臺灣臺中地方法院民事判決 104年度建字第44號原 告 豐申營造有限公司法定代理人即破產管理人 陳献章會計師訴訟代理人 張繼準律師
張績寶律師複 代理人 陳彥价律師被 告 空軍第四二七戰術戰鬥機聯隊法定代理人 王德揚訴訟代理人 徐克銘律師複 代理人 藍子涵律師上列當事人間請求給付工程保留款及返還保證金事件，本院於民國106 年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將兆豐產物保險股份有限公司於民國九十九年八月十八日所開立之履約保證金保證保險單（保險單號碼：0222字第99PFB00013號）返還予原告。
被告應給付原告新臺幣陸佰肆拾萬肆仟零柒拾柒元，及自民國一百零二年十月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項原告以新臺幣貳佰壹拾叁萬肆仟陸佰玖拾貳元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣陸佰肆拾萬肆仟零柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止；前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第174 條第1 項、第175 條、第178 條分別定有明文。經查，原告於訴訟繫屬中經本院於民國105 年7 月27日以104 年度破字第24號民事裁定宣告破產，並選任陳献章會計師為破產管理人，而本件業經破產管理人陳献章會計師於105 年12月9 日聲明承受訴訟，有本院104 年度破字第24號裁定、105 年8 月
2 日中院麟民齊104 破24字第1050088474號函、民事聲明承受訴訟暨續行訴訟狀等件在卷可稽（本院卷三第109 頁至第
111 頁、第206 頁、第204 頁至第205 頁），核符前開規定，應予准許。
貳、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；該條規定，於有訴訟代理人時不適用之；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第
170 條、第173 條、第175 條、第176 條分別定有明文。查原告起訴時被告之法定代理人原為許朝銘（原告於起訴時誤載為王天祜，惟於104 年7 月1 日民事準備暨聲請調查證據狀當事人欄業已更正，見本院卷一第113 頁），惟嗣於本案訴訟中，法定代理人業經變更為王德揚，有被告提出之國防部令暨附件在卷可憑。而被告法定代理人變更，並不影響人格之同一性，且有訴訟代理人時，訴訟程序並不當然停止，惟被告於言詞辯論終結後具狀聲明承受訴訟，仍無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：原告參與被告辦理「中部國際機場整體規劃及第一期發展計
畫第一階段工程－軍事設施搬遷工程（建築土木工程）」採購案（下稱系爭工程），合約金額為新臺幣（下同）177,300,000 元，約定於99年9 月18日開工，並應於100 年9 月30日前完工。惟由於機電工程部分，被告遲延至100 年3 月8日方決標，得標廠商即訴外人盛富科技有限公司（下稱盛富公司）亦遲延於100 年4 月8 日方為進場施作等非可歸責原告事由，導致原告於99年9 月18日依期開工後，有關新建地裝分隊工程自99年12月11日至100 年5 月12日間需停工等待；裝備停放棚新建工程自100 年1 月9 日至同年5 月25日間需停工等待；機庫土建工程自100 年2 月21日至101 年11月22日間需停工等待，合計停工等待已逾6 個月，原告不得已乃通知被告欲終止契約，然雙方經數次討論仍無法就終止系爭契約乙事達成協議。嗣兩造於102 年1 月29日簽訂第一次變更設計附約條款，變更後之工程總價為202,800,000 元，履約期限則展延至102 年10月16日。期間，訴外人盛富公司自102 年8 月起，怠於施作主要管線之配管、埋設，甚至無人出工，此經原告多次發函促請訴外人盛富公司施作，而監造單位亦認確係因訴外人盛富公司未施作所致，然訴外人盛富公司仍置之不理。對此，原告因停工等待致耗費時間，被告理應給予展延工期，卻未給予，原告為求系爭工程遂行，仍戮力趕工。詎料，被告仍以工程進度嚴重落後為由，於10
