臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴更字第1號原 告 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 陳祖培訴訟代理人 游智泉
賴安杰被 告 田淑萍訴訟代理人 鞠金蕾律師被 告 林智峯訴訟代理人 李振祥律師複代理人 陳榮昌律師被 告 張棍盟上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於105年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告田淑萍與被告張棍盟間，就被告張棍盟所有坐落於臺中市○區○○段○○○○○○號土地（權利範圍10000分之379）暨其上同段建號0000-000號建物（門牌號碼臺中市○區○○街○○○號，權利範圍全部）與同段建號0000-000號建物（門牌號碼臺中市○區○○○街○○號，權利範圍10000分之336）之不動產，由臺中市中山地政事務所以民國96年普字第242180號收件，於民國96年7月23日登記，擔保被告田淑萍之總金額新臺幣參佰萬元之最高限額抵押權設定行為，應予撤銷。
被告林智峯與被告張棍盟間，就被告張棍盟所有坐落於臺中市○區○○段○○○○○○號土地（權利範圍10000分之379）暨其上同段建號0000-000號建物（門牌號碼臺中市○區○○街○○○號，權利範圍全部）與同段建號0000-000號建物（門牌號碼臺中市○區○○○街○○號，權利範圍10000分之336）之不動產，由臺中市中山地政事務所以民國93年普字第276140號收件，於民國93年8月20日登記，擔保被告林智峯之總金額新臺幣貳佰萬元之最高限額抵押權設定行為，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告各負擔六分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、查第七商業銀行股份有限公司（下稱第七商銀）與原告國泰世華商業銀行股份有限公司於民國96年1月1日合併，原告為存續銀行，有行政院金融監督管理委員會95年10月26日金管銀㈥字第00000000000號函附卷可憑，又原告之法定代理人已變更為陳祖培，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段及第3項前段，分別定有明文。
本件原告對本院101年度司執字第76510號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）之分配表表二次序8、9所載被告林智峯、田淑萍列入優先受償而各受分配新臺幣（下同）200萬元、300萬元之債權有所爭執，其於分配期日（即102年7月3日）前之同年6月28日具狀聲明異議，因被告為反對之陳述，原告於102年7月1日提起本件分配表異議之訴等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，是原告提起本件分配表異議之訴，程序上自屬合法。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款定有明文。另按「訴之追加，係利用原有訴訟程序所為之起訴，故為追加時，固須有原訴訟程序之存在，惟一經利用原有訴訟程序合法提起追加之訴後，即發生訴訟拘束之效力，而能獨立存在，不因嗣後原訴已經判決確定而受影響。原法院以抗告人於原訴存在時所提追加之訴，因其後原訴業經判決確定，無從與之合併審理，即認其追加之訴為不合法，以裁定予以駁回，尚有未合。」，最高法院91年台抗字第212號民事判例可資參照。又民事訴訟法第255條第1項第4款所謂「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，係指原告之訴因起訴後兩造間法律關係或事實狀態變動，致不能繼續為原來請求之情形而言。本件原告原以被告田淑萍、林智峯為被告，起訴請求：「臺灣臺中地方法院101年度司執字第76510號執行事件分配表，其中表二：被告林智峯分配次序3、執行費分配16,000元，次序8、第二順位抵押權分配200萬元，均應剔除更正為零元。被告田淑萍分配次序4、執行費分配24,000元、次序9、第三順位抵押權分配300萬元，均應剔除更正為零元。」