臺灣臺中地方法院民事判決 104年度建字第27號原 告 蔡月英訴訟代理人 許宏達律師被 告 張季柔訴訟代理人 熊賢安律師上列當事人間請求返還溢付款事件，本院於民國105 年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）兩造於民國102 年11月底議定，由被告承攬原告所有坐落臺中市○區○○○路0段000號房屋（下稱系爭房屋）之裝潢工程（下稱系爭裝潢工程），當時未約定詳細項目、各項目金額及工程總金額，僅約定工程項目由兩造協議後，被告依協議施作，待工程完工後再予結算，多退少補，全部裝潢工程應於103年4月底前完工。嗣被告進場施工，原告陸續依被告指示預付工程款新臺幣（下同）340 萬元，然工程至103年6月仍未完工，而已施作部分亦發現有油漆未具約定品質、冰箱櫃及床頭櫃尺寸錯誤，展示櫃未挖洞打燈等瑕疵，甚因施工造成原有木地板損壞。
（二）原告因認被告從事室內設計業已十餘年，有一定之專業能力，故與其洽談系爭房屋設計及裝潢事宜，被告慨然同意承接室內設計及裝潢工程，但當時兩造基於信任，並未簽立書面契約，嗣後即由被告陸續找來木工、水電、油漆等廠商進場，施工工程款項均為被告向原告要求預付，並指定匯入何人帳戶，原告與該等廠商並不認識，被告亦無提供數個廠商供原告挑選，原告更從未與個別廠商簽訂承攬契約、議定承攬價格，廠商亦從未出具估價單向原告請款，又施工過程中發生拖延、瑕疵時，原告亦均向被告反應，被告亦承認錯誤，進行修改，亦為被告自行製作工程估價單向原告請求給付尾款，因原告認該價格顯然浮報而拒絕給付，亦係被告出面寄發存證信函。且被告於103年7月12日寄發之訊息中，稱木工等廠商為其協力廠商，其願意給予適度優惠，又表示當前材料工資高漲，其承擔很大壓力等語，可見兩造間之契約性質，應屬承攬無疑，原告並未自行發包予個別廠商承攬施作。
（三）退步言之，縱認系爭裝潢工程係由訴外人張壽源、謝明裕承攬木作、油漆部分，惟系爭裝潢工程尚有燈具、水電、地板、玻璃、清潔工程，上開工程顯係被告承攬並施作完成，是兩造間確有承攬契約存在。
（四）被告於工程施作接近完工之際，出示工程估價單，片面主張工程總價為471 萬2965元，扣除已付款項，原告應再支付131 萬元2965元云云，然原告委託訴外人華聲企業發展鑑定有限公司（下稱華聲公司）鑑定已完工項目之合理承攬報酬為263 萬6738元，故原告實已溢付76萬3262元。被告逾期未完成系爭裝潢工程，且完工部分有瑕疵，經原告催告仍未改善，原告乃於103年7月下旬委請律師發函終止承攬契約。而契約經當事人終止後，當事人間之契約關係應向將來失其效力，如當事人之一方因終止契約而受有損害，而另一方當事人因此受有利益者，此項利益與所受損害間即有相當因果關係，核與民法第179 條後段所定之情形相當，因此受有損害之一方自得本於不當得利之法律關係，請求受有利益之另一方返還不當得利及不當得利為金錢時之利息。故被告所溢領之工程款76萬3262元，自屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，爰依不當得利之法律關係請求被告返還等語。
（五）並聲明：1、被告應給付原告76萬3262 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造因原告於10多年前曾擔任被告任職公司之員工旅遊導遊而結識，但已10多年未曾聯繫，101 年底，原告透過被告同事找上被告，請求被告已其設計專業幫忙其住宅裝修之設計事宜，被告並未應允，僅基於朋友立場，就原告不斷強迫諮詢之建材材質、顏色與家具搭配提供意見，並幫忙介紹廠商給原告認識，兩造間僅有好意施惠關係。嗣於