2 年10月2 日函文通知終止系爭契約。依行政院公共工程委員會鑑定報告，本件工程確實係因機電
廠商於102 年8 月3 日起即未派員進場施作預埋管線導致原告無法進行後續施工進行，其影響施工比例為2.34％，排除此等影響後，原告之落後進度僅為17.7％（計算式：20.04－2.34＝17.7），是本件工程至102 年9 月28日止，原告施作之土木建築工程進度落後達20.04 ％，實不可歸責於原告。被告辯稱係可歸責於原告之事由，而終止系爭契約，並不足採。
承上，被告據以終止之事由均屬不可歸責於原告，故被告依
此約定所為終止應屬不適法。惟被告既已表示終止契約，而原告亦無繼續履約意願，被告復於102 年12月25日發函表示「本聯隊（即被告）於102 年10月2 日通知終止契約及辦理清算作業，貴公司（即原告）亦配合各項終止契約之清算作業，足證貴公司認同終止契約之行為。」，並於103 年4月18日就本件工程重新發包，而另行公開招標，自應認系爭契約業經雙方於105 年12月25日合意終止。系爭契約經雙方合意終止後，被告即負有退還履約保證金及給付工程保留款之義務：
㈠有關返還履約保證保險單部分：系爭工程總價金為202,80
0,000 元，本件履約保證金為契約金額10％，經計算為20,280,000元（計算式：202,800,000 ×10％＝20,280,000）。此乃原告向訴外人兆豐產物保險股份有限公司投保履約保證保險，並以履約保證金保證保險單以為擔保代本件工程履約保證金之提出。既然本件系爭工程履約保證金係以出具履約保證金保證保險單方式為代替，無實際金額之交付，而被告亦依系爭工程施工進度分別於101 年3 月23日、102 年9 月24日發函予原告同意退還各4,432,500 元、5,707,500 元，此應認被告已就履約保證責任於上開金額範圍內已返還，尚有剩餘10,140,000元之履約保證未返還（計算式：20,280,000－4,432,500 －5,707,500 ＝10,140,000）。是以，因系爭契約業經合意終止，應已無再提履約保證之必要，故原告請求被告返還履約保證金保證保險單，應有理由。
㈡有關工程保留款部分：原告於99年9 月18日簽約起，至經
雙方合意終止系爭契約止，各期保留款金額依序分別為：332,423 元、109,030 元、66,077元、113,887 元、148,
641 元、115,995 元、617,532 元、1,241,834 元、744,
673 元、281,787 元、2,200,446 元、367,731 元等（第二期以後之各期保留款係以當期保留款扣除上一期保留款），計6,340,056 元（計算式：332,423 ＋109,030 ＋66,077＋113,887 ＋148,641 ＋115,995 ＋617,532 ＋1,241,834 ＋744,673 ＋281,787 ＋2,200,446 ＋367,731 ＝6,340,056 ），並加計物價調整累計保留款64,021元，共計為6,404,077 元（計算式：6,340,056 ＋64,021＝6,404,077 ）。又原告已於系爭契約未經終止前，向被告請求給付保留款，而被告於103 年8 月7 日發函「貴公司已於
6 月27日完成保固保證金繳交，惟因尚有民事賠償及停權等糾紛尚未解除，需俟完成處置後再予辦理保留款發還。」，然系爭工程保留款之給付雖係以「於工程完成，經被告驗收合格，且結清、處理一切糾紛及原告繳納保固保證金」作為停止條件，惟承上所述，系爭契約既經雙方合意終止，本件工程已無法完成、亦無再經被告驗收合格之必要，且被告亦於103 年10月7 日發函向原告撤銷停權處分，亦即現已無被告所稱尚有民事賠償及停權等糾紛存在，自應屬上揭停止條件已不能成就，且不可歸責於原告，則原告依系爭契約有關工程保留款之約定，請求被告給付工程保留款，亦屬有理由。