，嗣於訴訟進行中，於102年12月12日具狀追加張棍盟為被告，並追加訴之聲明：「⒈被告林智峯與張棍盟間，就被告張棍盟所有坐落於臺中市○區○○段00000地號土地（權利範圍10000分之379）暨其上建號6926號建物（門牌號碼臺中市○區○○街○○○號之建物，權利範圍全部）與建號6970號建物（門牌號碼臺中市○區○○○街○○號之建物，權利範圍10000分之336）之不動產（下合稱系爭不動產）於93年8月20日所為權利價值本金最高限額200萬元之抵押權設定行為，應予撤銷，被告林智峯並應塗銷該抵押權設定登記。⒉被告田淑萍與被告張棍盟間，就被告張棍盟所有系爭不動產於96年7月23日所為權利價值本金最高限額300萬元之抵押權設定行為，應予撤銷，被告田淑萍並應塗銷該抵押權設定登記。」，嗣因原告為本件分配表所憑執行名義，因本院另案104年度訴字第930號債務人異議之訴事件判決確定，而認有情事變更情形，再次變更聲明為：「⒈被告田淑萍與被告張棍盟間，就被告張棍盟所有系爭不動產於96年7月23日所為權利價值本金最高限額300萬元之抵押權設定行為，應予撤銷，被告田淑萍並應塗銷該抵押權設定登記。⒉被告林智峯與被告張棍盟間，就被告張棍盟所有系爭不動產於93年8月20日所為權利價值本金最高限額200萬元之抵押權設定行為，應予撤銷，被告林智峯並應塗銷該抵押權設定登記。⒊本院101年度司執字第76510號執行事件分配表，其中表
二：被告林智峯分配次序3、執行費分配16000元，次序8、第二順位抵押權分配200萬元，應返還被告張棍盟之分配款由原告代位受領。被告田淑萍分配次序4、執行費分配24000元，次序9、第三順位抵押權分配300萬元，應返還被告張棍盟之分款由原告代位受領。」，核其追加請求部分，與原請求之基礎事實均相同，且係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，程序上符合規定，揆諸上開說明，原告追加及變更之請求，均應予以准許，故被告雖抗辯不合法，自無理由。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠訴外人蔡蕙如邀同訴外人張進發、被告張棍盟為連帶保證人
，於90年5月31日向原告借款1350萬元，嗣未依約還款，尚欠本金1350萬元及其利息、違約金，經依法訴追，經本院核發92年度執字第50924號債權憑證，嗣經原告聲請本院101年度司執字第76510號強制執行張進發、張棍盟之不動產，拍定後於102年6月6日作成分配表，列有第二順位抵押權人即被告林智峯、第三順位抵押權人即被告田淑萍之債權分配。惟被告林智峯與張棍盟於93年7月19日簽立抵押權設定契約書，所擔保債務種類為票據債務，期間自93年7月19日起至95年7月18日止，被告林智峯據以參與分配之本票係被告張棍盟於90年10月5日簽發、金額250萬元，該本票債權自不屬該第二順位抵押權所擔保之範圍，且已於93年10月6日罹時效消滅，被告林智峯未於本票債權時效消滅後5年內實行抵押權，遲於101年10月間始行使，則其第二順位抵押權業因除斥期間屆滿而消滅，依法不得再行使。而訴外人張棍盟之父與被告田淑萍之父債務發生於00年至90年間，遲至96年由被告張棍盟與被告田淑萍就系爭抵押物設定抵押權，因該抵押物為被告張棍盟唯一有價值之財產，被告張棍盟分別以之無償設定抵押權予被告林智峯、田淑萍，並分別簽訂本票，消極增加自身債務，即有害於被上訴人債權之受償，且其等參與分配亦於法不合，爰依民法第244條第1項規定，聲請撤銷上開抵押權之設定，並依強制執行法規定提起分配表異議之訴，訴請剔除被告林智峯、田淑萍之債權等語。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈原告係合併提起「分配表異議之訴」及「撤銷抵押權」訴訟