102 年11月間，原告為節省費用，除省卻完整設計圖說程序外，未發統包而逕發小包，與個別裝潢施作之廠商及承攬人溝通產生問題，裝潢工程難以有效進行，因而求助被告，被告多次拒卻未果，只好同意協助原告監工及聯繫、協調各廠商，且應原告要求介紹廠商供原告選擇，是兩造間除好意施惠關係外，僅成立委任監工之法律關係。
（二）原告起訴狀業已載明兩造間未簽立書面契約，亦未約定詳細項目、各項目金額與工程總金額，可見兩造間連一般契約該有之核心內容即標的物與價金均未約定，自不成立承攬契約之法律關係。而原告自己把工程直接交由木工張壽源及油漆工謝明裕承攬，與其等直接洽談工作範圍、順序、價格、付款方式等承攬契約要素，連最終砍價亦是原告各別與張壽源、謝明裕為之，張壽源、謝明裕亦是各別找原告收取尾款，是系爭裝潢工程之承攬契約存在於原告與張壽源、謝明裕之間。
（三）被告始終基於朋友及協助原告監工之角色地位，盡心竭力提供建議給原告，但原告並未採納建言，終致工程延宕，多次拆除重作、木地板受損，卻將一切過咎歸責於被告及廠商，硬要廠商承擔過程中徒增之勞費。復因原告情緒管理不佳，相關人員不願意與原告直接溝通，被告只好不斷以自己道歉、認錯方式，竭力安撫、緩頰雙方，祈能解決衝突及問題。被告在相關廠商都結束退場後之103年7月12日提出工程估價單，係請求相當於監工之報酬，即按實務慣例計算工程款5 ％之監工報酬，就時間點而言，不可能以該工程估價單做為承攬契約之要約，且該工程估價單係被告應原告夫妻之要求所提出，而非被告為承攬工程而提出，自不得遽認被告為承攬人。
（四）被告寄發之存證信函，係各廠商向原告請款未果，找上擔任監工之被告幫忙居間聯繫，由被告轉達其他廠商請款之意，當時被告前往臺中律師公會諮詢義務扶助律師，匆促之下未能完整交代事情經過，義務扶助律師乃建議被告寄發催告之存證信函，被告非法律專業人員，不知宜由各廠商自行發函較為適當，被告並非以承攬人身分請求付款。
（五）華聲公司做成之鑑定，係原告自行委託做成，未經當事人合意選任，亦非法院選任，且僅能就現存裝修物估價，無法就過程中因可歸責於原告而施作後又拆除重作者為估價，客觀上已有偏頗，且華聲公司出具之報告書中，記載木作項目裝潢工程完工部分之金額為263 萬6738元，尚超出工程估價單內所列木作項目之257 萬8288元，何來溢付款項之說？況原告僅匯款200 萬元予木工張壽源，遠低於已完工部分之價值，顯見原告積欠廠商工程款甚鉅等語，資為抗辯。
（六）並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第39頁反面至第40頁）：
（一）系爭裝潢工程係於102年11月間開始施工。
（二）兩造就系爭裝潢工程未簽訂任何書面契約。
（三）被告就系爭裝潢工程，有參與提供原證11及12之圖、提供室內設計意見、聯繫廠商、監工（但被告主張被告介紹之廠商由被告監工，原告自行覓得廠商，由被告聯繫施作流程，原告則主張沒有自行覓得廠商）之工作。
（四）原告曾支付下列款項：
1、103年1月27日被告收受現金40萬元（但原告主張40萬元即為被告收受之工程款，被告則辯稱僅係代轉交款）。
2、103年4月11日無摺存款10萬元給被告。
（五）被告於103年7月間提出原證2之工程估價單。
（六）原證2 工程估價單所示施工項目即為系爭裝潢工程之施工項目（但原告主張為被告承攬之範圍，被告則辯稱為被告受委任監工之範圍）。
（七）被告在103年7月12日有寄發如原證6所示之存證信函。
（八）原告於103年7月28日寄如原證3所示之律師函，於103年7月29日由被告居住處管理員收受。
（九）系爭工程木作部分依照原證4記載「造型美觀、頗有質感」。