退言之，縱認被告依系爭契約第21條第5 項約定為終止契約
有理由，然依上開約定可知，被告依約扣發本應給付予原告之工程保留款、履約保證金係為扣抵契約終止後，被告為繼續完成該工程所受之損害，惟依103 年4 月18日決標公告所示，被告就本件工程重行發包時，其預算為106,120,754 元，得標廠商為訴外人五龍營造有限公司，決標金額則為95,000,000元，顯見被告重行發包之金額遠低於本應支付之金額，亦即被告為繼續完成該工程，根本未另外受有損害，是依系爭契約第21條第5 項後段約定，被告自不得據以扣留系爭履約保證金、工程保留款。
至被告抗辯原告有溢領工程款之情事，經被告於105 年11月
18日至工地現場逐項清點，結算後為900 多萬元應互為抵銷等語。然該會勘紀錄係在訴訟進行中所為，且均屬被告人員簽名，毫無原告或其他廠商參與，此外，雙方早於102 年合意終止系爭契約後，原告即隨之退場，而被告亦就系爭工程另行對外發包，卻遲至105 年始為清點會勘，已非當時情狀，原告否認會勘紀錄之實質及形式上真正。
綜上所述，本件原告請求應有理由。並聲明：㈠被告應將兆
豐產物保險股份有限公司於99年8 月18日出具之履約保證金保證保險單（保險單號碼：0222字第99PFB00013號）返還原告。㈡被告應給付原告6,404,077 元，及自102 年10月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第2 項聲明，如受有利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則答辯以：本件工程施工進度落後達20％以上係可歸責於原告之事由，被告終止系爭契約並不發還履約保證金，應有理由：
㈠依系爭契約第18條第12項第2 款、第21條第1 項第5 款約
定，因可歸責於乙方（即原告）之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，應以履約進度是否落後達20％以上而定。被告於102 年10月2 日以空三聯後字第1020006124號函原告終止系爭契約，即係認定於102 年9 月28日止，原告已延誤履約進度達20％以上。而本件經行政院公共工程委員會鑑定，鑑定報告亦肯認原告實際施工進度至102 年
9 月28日止，已落後達20.04 ％。㈡系爭工程至102 年10月2 日被告函與原告終止契約時止，施工進度落後達20％以上，係可歸責於原告所致：
⒈系爭工程趕工計畫送審資料第11頁記載「新建待命室及
簡易空調車機房」、「MD4 機房」工項下，尚有細分各工程小項目，每個工程小項目之工程金額佔總工程金額之比率均不同，又機電廠商係未派員進場施作預埋管線之工作，對於土方工程、模版工程、鋼筋工程、混凝土工程等應不影響，此由聶子文建築師事務所102 年9 月24日岑中字第1020924001號函記載：「…承商確已完成38機堡人員待命室及MD4 機房柱基礎灌漿並回填土方至地樑下方，唯機電部分承商盛富科技有限公司迄今均未進場施作管線配置屬實，影響豐申營造有限公司後續工程之進行。」等語，可知「新建待命室及簡易空調車機房」、「MD4 機房」工項下之土方工程、模版工程、鋼筋工程、混凝土工程等，應不受機電廠商未派員進場施作預埋管線所影響，否則原告何以得施作「房柱基礎灌漿並回填土方至地樑下方」。
⒉承前所述，「新建待命室及簡易空調車機房」、「MD4
機房」工項下之土方工程、模版工程、鋼筋工程、混凝土工程等，應不受機電廠商未派員進場施作預埋管線所影響，故機電廠商影響施工比例時，應將上揭部分之權重排除，依前揭工程趕工計畫送審資料第11頁記載，若將「新建待命室及簡易空調車機房」、「MD4 機房」工項下之土方工程、模版工程、鋼筋工程、混凝土工程排除於機電廠商影響施工比例外，則受機電廠商影響之施工比例僅為0.8 ％【計算式：2.34％－（0.01％＋0.28％＋0.37％＋0.20％＋0.21％＋0.35％＋0.12％）＝0.