。其中分配表異議之訴部分，因被告張棍盟提起異議之訴，主張原告票款債權時效消滅，請求撤銷本院104年度司執字第76510號執行程序，原告有喪失分配表異議權而敗訴之虞。撤銷抵押權訴訟部分，原告已於104年12月25日取得借款及保證債權勝訴判決，並於105年4月8日取得判決確定證明書，因被告林智峯、田淑萍、張棍盟就其抵押債權有無發生，原告前已有爭執否認。縱被告等其有發生抵押債權，被告等自稱係於10數年前因陸續有合會會款、借款等先有債權之存在，於數年後擔心債務人無法償債，事後始約定設定抵押權，當屬無償行為。退步言，被告林智峯之抵押權，依抵押權設定契約書，係約定擔保「票據債務」，惟其票款債權已於93年間時效消滅、被告林智峯於時效消滅後未於5年內（98年）實行抵押權，該抵押權業因除斥期間屆滿而消滅。被告田淑萍之抵押權，依抵押權設定契約書，係約定擔保「票據債務」，惟被告田淑萍未交付金錢予另一被告張棍盟，故被告張棍盟不負票據債務；被告田淑萍先有債權之存在，事後約定設定抵押權，當屬無償行為，原告自得依民法第244條第1項規定請求撤銷各該抵押權，並依同條第4項規定，命受益人被告林智峯、田淑萍塗銷抵押權登記，以回復原狀。惟因系爭不動產業經執行法院拍定，執行法院前已命塗銷抵押權後，移轉予拍定人，致被告林智峯、田淑萍無法塗銷抵押權登記以回復原狀，故應將其抵押權之代替物即拍賣所得之抵押權分配款，返還予系爭不動產原所有人即被告張棍盟，以代回復原狀。因該不動產原所有人即被告張棍盟怠於行使權利撤銷抵押權，請求塗銷抵押權於前，其後不能塗銷時，復迨於請求回復原狀返還該分配款，原告即債權人為保全債權，即有行使代位權，聲明代位受領之必要。
⒉被告張棍盟之被繼承人張吉田遺產雖有約5,300萬元，但其
本身積欠債務更為龐大，故其繼承人等聲請限定繼承，至今張吉田對於原告所負之所有債務（含保證債務），尚有1億餘元未清償，則被告等主張被告張棍盟於93年間自被繼承人張吉田處繼承相當遺產，將系爭不動產設定抵押權予同案2名被告，並無因此陷於無資力清償債務云云，實無可採。
⒊被告等雖稱原告行使撤銷權已逾1年之除斥期間云云，惟原
告於102年2月聲請閱卷後，發覺被告據以參與分配之本票未記載到期日，且發票日竟為90年10月5日，票據權利已因時效而消滅，故於收到分配表後，即提出訴訟。且依最高法院101年度台上字第1753號裁判要旨，亦說明債權人之撤銷權係自行為時經過10年始行消滅。至上述1年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算，而撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言。在無償行為，應自債權人知有害及債權之事實時起算。本件原告係於102年7月即提起本件起訴，並未逾1年之除斥期間。至被告主張原告所合併之第七商業銀行股份有限公司曾於94年就系爭標的物聲明參與分配，即知被告林智峯就其抵押權主張有債權存在之事，行使撤銷權應自該時起算云云。惟知悉有他抵押權人同時聲明分配之事實，與知悉有撤銷原因相差甚遠，不能相提並論。前第七商業銀行股份有限公司於該執行案件，未曾聲請閱卷，該案亦未拍定而有分配表可知他債權人陳報債權情形，更無從得知債權是否受到侵害，故被告答辯顯無理由。
⒋原告於本件提撤銷抵押權之訴訟，因被告張棍盟先有債權之
存在，於事後為之設定抵押權，如無對價關係，即屬無償行為，卻怠於撤銷抵押權回復原狀返還分配款，現原告業已於104年12月25日取得借款及保證債權勝訴判決，並於105年4月8日取得判決確定證明書，原告即債權人自可行使代位權。
㈢聲明：
⒈被告田淑萍與被告張棍盟間，就被告張棍盟所有系爭不動產
於96年7月23日所為權利價值本金最高限額300萬元之抵押權設定行為，應予撤銷，被告田淑萍並應塗銷該抵押權設定登記。
⒉被告林智峯與被告張棍盟間，就被告張棍盟所有系爭不動產
於93年8月20日所為權利價值本金最高限額200萬元之抵押權設定行為，應予撤銷，被告林智峯並應塗銷該抵押權設定登記。
⒊本院101年度司執字第76510號執行事件分配表，其中表二：
被告林智峯分配次序3、執行費分配16000元，次序8、第二順位抵押權分配200萬元，應返還被告張棍盟之分配款由原告代位受領。被告田淑萍分配次序4、執行費分配24000元，次序9、第三順位抵押權分配300萬元，應返還被告張棍盟之分配款由原告代位受領。
二、被告田淑萍則以：被告張棍盟與被告田淑萍間存有抵押權之債務未清償，原告於前審102年度訴字第2017號之103年5月6日言詞辯論程序，亦表述對被告田淑萍與張棍盟間有債務不爭執，原告主張依民法第242條規定代位提出分配表異議之訴，即無理由。原告依民法第244條第1項規定，請求將被告田淑萍就本院101年度司執字76510號受分配款項剔除，則有錯誤，因原告對被告張棍盟所為強制執行程序，業經被告張棍盟對其提出債務人異議之訴，已由104年度訴字第930號民事判決：「本院101年度司執字第76510號給付票款強制執行事件對原告所為之強制執行程序，應予撤銷。」