四、本件兩造爭執之點，應在於：兩造就系爭裝潢工程是否成立承攬契約？又原告主張其已對被告終止承攬契約，依不當得利之法律關係請求被告返還溢付工程款76萬3262元，有無理由？茲審酌如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。又按承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。關於承攬契約之成立，民法未設特別規定，依債編通則之規定，自須當事人雙方就承攬必要之點，即「完成一定之工作」與「給付報酬」兩項要素，意思表示一致，始能成立。倘當事人對於完成之工作內容及報酬數額之意思表示未能一致，自無從成立承攬契約（最高法院104 年度台上字第2396號判決參照）。本件原告主張兩造間就系爭裝潢工程成立承攬契約，其已終止契約，依不當得利法律關係請求返還溢付工程款云云，然被告否認兩造間有承攬關係存在，則兩造間就「完成一定之工作」與「給付報酬」業已意思表示一致，暨被告所受領工程款高於兩造約定承攬報酬等節，自應由原告負舉證責任。而原告就兩造是否有承攬契約之合意存在，係以被告製作之工程估價單、被告寄發之存證信函、兩造間LINE對話紀錄（含原告及被告提出之LINE對話紀錄）、匯款單及系爭裝潢工程之平面圖為證，並於本院準備程序中傳喚證人張壽源及謝明裕到庭作證，本院爰先就各該證據予以審酌。
（二）原告雖聲請傳喚證人即系爭裝潢工程之木作工作人員張壽源、油漆工作人員謝明裕到庭作證，欲證明兩造就系爭裝潢工程成立承攬契約。然證人張壽源證稱：是被告介紹我與原告接洽，時間在102 年底，原告說被告是他朋友，大家都是朋友算便宜一點，原告叫我來做，她說錢沒有問題，當時沒有圖出來，所以就按照實際施作計算價格，做好後再報價給原告，原告沒有問我價格多少，只是說做好價格要算便宜一點，後來設計圖出來後，就按照設計圖施工；我分階段請款，會按照工資及建材費先給原告請款一部分，因為價格還不知道，第一次請款有透過設計師，因為我們跟業主不熟，之後業主就按帳號匯給我，總共請款4次左右，總請款200 萬元，最後我跟原告請60萬元，原告只給我50萬元，差不多會少10萬元給我，最後我有總報價給原告；我請款只有口頭說，報價單是最後一次之前才給；原告或她先生大部分的時間都有去現場，因為圖是被告畫的，圖有問題時會打電話給被告問她，或請他與原告討論後再施作；工程估價單上的木作部分是我寫的，提供給原告；原證六存證信函我不知道，但我們有討論過，因為原告要打八折或八五折，我不願意；就我所知被告沒有很大意願幫原告繪圖，原告不懂設計，才要求被告幫他畫圖，不然原告沒辦法跟我說要如何施作；施作數量比較大時，有拿樣品給原告確認，價格比較貴的飾品有跟原告報單價，原告都沒有異議，最後總價出來給原告時，原告好像菜市場喊價說要打八折，我說打八折我不要，之後就沒有再談等語（見本院卷一第277頁至第280頁）。是依證人張壽源之證詞，關於木作部分之具體施作範圍、項目及價格，係由證人張壽源直接與原告洽談，並表明其如何計算木作部分之單價，證人張壽源亦會直接向原告請款，且於工程收尾階段，在計算木作部分之總價時，亦由原告與證人張壽源直接商議是否按八折、八五折計算。又證人謝明裕證稱：木工「肉圓仔」（即張壽源）帶我去現場跟兩造認識，時間是在103年1月初，當時被告有說他不願作，要我們自己決定要不要接，被告也有告知我們直接向原告請款；我們談工程的價格、作法都是經過原告同意才施作，原告對報價有意見時，直接跟我們議價，沒有透過他人議價，上漆時我們拿色卡給原告夫妻看，讓他們選，他們同意我們才上工；一開始我先報每項單價，然後將全部完工之後再給原告整棟範圍之總價；因為原告常常修改，所以是施作到那裡，再因為原告要求而修改，我們整個總價是一層樓一層樓的總價，再加總之後得出總價；第一次請款是業主給現金，之後匯到我帳戶裡；1月27日收15萬元，4月20日收20萬元，5月20日收40萬元，6月16日收30萬元，尾款未收20幾萬；原證二工程估價單上單價、名稱、數量、總價都是我寫的，我有跟業主一一確認，業主要求我們將這份交給被告，被告總整後再給原告，時間約103年5月；我尾款沒有請到，原告要我總價打八五折；施工過程中原告常常來，原告老公每天晚上都有來，被告是設計師，若我們遇到問題，由被告與原告談之後我們才能施工，設計師也會來監工，設計師監工的內容是依照業主的要求等語綦詳（見本院卷一第271頁反面至第275頁）。