8 ％】，原告至102 年9 月28日止因自身因素落後進度比率應高達19.24 ％（計算式：20.04 ％－0.8 ％＝
19.24 ％）。⒊依行政院公共工程委員會鑑定報告第10頁及系爭工程10
2 年9 月份監造成果月報第4 頁所載，系爭工程至102年9 月30日止，進度已落後20.58 ％，若扣除前述受機電廠商影響之施工比例0.8 ％，原告至102 年9 月30日止因自身因素落後進度比率更高達19.78 ％。再者，被告實際函知原告終止契約係於102 年10月2 日，綜上，應可合理推斷，於被告向原告表示終止契約時，系爭工程因原告自身因素落後進度比例至少已達20％以上，已構成系爭契約第21條第1 項第5 款之終止事由，故被告終止系爭契約應屬有據。
㈢承上，本件工程施工進度落後達20％以上係可歸責於原告
之事由，被告終止系爭契約並依系爭契約第21條第5 項約定不發還履約保證金，應屬有理。
原告不得依系爭契約第14條第4 項之約定向被告請求返還履約保證金：
㈠系爭契約第14條第4 項非請求權基礎：按請求權基礎係於
構成要件合致時，支援主張權利之一方當事人得向他方當事人請求特定行為之法律規範。又請求權規範應係為具有構成要件及法律效果之完全性法條，始足當之。經查，系爭契約第14條第4 項約定：「因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金。」據此以觀，前揭約定，其規範目的在解釋，如因非可歸責原告之事由，致使契約解除、終止或暫停履行者，被告得提前發還履約保證金，而非使原告得據此請求給付。是以，前揭規定並非請求權基礎。
㈡縱系爭契約第14條第4 項為請求權基礎，惟原告迄未舉證
證明履約進度落後係不可歸責於己。申言之，原告須就系爭契約第14條第4 項之約定，就「因不可歸責於乙方之事由」等事實存在，負有舉證之責。故原告自須舉證證明履約進度落後係不可歸責於己事由等相關事實，方得請求被告返還履約保證金原告亦不得依系爭契約第5 條第1 項第3 款約定向被告請求返還工程保留款：
㈠系爭契約第5 條第1 項第3 款約定：「…每期估驗款均應
扣除5 ％作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，甲方驗收合格，且結清、處理一切予甲方之間糾紛，暨乙方繳納保固保證金（為工程結算金額5 ％），並提出請款發票後，於5 日內（不含公文傳遞時間及例假日）一次無息結付尾款。」據此以觀，前揭約定，其規範目的在約定工程保留款扣除比例、發還方式及時間者，而非使原告得據此請求給付。又揆諸最高法院22年上字第1130號判例之意旨，其僅單純闡明如買賣契約附有條件者，於條件成就時，始行生有效力，若條件已屬不能成就，則該項契約自因而無法律上效力。而非使原告得據此請求給付。是以，前揭規定並非請求權基礎。
㈡縱認原告得依系爭契約第5 條第1 項第3 款約定主張權利
，然查，原告執以工程保留款之給付係以「於工程完成，經被告驗收合格，且結清、處理一切糾紛及原告繳納保固保證金」作為停止條件，並復行主張系爭契約既經雙方合意終止，本件工程已無法完成、亦無再經被告驗收合格之必要等，自應屬停止條件已不能成就。惟按最高法院22年上字第1130號判例意旨，若依原告主張「於工程完成，經被告驗收合格，且結清、處理一切糾紛及原告繳納保固保證金」之停止條件，已因本件工程施工進度落後達20％以上，係可歸責於原告所致，被告依約定終止契約，而屬條件不能成就。是以，因上開停止條件無法成就，原告執以之系爭保留款之給付，亦應失其效力，原告實無從據以請求被告給付工程保留款。
退萬步言之，縱被告需給付履約保證金及工程保留款與原告
，然原告於系爭工程之工程款有溢領之情形。針對系爭工程「機庫頂版6mm 厚內襯鋼板」之項目，經被告於105 年11月18日至工地現場逐項測量、清點，發現原告已完成得計價之數量僅及未安裝之半成品得計價數量僅2971.68 平方公尺，遠少於結算數量，原告所溢領工程款之數額，經被告計算後為9,134,912 元，原告應返還予被告。又雙方互負之債務給付種類均為金錢，且原告就溢領之部分應立即返還予被告，如被告須返還履約保證金及工程保留款予原告，原告仍得以被告應返還之金額與上開原告對被告應負之債務互為抵銷。
綜上所述，原告之主張洵屬無據。並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
叁、本院協同兩造整理不爭執事項及整理爭點，結果如下（見本院卷四第59頁反面至第60頁反面）：
不爭執事項：
㈠兩造於99年9 月8 日簽訂系爭工程採購契約，契約金額17
7,300,000 元。依契約書第7 條履約期限之約定，原告應於簽約後10日內即99年9 月18日前開工，並於100 年9 月30日前全部完工。
㈡原告於99年9 月18日開工，系爭工程中機電工程至100 年
3 月8 日始決標，承標廠商盛富公司復於100 年4 月8 日方進場施作。原告之新建地分裝工程於99年12月11日至10
0 年5 月12日停工；裝備停放棚新建工程自100 年1 月9日至100 年5 月25日停工，機庫土建工程自100 年2 月21日至101 年11月22日停工。
㈢兩造於102 年1 月29日簽訂第一次變更設計附約條款，變