確定在案，實已可見原告依民法第244條所主張之撤銷權顯無由成立，有最高法院71年度第7次民事庭會議決議：「民法第244條所定之撤銷權，乃為保全債權之履行而設，甲對乙基於債權之請求權既因罹於消滅時效而經判決敗訴確定不能行使，則甲之撤銷權顯無由成立」參照可明，原告對於被告張棍盟基於本票債權之請求權既不能行使，則原告之撤銷權即無由成立，原告援用民法第244條第1項之規定提起本件訴訟自無可採。且原告對被告田淑萍與張棍盟間之抵押權設定行為撤銷，顯逾法定除斥期間。本件抵押權之債權原係起於90年間債務人張棍盟之父張吉田與被告田淑萍之父間之借貸，張棍盟於96年間簽發本票與被告田淑萍確為債權之清償責任，並提供系爭不動產為清償之擔保，與最高法院51年台上字第3528號判例所謂無償行為並不相同等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告林智峯則以：㈠本件最高限額抵押權之設定係屬票據債務之擔保，擔保範圍
包括訂約時已發生之票據債權，訴外人張吉田、被告張棍盟父子於90年10月5日共同簽發面額250萬元之本票予被告林智峯，至張吉田93年間死亡仍未清償，經被告林智峯要求，被告張棍盟乃於93年7月19日將其所有系爭不動產供被告林智峯設定200萬元最高限額抵押權，並另於93年7月30日簽發面額250萬元本票換回其於90年10月5日簽發之本票，表示其於93年7月間仍有積欠被告林智峯250萬元本票債務，是93年7月30日本票自屬93年7月19日訂立之最高限額抵押權設定之票據債務之擔保，係屬訂約時已發生之債權。況本件抵押權之設定亦未約定訂約前發生之本票債務不在擔保範圍，上開93年7月30日簽發之本票係原來90年10月5日本票之換票，縱如原告主張為過去發生之債務，仍屬擔保之範圍。其後被告張棍盟又於96年5月22日另簽發之面額250萬元之本票債務，並於96年5月22日與被告張棍盟另立土地建築改良物他項權利移轉變更契約書，將抵押權存續期間變更延長為自93年7月19日起至100年7月18日止，足見被告林智峯所執有之93年7月30日及96年5月22日本票均為第二順位抵押權擔保之範圍內甚明。且被告林智峯所持有96年5月22日本票，到期日為100年7月18日，尚未因發票日起3年不行使而消滅，足見原告主張被告林智峯執有之票據債權請求權已因時效而消滅，於5年間不實行抵押權者其抵押權消滅，依法不得行使云云，實無理由。訴外人張吉田、被告張棍盟二人於90年10月5日所簽發250萬元之本票，縱使時效完成，但被告林智峯據以參與分配，被告張棍盟並無拒絕給付之抗辯，則法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅。
㈡原告主張以被告張棍盟除系爭不動產外，已無其他財產可供
追償，認以被告林智峯與張棍盟間前述事押權顯有害其債權，則有錯誤，且非屬事實。蓋向原告借款所需負擔清償責任之人除債務人張棍盟外，尚有訴外人蔡蕙如、張進發二人，且現由本事件執行分配表所示該債務之共同債務人張進發名下亦有財產。再以被告林智峯與張棍盟間之債務本係沿自其父親張吉田所共同積欠之債務，從而被告張棍盟於93年8月20日與被告林智峯辦理設定時，係因張吉田死亡留有多筆土地及有價證券暨證券公司之股權，尚未辦理繼承完成，故被告張棍盟提供系爭土地與上訴人設定抵押權，斯時張吉田名下財產即屬被告張棍盟與其他繼承人之共有財產，況原告於起訴前以被告張棍盟為債務人之名義對其強制執行受償，至今仍有部分財產未執行完畢，原告顯明知被告張棍盟除系爭不動產外，另有其他財產及共同債務人張進發亦有財產等事實，卻隱而不言猶謂被告張棍盟已無其他財產可供追償之財產，並非屬事實。參照最高法院98年度台上字第112號裁判要旨，本件被告張棍盟之父張吉田於93年1月4日死亡，張吉田死亡時之遺產24筆計5372萬5873元，依法應由被告張棍盟及訴外人張棍源等共5人繼承，且被告張棍盟於93年7月19日（93年8月20日）與被告林智峯辦理系爭抵押權設定時，被告張棍盟仍有其他財產及依法可繼承之產足以清償對原告之債務，足見原告自無可依民法第244條第1項規定行撤銷權之餘地。
㈢原告主張依民法第244條第1項之規定，請求將被告林智峯與