是依證人謝明裕之證詞，關於油漆部分之具體施作範圍、項目、價格，係由謝明裕直接與原告洽談，時間則在張壽源之木工已進場施工後，一開始先報單價，逐樓施作後計算出總價，謝明裕亦會直接向原告請款，且於工程收尾階段，在計算油漆部分之總價時，亦由原告與證人謝明裕直接商議是否按八五折計算。本院審酌上開二證人所證報價、施工情節大致相同，二人之進場時間既有不同，且均係在進場時始直接向原告報價，原告復於起訴狀自承系爭裝潢工程於10
2 年11月底開始施作時，並未與被告約定施作項目及價格（見本院卷一第4 頁），又二人所述曾透過被告向原告請款，自己也會直接向原告請款一節，亦與卷內匯款單及LINE對話紀錄等證據相符（詳如後述），則二人一致證述其等係於進場之際，直接向原告報價、曾直接請款、工程收尾時直接與原告商議折扣金額等情，自可採信。而原告所舉上開證人既未證述系爭裝潢工程之各施工項目及價格係由兩造協議，本件即難認兩造間就「完成一定之工作」與「給付報酬」業已意思表示一致，而成立承攬契約。遑論原告於起訴狀中，先自承兩造就系爭裝潢工程並未約定詳細施工項目、金額及工程總金額，復主張工程項目係由兩造協議，被告依協議施作，待工程完工後再予結算，多退少補云云（見本院卷一第4 頁），然兩造既未事先約定詳細工程項目及總金額，又如何於完工結算後多退少補？是原告之主張顯有自相矛盾之處，要難採信。
（三）依原告提出之匯款單顯示：①原告於103年1月27日匯款60萬元予張壽源；②原告於103 年4月7日匯款50萬元予張壽源，另匯款20萬元予謝明裕；③原告於103年5月20日匯款40萬元予張壽源，另匯款40萬元予謝明裕；④原告於103年6月16 日匯款30萬元予謝明裕；⑤原告於103年6月24日匯款50萬元予張壽源（見本院卷一第122至125頁）。另證人謝明裕尚證稱：我103年1月27日有拿到現金15萬元，木工也有領錢，是原告決定分配金額的，被告幫忙算錢等語（見本院卷一第273頁正反面、第275頁反面），核與被告所辯：農曆過年前，原告要求各廠商加速趕工，先行完成一樓之裝潢給她使用，如期完工後，原告於施工現場當場交給被告40萬元現金，故被告當場代原告打賞油漆及水電廠商各15萬元現金等語，並擬將10萬元現金轉交給系統櫃承攬人，但原告不滿系統櫃廠商之施作及清潔工作，拒絕驗收並拒絕付款給系統櫃廠商等語大致相符（見本院卷一第149 頁），足見原告曾多次直接將上開工程款給付予證人張壽源及謝明裕。原告既非將上開工程款給付予被告，則該等給款流程自無從證明被告就木作、油漆項目曾基於承攬人身分受領工程款。雖原告主張，依被告提出之LINE對話紀錄顯示，兩造於103 年4月7日有以下對話：「被告："肉圓仔"請你今天記得幫他請匯錢進去，謝謝喔」、「被告：張壽源」、「被告：帳號：000000000000」、「被告：那麻煩妳也用轉帳給他，我覺得這樣比較好對帳，20萬」、「被告：我會盡快補報價單給你……」、「原告：都交代銀行了。共70萬，妳的要嗎？浴櫃要做？」、「被告：謝謝你喔」、「被告：那我可以先請10萬嗎，哈哈」、「原告：好」，於103年5月16日有以下對話：「被告：
