臺灣臺中地方法院民事判決 104年度建字第60號原 告 興泰水電工程有限公司法定代理人 蔡燕玲訴訟代理人 王俊凱律師被 告 國立台灣美術館法定代理人 蕭宗煌訴訟代理人 周進文律師上列當事人間返還履約保證金事件，本院於民國105年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖佰貳拾貳萬元，及自民國一○四年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰零捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖佰貳拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件被告於訴訟進行中，其法定代理人已由黃才郎變更為蕭宗煌（見本院卷第68至69頁），則被告新任法定代理人蕭宗煌於民國104年8月4日具狀聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告與訴外人永聯營造工程股份有限公司（下稱永聯公司）、世益電子工業股份有限公司（下稱世益公司）等三家公司（下簡稱原告等三家公司），於96年2月5日，為承攬被告所辦理之「國立臺灣美術館典藏庫擴建工程」（下稱系爭工程）投標作業，共同簽署「共同投標協議書」，由原告負責「高低壓電氣設備工程、弱電設備工程及給排水設備工程等」及「消防安全設備工程」二工程，嗣原告等三家公司共同以新臺幣（下同）3億6仟4百77萬元之價格標得系爭工程，並由永聯公司代表於96年2月14日，與被告簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約）。原告於97年2月15日已完成第三期估驗工程，該第三期估驗工程款為3,433,923元（含水電、消防及空調設備工程），並經監造單位審核認定在案。詎被告竟以永聯公司所施作之土木工程有瑕疵為由，拒付系爭工程款，並以原告與永聯公司、世益公司為共同承攬關係，依「共同投標協議書」第1條、第4條約定，原告與永聯公司、世益公司連帶負履行採購契約責任，因此永聯公司若因違約而對被告負損害賠償債務，原告須就該債務負連帶責任，被告並依系爭工程合約向第三人第一銀行請求給付原告之履約保證金922萬元（下稱原告之履約保證金），且已收取完畢。
㈡、永聯公司前遭被告主張工程瑕疵造成損害部分，經鈞院以100年度重訴字第119號判決確定，認定因可歸責於永聯公司之違約事由，造成被告受有48,156,121元之損害，扣除永聯公司得請求之第三期估驗款32,848,290元，永聯公司尚應賠償被告15,307,831元，惟被告已受領永聯公司之保證銀行即渣打銀行之履約保證金23,757,000元完畢，則扣除永聯公司應賠償被告之15,307,831元，被告已溢領8,449,169元，而原告就所負責之工程並無違約情事，被告應無任何理由就原告之履約保證金主張填補損害。故被告以永聯公司違約應對被告負損害賠償債務，而原告就該債務負連帶責任為由，依系爭工程合約，向第一銀行請求給付履約保證金922萬元，為無理由，被告所收取之金額即屬不當得利，為此依民法第179條之規定，請求被告返還。並聲明：⑴被告應給付原告922萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈢、對被告抗辯之陳述：⑴被告主張者應係永聯公司違約造成之損害，然縱有損害，亦
經被告於97年9月8日動用永聯公司之履約保證金23,757,000元用以填補因永聯公司違約所生之損害，此於鈞院100年度建字第42號、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）103年度建上字第55號案件，被告坦承動用及收受該款項，則被告所受損害已經填補並溢領8,449,169元，前揭案件判決亦認被告無任何債權可供抵銷，被告主張抵銷，顯非可採。
⑵被告所陳台灣省結構技師公會鑑定報告，未經原告參與，更
非法院指定之鑑定機構，所為未施作比例為87.58%之結果自不足採，且永聯公司已向被告請領至三期估驗款，則被告應給付永聯公司之工程款應不止45,295,968元，被告所陳保證金比例為87.58%，顯與事實不符，何況被告早已自永聯公司之履約保證金主張抵銷，而無損害可言。
⑶再履約保證金之性質為違約金，為損害賠償總額之預定，而
系爭工程合約第22條第4項第3、4款約定之內容與行政院公共工程委員會位政府採購法30條第3項規定於88年5月17日頒定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項第3款、第4款之規定相同，故參照該作業辦法第20條第4規規定「同一契約有第二項二款以上情形者，應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金者，以總金額為限」，而系爭工程合約第31條第12項約定「本契約未載明之事項，需依政府採購法相關法令規定辦理」，故縱認被告得同時主張契約書第22條各款規定，其金額應不得超過履約保證金之總金額，故由前揭作業辦法第20條第4項但書觀之，明顯為損害賠償總額之預定。
二、被告則以：
㈠、原告與永聯公司、世益公司為共同承攬關係，依「共同投標協議書」第1條、第4條約定及政府採購法第25條第2項，原告須與永聯公司、世益公司連帶負履行採購契約之責，縱僅有永聯公司違約，原告就永聯公司造成之違約責任，須負連帶責任。