張棍盟間之抵押權設定行為撤銷云云。惟按民法第245條規定，就民法第244條所訂之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。查被告林智峯之抵押權設定係發生於00年0月00日，而於此之前即原告合併前之第七商業銀行，曾以債權人之名義，就同本系爭執行標的為之強制執行，斯時被告林智峯即曾於94年3月21日具狀提出參與分配，是以當時原告合併前之第七商業銀行即得知被告林智峯就系爭抵押權主張有債權存在之事實，原告迄至102年12月13日始具狀主張依民法第244條第1項規定請求將前開抵押權設定行為撤銷，是其主張顯逾民法第245條之撤銷權之除斥期間，足見原告主張撤銷被告林智峯與被告張棍盟間之抵押權設定行為，依法亦有不合等語。㈣按民法第244條所定之撤銷權，乃為保全債權之履行而設，
甲對乙基於債權之請求權既因罹於消滅時效而經判決敗訴確定不能行使，則甲之撤銷權顯無由成立（最高法院71年度第7次民事庭會議決議）。查另案即本院104年度訴字第930號原告張棍盟（即本件被告）與被告國泰世華商業銀行股份有限公司（即本件原告）間債務人異議之訴事件，業經以張棍盟主張系爭本票債權之消滅時效對張棍盟已完成，張棍盟得為時效抗辯而拒絕給付系爭本票票款，而於104年10月15日判決國泰世華商業銀行敗訴確定，參照上開會議決議，本件被告林智峯對於原告基於本票債權之請求權既不能行使，則被告林智峯之撤銷權無由成立，足見原告引用上開民法第244條第1項規定，請求撤銷被告張棍盟與被告林智峯間於93年8月20日就系爭不動產設定最高限額200萬元之抵押權登記，依法自屬不合。況依上開另案（104年度訴字第930號）判決主文「本院101年度司執字第76510號給付票款強制執行事件對原告所為之強制執行程序，應予撤銷。」，足見本件原告強制執行程序應予撒銷，卻於本件請求將臺中地院101年度司執字第76510號執行事件分配表，其中表二：被告林智峯分配次序3、執行費分配16000元，次序8第二順位抵押權分配200萬元，均應剔除更正為零元云云，依法自屬無據。
㈤聲明：原告之訴駁回。
四、被告張棍盟辯以：㈠被告並未償還積欠同案被告林智峯、田淑萍之債務，且在以
93年、96年間提供個人所有之不動產給予同案被告林智峯、田淑萍設定時，被告張棍盟個人尚有其他之財產及所得。況同債務之保證人張進發名下亦有財產，顯然足以清償該項擔保之債務，縱日後被告張棍盟之經濟狀況變動，致其財產有不足清償之情形者，亦難謂此係有害債權之行為，故被告林智峯、田淑萍依抵押權設定登記之權利受領執行分配款並無違誤。
㈡被告張棍盟實際並未積欠原告債務，係擔任該債務之保證人，從而現以系爭分配表表1原告受分配次序之債權種類為：
「票款，債權原本為：新台幣1350萬元，債權利息期間為：
94年08月27日至102年05月13日」，因被告張棍盟印象所及於90年5月31日與訴外人張進發擔任訴外人蔡蕙如向原告借款之保證人時，曾於當日依原告經辦人員之指示簽發到期日未載之本票與原告，依按票據法第120條、第22條第1項之規定，原告執有被告名義所簽發之前開未載到期日之本票，應係自90年5月31日之發票日起算3年，該本票之權利即因時效而消滅。換言之，系爭本票之權利至93年5月31日止即已屆滿3年之消滅時效。雖原告曾於該期限之內執以該本票向法院聲請裁准予強制執行，並因此獲核發92年度執字第50924號債權憑證。惟債權憑證之時效本係因債權之性質而定，現原告執92年度執字第50924號債權憑證，遲至101年始聲請強制執行，顯然請求權早已羅於時效而消滅，被告張棍盟因此對原告另案提起債務人異議之訴，並經本院以104年度訴字第930號判決被告張棍盟勝訴確定，故原告主張依本院92年度司執字第50924號債權憑證，聲請本院101年度司執字第76510號強制執行請求上開本金及利息，實已不得請求執行，其藉以執行程序而受分配已有未洽，甚又對其他債權人之分配款提出異議，顯然無據。
㈢聲明：原告之訴駁回。
五、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭執之事項：
⒈被告田淑萍為本院101年度司執字第76510號執行事件系爭
執行標的物（即臺中市○區○○段○○○○○○號之土地及其上建號6926、6970、9538號建物）權利價值最高限額300萬元之抵押權人。
⒉本院102年6月6日中院東民執101司執字第76510號函知於102年7月3日下午3時實施分配在案。
⒊被告張棍盟於96年7月18日開具WG0000000號、面額300萬元
之本票乙紙予被告田淑萍，並於102年11月27日下午3時50分在本院開庭，被告張棍盟證述認諾債務是伊父親向被告田淑萍父親借款，伊允諾伊父親要把這筆債務處理。