還有請你幫木工與油漆各匯50萬，先讓他們清貨款跟工資，謝謝」、「原告：各50萬？妳不是說20萬？」、「被告：是50萬，因為他們都要跟材料商結帳清貨款」，於103年5 月20日有以下對話：「被告：漂亮姐姐，木工跟油漆都問說沒收到匯款耶？」、「原告：我沒匯ㄚ，大哥要你打單，你又忘了嗎？」（見本院卷一第157至158頁、第161至162頁），可見原告係受被告之指示，始會直接匯款予張壽源、謝明裕云云。然由103 年4月7日之對話內容可知，被告係代綽號「肉圓仔」之張壽源轉達請求付款之意，尚難認其係以系爭裝潢工程之承攬人身分指示原告付款予張壽源，而同日之對話內容復顯示，原告主觀上亦對於其給付予張壽源、謝明裕之款項，以及其應給付予被告之款項加以區別，遂特意詢問被告：「妳的要嗎？」而被告原本僅請求原告將工程款支付予廠商，經原告詢問後，乃回應能否請求自己之報酬10萬元，則被告是否確為系爭裝潢工程之承攬人，洵非無疑。況且，倘本件原告係將系爭裝潢工程全部發包予被告承攬，被告再就木作、油漆等工程項目轉包予下游廠商，因被告須直接對原告負擔承攬人之如期履約、瑕疵擔保等責任，除與下游廠商為親屬或具有高度信任關係等特殊情形外，理應自行向原告收取承攬報酬，再依各下游廠商之施作進度、品質發放工程款，方能達到控制整體裝潢工程進度、品質之目的，尤以系爭裝潢工程施作前，被告與謝明裕並不相識乙情，業據證人謝明裕證述明確（見本院卷一第211頁反面至第212頁），被告對於謝明裕之施工品質如何，應無充分瞭解，當有透過工程款之發放予以掌控之必要，然系爭裝潢工程關於木工、油漆項目之工程款，竟全由原告直接付款予證人張壽源、謝明裕，毫無例外。再衡以卷內並無任何被告於103年6月間請求原告匯款予證人張壽源、謝明裕之LINE對話紀錄，而證人張壽源證稱：最後一次要跟原告請款，我有去工地跟原告說，你不是要匯款給我，她說她有匯款等語（見本院卷一第278 頁反面），證人謝明裕亦證稱：我在103年5月初向原告報總價，103年5月20日有收到40萬元，103年6月16日收到的30萬元是去現場跟業主苦苦哀求等語在卷（見本院卷一第274 頁），果若原告主觀上認知承攬契約係存在於兩造間，何以會在被告未指示之情況下，僅因證人張壽源、謝明裕之請求，直接匯款予其等？足見原告歷來之匯款，應有清償自己對證人張壽源、謝明裕之工程款債務之意思，其並非單純依照被告之請求，將原應給付予被告之工程款直接給付予證人張壽源、謝明裕。則被告辯稱原告就系爭裝潢工程係與證人張壽源、謝明裕個別成立承攬契約，兩造間僅有委任監工關係，尚非無憑。
（四）此外，觀諸被告提出之LINE對話紀錄，兩造於103年4月24日有以下對話：「原告：5F門片拉門，要一面玻璃一面木板。哪一個優？」、「原告：你在哪？我等一下去新光，再去跟你拿。那3 款那款好」、「被告：第一」、「原告：第一？有人會哭哭…小謝…那就請張先生叫貨了5F門」，於103年5月15日有以下對話：「原告：床頭板這個價格，可以嗎？」、「被告：床頭版價格……因為我沒用過，所以不敢說是否合理，可是如果以木工＋泡棉裱皮來說，是不貴」，於103年5月17日有以下對話：「原告：床頭板施工費，會太高？」、「被告：施工費？不是含工帶料嗎？妳不是覺得廠商給你的折扣很好嗎？」（見本院卷一第160至161頁），而徵諸被告提出之工程估價單，及原告自行委託華聲公司鑑定，而由華聲公司出具之報告書，「5F門片拉門」及「床頭板」應屬系爭裝潢工程之範圍（見本院卷一第15至16頁、第45至46頁）。然由上開對話內容可知，5 樓拉門之安裝、購置，係由原告直接指示「張先生」為之，被告僅從旁建議款式，且關於床頭板之施作，施作金額、折扣更係廠商而非被告決定，則被告是否確為系爭裝潢工程之承攬人，愈顯可疑。至於原告於民事準備三狀中主張係向訴外人泉成衛材有限公司購買浴室換氣暖房乾燥機、浴室三件龍頭，向東浩五金行購買裝潢材料部分（見本院卷一第204頁），因與上開5樓拉門及床頭板範圍不同，對於本院認定事實不生影響，併此敘明。
（五）原告雖又以被告於103年7月間向原告提出之工程估價單，其上記載木作、油漆、燈具、水電、玻璃、地板、清潔等工程，合計448萬8538元，監工管理費5％，金額為22萬4427元，總計471萬2965元等情（見本院卷一第12至29頁），執為兩造間成立承攬契約之證據。然查，被告既非在系爭裝潢工程施作之初提出工程估價單，該工程估價單顯非做為要約之用。又被告辯稱：製作工程估價單之目的，僅係在工程結束時，為了知道工程總金額，依一般通例即總金額5 ％做為監工費用，向原告請求等語（見本院卷一第
