而，反訴原告請求反訴被告給付27萬7,554 元，及自103 年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
（二）反訴判決所命反訴被告之給付，係本於反訴被告認諾所為之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第1 款之規定，應依職權宣告假執行。惟反訴被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
伍、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項、第389 條第1 項第1 款。
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 陳學德
法 官 呂明坤法 官 陳玟珍上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 15 日
書記官 洪翊薰