⒋被告林智峯為本院101年度司執字第76510號執行事件系爭執
行標的物（即臺中市○區○○段○○○○○○號之土地及其上建號6926、6970、9538號建物）權利價值最高限額200萬元之抵押權人。
⒌系爭執行事件被告林智峯101年10月5日具狀聲明參與分配。
⒍被告張棍盟於90年10月5日簽發250萬元本票給被告林智峯作為債權憑證。
⒎原告於本件強制執行之執行名義，已經本院104年訴字第930
號案件判決逾請求權時效，故101年司執字第76510號案件的強制執行程序應予撤銷，並已確定。
⒏原告另以被告蔡蕙如、張棍盟請求清償借款事件，業經本院104年重訴字第255號案件判決勝訴並確定。
⒐對被告田淑萍、林智峯於本院101年司執字第76510號強制執
行案件所提之抵押權設定契約書、他項權利證明書之形式真正不爭執。
⒑對被告林智峯所提90年10月5日由被告張棍盟、張吉田所簽
發250萬元及93年7月30日由被告張棍盟所簽發250萬元之本票，形式上真正不爭執。
⒒對被告田淑萍所提由被告張棍盟於96年7月18日所簽發300萬元之本票，形式上真正不爭執。
⒓被告林智峯所設定之第二順位抵押權，於96年5月22日將存續期間變更為至100年7月18日止。
⒔依照本院94年度司執字第5303號給付票款執行卷，係由第七
商銀於94年1月26日聲請強制執行，執行名義與本案執行名義為給付票款均為同一執行名義，該案查封之標的物亦與本案查封之標的物相同，該案於94年3月31日第一次拍賣，該次拍賣無人投標，其後94年3月31日本院民事執行處發函請原告證明拍賣金額是否可超過抵押權之最低價額，後來94年4月8日原告以拍賣無實益撤回強制執行之聲請，該案被告林智峯係於94年3月21日聲明參與分配，所提之債權，亦為90年10月5日由張吉田、張棍盟所簽發之250萬本票，該案第七商銀從執行開始至最後，均未聲請閱卷。
㈡兩造爭執之事項：
⒈原告請求撤銷被告田淑萍及林智峯之抵押權部分，有無理由
？⒉原告提起本件分配表異議之訴，有無理由？⒊原告主張代位受領部分，有無理由？
六、法院之判斷㈠就原告提起本件分配表異議之訴，並主張代位受領部分，有
無理由？按分配表異議之訴乃就分配表有異議之債權人或債務人，對反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀強制執行法第41條第1項規定自明。故得提起分配表異議之訴，自限於執行債權人或債務人為限。原告於本件強制執行之執行名義，已經本院104年訴字第930號案件判決逾請求權時效，故101年司執字第76510號案件的強制執行程序應予撤銷，並已確定等情，業為兩造前揭不爭執事項所不爭執，則原告憑以執行之執行名義已失效不存在，於強制執行程序終結前，原告既已無合法有效執行名義，執行法院本不得憑以執行或繼續執行，故原告繼續主張分配表異議之訴，請求更正分配表，自亦無理由，應予駁回。又原告另主張代位受領，其請求之依據，原告雖於105年4月21日民事陳報狀表示：係於本案合併提起「分配表異議之訴」及「撤銷抵押權」訴訟等語，原告訴訟代理人於本院105年5月10日言詞辯論時則陳稱：「（如果原告分配表異議之訴仍然主張，又主張情事變更改為代位受領，則有何情事變更之情形？）我也無法回答」，於本院105年6月21日言詞辯論時則陳稱：「（本件原告訴之聲明部分依照105年4月18日民事陳報狀，已經有變更，請求權的依據是否仍為分配表異議之訴？）本件請求權的依據仍然是原來的分配表異議之訴，原告是主張情事變更，所以變更訴之聲明」等語，惟查，原告提起分配表異議之訴，依上所述既應駁回，其憑此主張代位受領自亦無理由，且原告於本件102年12月12日追加之撤銷抵押權訴訟，係認被告張棍盟與被告林智峯、田淑萍就系爭不動產抵押權設定登記行為應予撤銷，被告林智峯、田淑萍就系爭不動產抵押權設定登記應予塗銷，並未涉及金錢之請求，故原告憑此主張代位受領執行法院分配後之金額，自亦無理由，均應予以駁回。至原告雖另以被告蔡蕙如、張棍盟請求清償借款事件，業經本院104年重訴字第255號案件判決勝訴並確定，惟此係原告得否憑此該執行名義另行聲請強制執行，且原告訴訟代理人於本院105年6月21日言詞辯論時亦陳稱尚未憑此執行名義聲請執行，故核與本件分配表異議之訴無關，併予敘明。