106 頁反面、第180 頁），衡諸被告就系爭裝潢工程曾提供設計圖、提供室內設計意見、聯繫廠商及監工，為兩造所不爭執，且觀諸被告提出之LINE對話紀錄，被告屢屢為裝潢工程之事與原告聯絡（見本院卷一第154至162頁），投注時間、精力非微，其欲以工程總金額為基礎，依市場行情向原告請求報酬，與常情尚無違背。況證人張壽源證稱：工程估價單上木作工程總價、細項是我寫的，提供給原告的等語（見本院卷一第278 頁反面），證人謝明裕亦證稱：工程估價單的單價、名稱、數量、總價都是我寫的，原告要求我們交給被告，被告總整後再給原告，時間約在103年5月等語（見本院卷一第274 頁反面），參以被告提出之LINE對話紀錄中，被告於103年5月20日曾對原告表示：「漂亮姐姐，木工跟油漆都問說沒說到匯款耶？」原告則答稱：「我沒匯ㄚ，大哥要你打單，你又忘了嗎？」（見本院卷一第162 頁），可見當時應係證人張壽源、謝明裕即將完工時，因原先未就施工項目、單價製作書面資料，被告順應原告之要求，彙整張壽源、謝明裕等人之施工項目、金額後，提出記載完整工程項目之工程估價單。故本件自不能僅因被告事後提出工程估價單，遽謂被告有承包系爭裝潢工程之意。
（六）原告雖復以被告於103年7月28日向原告及原告之夫魏國昇寄發之存證信函，其上記載：「茲對於相對人魏國昇、蔡月英夫妻位於台中市○○○路○段○○○ 號之工程修繕之尾款壹佰參拾壹萬貳仟玖佰陸拾伍元整未支付。請於收件後一星期出面處理。」等情（即原證六，見本院卷一第120頁），做為證明兩造間承攬契約存在之證據。惟關於其何以寄發上開存證信函，被告辯稱：當時廠商直接向原告多次請款，但請款未果，遂請擔任監工之被告幫忙，被告遂本於情誼，前往臺中律師公會詢問義務扶助律師，匆促之下未能交代事情完整經過，義務扶助律師乃建議被告寄發催告之存證信函，不知宜由各廠商自行發函較為適當等語（見本院卷一第180頁、第200頁反面）。審諸被告不具法律專業背景，前曾為證人張壽源、謝明裕轉達請求原告付款之意，代為處理工程款事宜等情，且證人張壽源亦證稱：「（原證六你不知道這張紙，是否你們有討論過要如何處理？）是，有討論，因為原告要八折或八五折，但我不願意」等語在卷（見本院卷一第279 頁），則被告於工程收尾階段，發函請求被告出面處理系爭裝潢工程尾款時，將全部尾款混為一談，未表明有為張壽源等人請款之意，並非不能想像，要難以此事後催款行為，遽認其係基於系爭裝潢工程之承攬人地位為之。
（七）原告提出之LINE對話紀錄，固顯示被告曾對原告表示：「我那天有跟廚具先生說我希望他等油漆完再安裝。正常流程應該是這樣，不然噴漆時還要做很多保護，我怕傷害櫃體……」等語（見本院卷一第113 頁），原告並據此主張被告有指示包商之權。然上開對話內容無非涉及施工進度之協調，實與被告所辯其負責系爭裝潢工程之監工及聯繫、協調各廠商等工作內容相符。又原告向被告抱怨櫃子尺寸不清時，被告固曾對原告表示：「我是真的很想努力的把妳的房子好好做好。真的。是我的能力不足……」（見本院卷一第114 頁），然兩造先前為朋友關係，被告又提供設計圖、負責系爭裝潢工程之監工及協調工作，於系爭裝潢工程施作不順時，對原告表示歉意，安撫其不滿情緒，並聲明有心妥善處理系爭房屋，實不足為奇，是上開對話均不足證明被告為系爭裝潢工程之承攬人。再者，原告另提出之LINE對話紀錄（原告自行註明對話日期為103年7月12日），固顯示被告曾向原告表示：「第五點：如您所言我與協力廠商分次共收到您支付的新臺幣340 萬元款項。