㈡、依系爭合約第22條第4項第3、4、5款約定「乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：⒊擅自減省工料…。⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證人。⒌查驗或驗收不合格…」，依此，如合於該條文所列各款情形之一，被告自可不發還相當於該款事由之履約保證金。查系爭工程之總工程款為3億6仟4百77萬元，經被告終止契約時，結算原告已施作部分之工程款金額，依台灣省結構技師公會所為終止契約後數量結算鑑定報告書認定為45,295,968元，則原告已施作比例為12.42%，未施作之比例為87.58%，被告依約沒收不予發還之履約保證金金額為8,074,876元（計算式：9,220,000×0.8758＝8,074876元）；永聯公司既有相當於系爭合約第22條第4項第4、5款約定情形，原告與永聯公司為共同承攬關係，永聯公司之違約事由等同原告違約，被告自可依系爭合約第22條第4項第4款約定沒收原告之履約保證金8,074876元。又原告自承被告對於永聯公司有債權15,307,831元存在，被告主張以該債權與系爭保證金經沒收後之餘額（即9,220,000－8,074876）抵銷，原告自不得再請求被告返還系爭保證金。
㈢、依鈞院100年度重訴字第119號所認定被告之損害48,156,121元，非僅有系爭工程合約第22條4項第3款約定之原因事實，尚包含本件履約保證金原因事實以外之其他損害（如土石方超挖回填砂石級配4,600,595元、被告已支出工地管理及代繳相關費用2,370,140元、終止契約後所衍生之損害賠償費用18,259,199元等），此等非本件履約保證金原因事實之損害，得於本件履約保證金外，另行請求永聯公司及原告連帶賠償，故原告本件請求，洵屬無據。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第100頁反面至101頁）
㈠、兩造不爭執事項：⑴原告等三家公司於96年2月5日，為承攬被告所辦理之「國立
臺灣美術館典藏庫擴建工程」（即系爭工程）投標作業，共同簽署「共同投標協議書」，同意由永聯公司為代表廠商，原告等三家公司於得標後連帶負履行契約責任。其後原告等三家公司共同以3億6仟4百77萬元之價格標得系爭工程，並由永聯公司代表於96年2月14日，與被告簽訂系爭工程合約。
⑵依「共同投標協議書」第1條、第4條約定，原告與永聯公司、世益公司連帶負履行採購契約責任。
⑶原告就系爭工程負責「高低壓電氣設備工程、弱電設備工程
及給排水設備工程等」及「消防安全設備工程」二工程，由第一銀行於96年7月6日就原告應繳納之履約保證金合計922萬元出具保證書負連帶保證責任；被告未曾主張原告就其上開負責之工程有何違約情事。
⑷被告因永聯公司之違約，已對渣打銀行動用永聯公司之履約
保證金23,757,000元，又對第一銀行動用原告之履約保證金922萬元及對世益公司主張動用履約保證金350萬元。⑸本院100年度重訴字第119號被告與永聯公司確認債權不存在等事件，於102年9月12日判決，並於同年11月22日確定。
⑹本院100年度建字第42號兩造間給付工程款事件於103年8月7
日判決，被告上訴，經臺中高分院以103年度建上字第55號判決上訴駁回，經被告上訴最高法院中。
㈡、兩造爭執之事項：⑴被告因永聯公司違約所造成之損害，被告得否主張系爭合約
第22條第4項第3、4、5款之約定而動用原告之履約保證金?⑵如認被告可動用原告之履約保證金，法院可否酌減違約金之
數額?
四、本院之判斷：
㈠、前揭不爭執之事實，有系爭工程共同投標協議書、系爭工程合約、第一銀行保證書(履約保證金）、被告97年9月8日臺美秘字第00000000000號函等在卷可參（見本院卷第6至25頁、第27至28頁、第97頁），並經本院調取100年度重訴字第119號、100年度建字第13號民事卷宗核閱無誤，且有本院100年度建字第42號兩造間給付工程款事件，臺中高分院103年度建上字第55號民事判決在卷可參（見本院卷第73至78頁)，堪認為真實。
㈡、查被告前以永聯公司施作系爭工程筏基回填混凝土不符設計圖說規定，所用劣質混凝土強度及重量不足，造成結構體抗水浮力不足，妨害安全，且含上述大量不良雜質，影響使用目的，依約請求永聯公司拆除重作，因永聯公司退場停工且拒絕管理工地現場，被告乃依契約約定終止系爭工程合約，並依不完全給付、契約終止後回復原狀等法律關係，訴請被告給付，經本院100年度重訴字第119號判決認定被告終止系爭工程合約，於法有據，及被告請求永聯公司賠償⑴為恢復原狀而重新發包工程之費用27,526,782元（包含土石方超挖回填砂石級配4,600,595元）；⑵原告終止契約前支出之工地管理及代繳相關費用2,370,140元；⑶原告終止契約後所衍生之損害賠償費用18,259,199元；合計48,156,121元，為有理由，並認被告所主張以前揭48,156,121元損害賠償債權額與其應給付永聯公司之第三期估驗計價款32,848,290元互為抵銷有理由，抵銷後，被告得請求永聯公司給付之餘額為15,307,831元等情，業於102年9月12日判決，並於同年11月22日確定在案，故被告以永聯公司違反系爭工程合約而請求之損害賠償內容及數額業經該案認定明確，不容爭執。
㈢、又原告與永聯公司雖為系爭工程共同簽署共同投標協議書，而須就永聯公司之違約責任負連帶責任，惟被告未曾主張原告就其負責承攬之工程有何違約情事，及被告因永聯公司之違約，已對渣打銀行動用永聯公司之履約保證金23,757,000元完畢等情，為被告所不爭執；而依本院100年度重訴字第119號確定判決所認定，被告得請求永聯公司給付之損害賠償額為15,307,831元，嗣被告自永聯公司之履約保證金23,757,000元中取償後，扣除前揭判決認定被告得主張之15,307,831元損害額後，永聯公司提供之履約保證金顯然尚有8,449,169元之餘額，此亦為本院100年度建字第42號、臺中高分院103年度建上字第55號民事判決理由所認定。