㈡原告請求撤銷被告田淑萍及林智峯之抵押權及塗銷部分：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。民法第244條第1項定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例可資參照）。本件債務人張棍盟因積欠原告票據債務，經原告聲請本院以101年度司執字第76510號強制執行被告張棍盟之不動產，係以本院92年度執字第50924號債權憑證為執行名義，而該債權憑證則係以本院91年度票窮第17147號民事裁定及確定證明書為執行名義，並有原告所提由訴外人蔡蕙如、張進發及被告張棍盟所共同簽發之1350萬元之本票，業經本院依職權調閱上開執行卷證查明。又該執行名義部分，雖經本院以104年訴字第930號案件判決逾請求權時效，故101年司執字第76510號案件的強制執行程序應予撤銷，並已確定之情，亦如兩造前揭不爭執事項所載。惟原告另以蔡蕙如及張棍盟為被告，向本院提起清償借款訴訟，經本院以104年重訴字第255號案件判決勝訴並確定，亦如前揭兩造爭執事項所載，依該案判決書第3、4頁所載本院得心證之理由可知：「原告（按即本件原告）主張被告（即蔡蕙如、張棍盟）於90年5月20日向第七商銀簽立系爭授信約定書，被告蔡蕙如於90年5月31日簽立系爭授信動用約定書，被告並於同日共同簽發系爭本票，經第七商銀於同日放款1,350萬元至被告蔡蕙如設於第七商銀帳號0000000000號帳戶，被告蔡蕙如則於同日匯款1,350萬元至訴外人謝翰麟之帳戶，另原告曾持系爭本票聲請強制執行，經本院以101年度司執字第76510號受理在案等情，業據原告提出系爭授信約定書（見本院卷第5、6頁）、系爭授信動用申請書（見本院卷第57頁）、系爭本票（見本院卷第4頁）、本院102年6月6日中院東民執101司執松字第76510號函（見本院卷第7至10頁）、放款放出傳票、轉帳收入傳票、印鑑卡、身分證正反面（見本院卷第52至53頁）、交易明細查詢、取款憑條、放款繳款憑條（見本院卷第58至59頁）等件為證」，並認「五、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付12,191,402元及自起訴狀繕本送達翌日（即104年4月30日）起至清償日止，按年息3%計算之利息，為有理由，應予准許」（見判決書第6頁），足證第七商銀對被告張棍盟之債權亦早在90年5月31日即存在，其後並因合併而利轉予原告，故原告仍為被告張棍盟之債權人，仍可行使撤銷權，被告抗辯原告強制執行之執行名義，已經本院104年訴字第930號案件判決逾請求權時效，故101年司執字第76510號案件的強制執行程序應予撤銷，並已確定，認原告已不得行使撤銷權云云，自不可採。
⒉被告辯稱原告行使撤銷權已罹於除斥期間云云。按民法第24
4條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例可資參照）。經查，本院94年度執字第5303號給付票款強制執行事件，被告林智峯雖於94年3月21日具狀聲明參與分配，惟當時之債權人第七商銀從執行開始至最後，均未聲請閱卷等情，亦如兩造不爭執事項所載，則當時第七商銀自無從得知被告林智峯所提出之本票發票日期為90年10月5日；土地、建物登記謄本之記載，亦無從得知該等抵押權所擔保之債權成立之確實時間；而本件執行事件，原告於102年2月21日聲請閱卷，於102年2月26日閱畢，被告林智峯、田淑萍均於101年10月9日具狀聲明參與分配，被告林智峯並提出發票日為90年10月5日之本票影本，被告田淑萍則未提出本票，業經本院調閱101年度司執字第76510號卷證查明。被告田淑萍則於102年10月2日本院審理時具狀陳報本票影本1紙（見本院卷第65頁）。足見原告知悉本件被告林智峯撤銷原因之時點為102年2月間，而田淑萍撤銷原因之時點應為102年10月間。
再查，被告林智峯102年8月27日民事答辯狀辯稱與債務人張棍盟債權發生之原因，被告田淑萍102年11月25日民事答辯狀辯稱與債務人張棍盟債權發生之原因，及債務人張棍盟於102年11月27日於本院證述與被告2人債權債務發生之原因，益見原告於102年12月12日主張撤銷被告2人系爭最高限額抵押權之設定行為（見本院102年度訴字第2017號卷第107頁），尚未逾民法第245條所定行使民法第244條撤銷權之1年法定除斥期間。被告辯稱已逾1年法定除斥期間，自無可採。⒊債務人張棍盟於96年7月23日以其所有之系爭不動產設定最