第六點：我會儘速結清尾款給您過目，同時也請您查閱無誤後儘速付清款項，我願意給您適度的優惠，但優惠的額度不應是由單方認定，當前材料工資都高漲我也承擔很大的壓力，這是我對您釋出之善意，希望您能體會……第七點：如您訊息所言：自102 年11月底起至102年6月中為止，施工期已達8 個月以上，但那當是施工必須付出的時間並非您所言的"拖延"，再者這當中也有您對設計及施工作法的修……」等語（見本院卷一第126 頁）。然被告就上開對話內容辯稱：第六點係指有很多施作工程之廠商被要求順道幫原告自己買的材料做安裝，在工資高漲的情況下，對廠商的利潤而言，會承擔很大的壓力，被告身為監工者，很難去要求廠商配合，對被告而言也有很大的壓力，第七點係以監工者的角度檢視工程何以會延宕等語（見本院卷一第180 頁反面）。茲因原告未一併提出其先行發送予被告之對話內容，及被告回應之完整內容（至少尚有第一至四點及第七點後段），供本院審視兩造整體對話脈絡，確認被告回應之真意為何，且卷內已有諸多顯示被告應無擔任承攬人意思之證據，本院尚不能摭拾上開被告提及給予優惠、材料工資高漲之隻字片語，遽認其有自承承包系爭裝潢工程之意。
（八）至於被告對其曾提供設計圖予原告一節，固不爭執，然設計師之於房屋裝潢工程，究係何種法律關係，本有多種可能，有設計師統包全部工程，同時負責設計及施作者，亦有設計師僅負責設計、監工部分，施作部分另由屋主自行發包者，未可一概而論，故本件不能徒憑被告提供設計圖之事實，推認被告當然有承包系爭裝潢工程，負責施作之意思。
（九）原告雖尚謂，縱認系爭裝潢工程係由訴外人張壽源、謝明裕承攬木作、油漆部分，惟系爭裝潢工程尚有燈具、水電、地板、玻璃、清潔工程，上開工程顯係被告承攬並施作完成，是兩造間確有承攬契約存在云云，然此為被告所否認，而原告對於系爭裝潢工程之水電、燈具、玻璃、地板等項目，表明不傳喚實際施作人員到庭作證（見本院卷二第11頁），則原告對於兩造就上開項目「完成一定之工作」與「給付報酬」之承攬契約必要之點，是否業已意思表示一致，顯未盡其舉證責任，其主張自無足採。
（十）綜上，本件原告就其主張兩造間就系爭裝潢工程成立承攬契約，並未提出相當證據以資證明，難謂已盡其舉證之責，其主張要無足採。原告既不能證明兩造間就系爭裝潢工程確有成立承攬契約，則其主張於103年7月28日對被告寄發律師函，合法終止承攬契約，契約向後失其效力，並依憑華聲公司出具之鑑定報告書，主張被告溢收工程款76萬3262元，得依不當得利之法律關係請求返還云云，即屬無據，不能准許。至原告雖聲請傳喚證人魏國昇、陳文禮，欲證明兩造間存在承攬關係，另聲請傳喚證人洪振剛，欲證明華聲公司報告書之可信性，惟本院認依現有客觀卷證，已可明確認定兩造間無承攬關係存在，而魏國昇為原告之夫，與原告利害關係緊密，難期為全然公正不偏之證述，證人陳文禮為訴外人虹府建設實業有限公司（下稱虹府公司）之工地主任，依原告書狀所述，僅負責監督虹府公司之下游包商完成系爭房屋之建造（見本院卷一第183 至
184 頁），對於兩造及張壽源、謝明裕等系爭裝潢工程施作廠商間之法律關係為何，未必有清楚無誤之認識，均無傳喚必要；又兩造間既無承攬關係，被告即無溢收工程款可言，故亦無傳喚證人洪振剛到庭說明華聲公司報告書可信性，釐清合理工程款金額為何之必要，均予敘明。
五、綜上所述，本件原告未能證明兩造間就系爭裝潢工程確有成立承攬契約，則其主張對被告合法終止承攬契約，且因契約終止，被告溢領之工程款係無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害，依不當得利之法律關係，請求被告返還溢付工程款76萬3262元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 李嘉益法 官 洪瑞隆以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
書記官 黃英寬