更後工程總價為202,800,000 元，履約期限展延至102 年10月16日。
㈣被告以工程進度嚴重落後之原因，於102 年10月2 日發函向原告表示終止與原告間契約（原證8 ）。
㈤兩造於102 年10月29日辦理契約終止結算會勘。
㈥系爭工程嗣經被告重新招標，於103 年4 月15日由訴外人五龍營造有限公司以95,000,000 元得標（被證4 ）。
㈦依系爭契約第14條第3 項約定，系爭工程履約保證金為工
程總價之百分之十即20,280,000元。原告向訴外人兆豐產物保險股份有限公司投保履約保證保險，並以履約保證金保險單代本件工程履約保證金之提出（原證13）。
㈧被告於101 年3 月23日、102 年9 月24日發函原告同意退
還各4,432,500 、5,707,500 元之履約保證金，尚餘10,140,000 元未同意返還。
㈨兩造簽約時起至終止契約時止，各期保留金額相加共6,404,077元（原證16）。
㈩系爭契約第18條第12項約定：「因可歸責與乙方（即原告
）之事由致延誤履約進度，情節重大之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111 條規定。『情節重大』者定義如后：……⒉未達巨額採購工程係指履約進度落後達20% 以上。……」、第21條第1 項第5 款約定：「乙方（即原告）履約，有下列情形之一，甲方（即被告）得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，並得求償損失外，且不補償乙方因此所生之損失：……⒌因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」因系爭工程未達巨額採購工程，若原告履約進度落後達20％以上，視為延誤履約進度情節重大，被告得依系爭契約第21條第1 項第5 款約定以書面終止系爭契約。
依聶子文建築師事務所於102 年9 月30日出具之工務所備
忘錄，截至102 年9 月28日，系爭工程進度落後20.4％（被證3 ）。
爭執事項：
㈠被告以系爭工程施工進度落後達20％以上係可歸責於原告
，而依系爭契約第21條第1 項第5 款之約定，終止與原告間契約，有無理由？㈡原告依系爭契約第14條第4 項約定，請求被告返還履約保
證金保險單，有無理由？㈢原告依系爭契約第5 條第1 項第3 款約定，請求被告返還
工程保留款6,404,777 元，有無理由？㈣如原告請求有理由，被告主張抵銷有無理由？
肆、本院得心證之理由：被告以系爭工程施工進度落後達20％以上係可歸責於原告，
而依系爭契約第21條第1 項第5 款之約定，終止與原告間契約，有無理由？㈠依系爭契約第18條第12項約定：「因可歸責與乙方（即原
告）之事由致延誤履約進度，情節重大之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111 條規定。『情節重大』者定義如后：……⒉未達巨額採購工程係指履約進度落後達20％以上。……」、第21條第1 項第5 款約定：「乙方（即原告）履約，有下列情形之一，甲方（即被告）得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，並得求償損失外，且不補償乙方因此所生之損失：……⒌因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」（見本院卷一第38頁至第39頁）因系爭工程未達巨額採購工程，若原告履約進度落後達20％以上，視為延誤履約進度情節重大，被告得依系爭契約第21條第1 項第5 款約定以書面終止系爭契約。而依訴外人聶子文建築師事務所於102 年9 月30日出具之工務所備忘錄（見本院卷一第11
0 頁），截至102 年9 月28日，系爭工程進度業已落後達
20.4％，被告遂以工程進度嚴重落後之原因，於102 年10月2 日發函向原告表示終止與原告間契約（見本院卷一第59頁）等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈩、、㈣）。
㈡按當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實
，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約（最高法院88年台上字第1122號民事判決要旨參照）。再按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定、於證據保全程式中依民事訴訟法第376 條之1 第1 項規定成立協定，或於訴訟進行中依同法第326 條第2 項前段、第270 條之1 第一項第
3 款規定達成指定合意或爭點簡化協定（最高法院98年台上字第1131號判決參照）。查系爭工程進度至102 年9 月28日業已落後達20.4％是否可歸責於原告乙節，兩造各執一詞，惟經兩造同意由本院囑託行政院公共工程委員會為鑑定機關，衡其性質，上開合意為證據契約，就其鑑定之結果，自有拘束雙方當事人之效力。經查：
⒈本院以：「依系爭契約約定之施工計畫，原告實際施工