高限額300萬元抵押權登記予被告田淑萍時，係以債務人張棍盟之父親張吉田於85年至90年間，向被告田淑萍之父親所借，其後被告田淑萍於爸爸往生後，被告田淑萍找被告張棍問300萬元債務要如何處理，被告張棍盟始簽發本票，並為系爭抵押權設定等情，業據被告張棍盟於本院102年度訴字第2017號事件，於102年11月27日以證人身分證述綦詳（如該案卷第94背面、第95頁），並為被告田淑萍所不爭執，揆諸前揭最高法院判例要旨，被告張棍盟與被告田淑萍2人於設定系爭抵押權物權契約時，核屬係對張吉田所欠債務之擔保，且係債務成立後，事後才設定之抵押，自屬無償行為，則原告自得請求撤銷之。
⒋債務人張棍盟於93年8月20日以其所有之系爭不動產設定最
高限額200萬元抵押權登記予被告林智峯之債務，依被告張棍盟於本院102年度訴字第2017號事件，於102年11月27日以證人身分證述稱：成立時間係在80幾年那時候，約84年左右，就是開始跟被告林智峯借錢，陸陸續續借，來來回回大概借約300萬元，利息剛開始的時候，有付給他，因為到90年時，沒有能力還他錢，被告張棍盟始與其父親張吉田共同簽發之發票日為90年12月5日之300萬元本票，後來被告林智峯說，本票的期限問題，還有問我能否提供房子給他做抵押擔保，所以又再開1張93年7月30日之250萬元本票，然後我跟他說，不要抵押到250萬元，所以93年7月30日所開的票，與90年開的本票，是同一筆債務等語（見該案卷第95頁），則被告張棍盟於90年12月5日所開立本票，本屬會算結果，已屬先前債務，而被告張棍盟於93年8月20日以其所有之系爭不動產設定最高限額200萬元抵押權登記予被告林智峯時，不管係依據被告林智峯於本件執行案件所提之90年12月5日之300萬元本票，或即使被告林智峯誤提，應為93年7月30日所換發之本票，均屬對先前債務成立後，事後才設定之抵押，自屬無償行為，原告自得請求撤銷之。
⒌被告雖辯稱：張棍盟除系爭不動產外，尚有繼承父親張吉田
之財產可供執行，且尚有其他債務人張進發亦可執行云云。惟查，依原告提出對被告張棍盟及訴外人蔡蕙如請求清償借款，本院104年重訴字第255號案件判決勝訴並確定之金額，為被告張棍盟及蔡蕙如應給付原告12,191,402元及遲延利息部分，顯與債務人張進發無關。且依臺灣高等法院臺中分院103年度上字第419號，函詢財政部中區國稅局有關張吉田之遺產資料，據該局民權稽徵所103年11月14日函文所附遺產稅核定通知書（見該卷第89頁）所示，張吉田之遺產總額雖為53,725,873元，惟扣除額高達114,375,378元，其中未償債務達107,542,360元，核與原告於本院104年4月10日所提民事準備書狀㈠所附之本院債權憑證，就債務人即張吉田之繼承人，執行名義金額高達104,471,442元及利息、違約金等情相符，足見張吉田之財產淨值顯為負值。又依被告張棍盟於本院104年3月18日所提民事答辯狀所提其於93年度綜合所得稅核定通知書，其內雖有多筆租賃所得，惟被告張棍盟於本院105年6月21日言詞辯論時亦陳稱：是台中港路的土地租金所得，是我繼承我父親的財產的土地，我父親過世前就已經出租給他人，當時租金是我父親的，但他過世後，我繼續出租，我收到的租金因為繼承人總共有五人，再由我將租金分給其他的共有人。在96、97年時，我繼承我父親的不動產部分後來被原告聲請拍賣掉，另外我還有的財產就是如93年國稅局的核定通知書內提到的寶盛證券、華玉機電公司的股票等語，且該核定通知書內所載寶盛證券股份有限公司、華玉機電器材有限公司之所得，亦為薪資，並非投資，且所得額各僅132,000元及100,000元，顯不足清償原告對被告張棍盟主張之上開債權金額，故原告主張債務人張棍盟除系爭不動產外已無其他具實益之財產可供追償，該等最高限額抵押權為無償行為，顯有害於原告之債權，原告依民法第244條第1項規定，訴請撤銷上開最高限額抵押權之設定行為，即屬有據。至於請求被告田淑萍、林智峯塗銷最高限額抵押權登記部分，因系爭最高限額抵押權登記因拍定後已辦理抵押權塗銷登記，業經本院調閱系爭執行卷查明，是原告此部分之請求即無理由，應予駁回。
七、綜上所述，原告依據民法第244條第1項訴請撤銷被告田淑萍與債務人張棍盟，及被告林智峯與債務人張棍盟間之系爭不動產設定最高限額抵押權行為，於法有據，應予准許。至原告其餘請求部分，則於法不合，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 沈筱玲