㈣、關於被告因永聯公司違約所造成之損害，得否主張系爭工程合約第22條第4項第3、4、5款之約定而動用原告之履約保證金部分；經查：
⑴按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約
保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質（最高法院98年度台上字第607號裁判要旨參照）。
又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。是以履約保證金無論是否具有違約金性質，仍須經由當事人特別約定，始具有懲罰性違約金之性質。
⑵查系爭工程合約第22條第4項第3、4、5款約定「（四）乙方
依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：…⒊擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金。⒌查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」、第31條第12項約定「本契約未載明之事項，需依政府採購法相關法令規定辦理」，可見政府採購法相關法令規定，於系爭工程合約亦有適用；又「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」（下稱押標金作業辦法，該辦法第1條規定「本辦法依政府採購法30條第3項規定訂定之」）第20條第2項第3、4、5款之規定與系爭工程合約第22條第4項第3、4、5款約定內容均相同，故押標金作業辦法第20條第4項規定「同一契約有第二項二款以上情形者，應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金者，以總金額為限」之規定，在被告未與原告等三家公司作其他特別約定情形下，於系爭工程合約自應適用，而依前揭作業辦法第20條第4項之內容觀之，顯係訂約二方對於損害賠償總額預定之規定，既系爭工程合約無任何懲罰性違約金之特別約定，被告自應受該作業辦法第20條第4項但書規定之約束，故而縱使被告所主張永聯公司違約情形合於系爭工程合約第22條第4項各款約定，其請求之金額亦不得超過履約保證金之損害預定額。
⑶被告雖主張依台灣省結構技師公會所為終止契約後數量結算
鑑定報告書，足以認定永聯公司已施作部分之工程款金額為45,295,968元，已施作比例為12.42%，未施作之比例為87.58%，被告依系爭工程合約第22條第4項第4款約定得對原告沒收不予發還之履約保證金金額為8,074,876元（計算式：9,220,000×0.8758＝8,074,876元）云云；惟觀之台灣省結構技師公會早於98年6月5日完成系爭工程合約終止後數量結算鑑定，並函知被告（詳本院100年度建字第13號卷四第118頁），被告於本院100年度重訴字第119號事件102年8月6日言詞辯論終結前未曾主張以該鑑定結果請求永聯公司賠償損害（依該鑑定係認依永聯公司未施作比例為87.58%，則被告依約得沒收之保證金金額為20,806,381元（計算式：23,757,000×0.8758＝20,806,381），顯係知悉該金額遠較其依民法不完全給付及契約終止後之損害賠償、回復原狀等法律關係所請求之數額48,156,121元為小，又台灣省結構技師公會所為鑑定係被告因永聯公司涉有違約及進度嚴重落後等情事，委託前揭公會辦理鑑定，非以原告違約或施作工程為鑑定對象，亦未經原告參與並提出意見，業經原告於本案中提出質疑，自難以永聯公司違約後之未施作比例，作為沒收原告之履約保證金之依據；復押標金作業辦法第20條第4項所定：
「同一契約有第二項二款以上情形者，應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限」，屬損害賠償總額預定之性質，被告主張永聯公司有系爭工程合約第22條第4項第3、5款之違約扣款情形，其合計金額達48,156,121元，已逾永聯公司履約保證金總額23,757,000元，縱使以被告應給付之第三期估驗計價款扣抵，而仍得向永聯公司請求15,307,831元，加計前揭20,806,381後，請求金額合計為36,114,212元（計算式：15,307,831+ 20,806,381＝36,114,212），仍應以該保證金總額23,757,000元為限，不得再主張以原告之履約保證金抵充。被告在原告無任何違約情形之下，主張依永聯公司未施作之比例87.58%，扣抵原告之履約保證金，實不足採。
㈤、本院既認被告對於永聯公司之違約，已無再自原告之履約保證金主張沒收之理由，則本院能否就該履約保證金予以酌減一節，即無再予論究之必要，併此敘明。
五、綜上所述，原告本於民法不當得利之規定，請求被告給付922萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起即104年7月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、原告及被告均陳明願供擔保請准宣告假執行及免予假執行，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保金額准許之。
八、據上論結，原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
民事第五庭 法 官 李蓓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書記官 許瓊文