進度至102 年9 月28日止，是否已達20.4％？若排除因機電廠商未施工導致原告無法依預定進度施工之因素，原告之落後進度於有無達20.4％以上？原告之落後進度達20.4％以上之原因為何？訴外人盛富科技有限公司未進場施作是否會影響原告之施工進度？影響何具體工項及施工比例為何？」等事項送請行政院公共工程委員會鑑定，經該委員會以105 年11月7 日工程鑑字第10500352970 號函覆鑑定意見為：原告實際施工進度至102 年
9 月28日止，已落後20.04 ％。原告自102 年4 月份起已有施工進度落後情形發生，且落後幅度日漸擴大，其原因主要有部分工項分包不順遂、天候陰雨連綿影響、材料型錄及分項施工計畫書未能順利審核通過等，另機電廠商於102 年8 月3 日起即未派員進場施作預埋管線導致原告無法進行後續施工進行，其影響主要有36～38機堡人員待命室三棟、MD4 機房二棟等，影響施工比例為2.34％，排除此等影響後，原告之落後進度未達20％以上〔僅為17.7％（＝20.04 －2.34）〕等語（見本院卷三第191 頁至第199 頁）。從而，堪認原告確已舉證證明系爭工程施工進度於102 年9 月28日落後達20％以上，係不可歸責於原告。
⒉被告雖辯稱系爭工程中「新建待命室及簡易空調車機房
」、「MD4 機房」工項下之土方工程、模板工程、鋼筋工程、混凝土工程等，應不受機電廠商未派員進場施作埋管線所影響，故計算機電廠商影響施工比例時，應將上揭部分排除，經排除後，原告至102 年9 月28日因自身因素落後比率應高達19.24 ％。而系爭工程至102 年
9 月30日落後進度達20.58 ％，扣除影響因素，原告於當日落後比率應達19.78 ％，故可合理推斷至102 年10月2 日被告發函終止契約時，系爭工程因原告自身因素落後比率至少達20％以上等語。然查被告上開辯解所提事證，業經送請行政院工程委員會併同鑑定，並出具鑑定意見如上，則被告仍執前詞爭執鑑定結果有誤云云，尚難憑採。被告聲請就前開事項再為補充鑑定，亦無必要。再者，縱依被告前開所述，原告至102 年9 月28日因自身因素落後比率亦為19.24 ％，而未達20％，則被告於102 年10月2 日以「本工程截至102 年9 月28日止，預定進度83.63 ％，實際進度63.59 ％，進度落後20.04 ％」為由，終止兩造間之契約，即屬無據。被告以推測擬制方法，辯稱被告於102 年10月2 日終止契約之時原告落後進度應已達20％以上云云，洵非可採。㈢從而，依上開鑑定結果，原告於102 年9 月28日因自身因
素施工落後進度應為17.7％，則被告以該日施工進度落後達20％以上係可歸責於原告，而依系爭契約第21條第1 項第5 款之約定，終止與原告間契約，自屬無理由。
原告依系爭契約第14條第4 項約定，請求被告返還履約保證
金保險單，有無理由？㈠查被告以原告工程進度嚴重落後之原因，於102 年10月2
日發函向原告表示終止與原告間契約，於法未合，業經本院認定如上。然兩造嗣既於102 年10月29日辦理契約終止結算會勘，系爭工程嗣並經被告重新招標，於103 年4 月15日由訴外人五龍營造有限公司得標，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤、㈥），堪認兩造就合意終止系爭承攬契約必要之點，已意思表示一致，是系爭契約於102 年10月29日，業經雙方合意終止，堪可認定。原告主張兩造係於
102 年12月25日經被告發函合意終止契約等語，尚非可採。
㈡又系爭工程履約保證金為工程總價之百分之十即20,280,0
00元，原告向訴外人兆豐產物保險股份有限公司投保履約保證保險，並以履約保證金保險單代本件工程履約保證金之提出，而被告前於101 年3 月23日、102 年9 月24日，業已發函原告同意退還各4,432,500 、5,707,500 元之履約保證金，尚餘10,140,000元未同意返還，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧）。而依系爭契約第14條第3 項第2點約定約定：「履約保固金為契約金額10％，並依工程進度分4 期平均發還。履約期間若因辦理變更設計，其增加之價款所需繳交之履約保證金，亦同。」、同條第4 項約定：「因不可歸責於乙方（即原告）之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。……。」，堪認履約保證金應依工程進度提前發還，若因不可歸責於原告之事由致終止契約，履約保證金得提前發還。查系爭契約係經雙方合意終止，有如前述，自係不可歸責於原告，則原告主張依系爭契約第14條第4 項約定，被告應返還剩餘之10,140,000元履約保證金等語，當屬有據。被告抗辯稱該條款約定係指被告得提前發還履約保證金，非原告可據此為請求權基礎云云，尚無可採。
㈢從而，被告既同意退還各4,432,500 、5,707,500 元之履
約保證金，而原告請求被告返還剩餘之10,140,000元履約保證金，亦屬有據，則原告起訴請求被告返還履約保證金保險單，自屬有理由，應予准許。
原告依系爭契約第5 條第1 項第3 款約定，請求被告返還工
程保留款6,404,777 元，有無理由？㈠按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每
期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對於已發生之保留款債權約定不確定之清償期限（最高法院103 年度台上字第2435號判決參照）。再按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院28年上字第1740號判例意旨可資參照）。
㈡依系爭契約第5 條第1 項第3 款約定：「……。每期估驗
款均應扣除5 ％作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，甲方驗收合格，且結清、處理一切與甲方之間糾紛，暨乙方繳納保固保證金（為工程結算金額
5 ％），並提出請款發票後，於5 日內（不含公文傳遞時間及例假日）一次無息結付尾款。」揆之上開說明，原告尚未請領之前開工程保留款，性質上仍屬承攬報酬之一部，為已確定發生之債權，僅契約約定以系爭工程經被告「驗收合格，且結清、處理一切糾紛及原告繳納保固保證金」之不確定事實之發生，作為被告給付原告保留款之債務清償期。被告抗辯稱系爭契約第5 條第1 項第3 款約定非請求權基礎云云，尚非可採。
㈢而查系爭工程業經兩造於102 年10月29日合意終止，並由
被告另行發包他人施作，業經本院認定如上，要無從再經被告驗收合格可言，是系爭工程保留款之清償期所附「驗收合格」之不確定事實，已確定不發生，應認系爭保留款之清償期於102 年10月29日屆至，原告對於被告之系爭工程保留款債權即可行使。查自兩造簽約時起至終止契約時止，各期保留金額相加共6,404,077 元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨）。從而，則原告起訴請求被告返還工程保留款6,404,777 元，自屬有據。
㈣按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法
定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，同法第23
3 條第1 項前段及第203 條亦有明文。查原告對被告之返還工程保留款債權，清償期於102 年10月29日屆至，是原告請求自翌日即102 年10月30日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，於法尚無不合。至原告請求自102 年10月2 日起至102 年10月29日間之遲延利息，因清償期尚未屆至，自屬無理由，應予駁回。
如原告請求有理由，被告主張抵銷有無理由？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。
㈡查被告固主張以原告溢領之系爭工程款9,134,912 元，抵
銷被告前開應返還之金額等語，並提出105 年11月18日清點會勘紀錄1 份為證（見本院卷三第290 頁至第293 頁）。然原告否認前開會勘結果為真正，而查兩造前於102 年10月29日，即辦理契約終止結算會勘（見不爭執事項㈤），系爭工程嗣並經被告重新招標，於103 年4 月15日由訴外人五龍營造有限公司以95,000,000元得標（見不爭執事項㈥），佐以被告於105 年11月18日，係於未會同原告之情形下，單獨清點會勘機庫頂板6mm 厚內襯鋼板現地數量，會勘結果並為原告所否認，而被告就此復未能提出其他證據佐證，難認可採，當屬無理由。
伍、綜上所述，原告依兩造間契約關係，請求被告將兆豐產物保險股份有限公司於99年8 月18日出具之履約保證金保證保險單（保險單號碼：0222字第99PFB00013號）返還原告，另應給付原告6,404,077 元，及自102 年10月30日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
陸、假執行之宣告：原告就其主文第2 項勝訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，被告亦陳明願供擔保請准宣告免為假執行，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，則因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
柒、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
捌、本院審理結果雖認原告之訴一部有理由，一部無理由，惟該敗訴部分，僅係就利息部分為原告部分敗訴之判決，本院審酌此部分屬民事訴訟法第77條之2 第2 項規定之附帶請求，本即未計入訴訟標的價額，爰依民事訴訟法第79條規定，命被告負擔本件訴訟費用。
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日
民事第一庭 法 官 段奇琬上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日
書記官 葉燕蓉