臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1538號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁訴訟代理人 馬郁筑被 告 林麗文
凃珠記莊美玲上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國104 年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告凃珠記就被告林麗文所有如附表所示不動產於民國八十五年三月二十二日設定如附表「抵押權設定內容」欄「」所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告凃珠記應將前開第一項之抵押權登記予以塗銷。
確認被告莊美玲就被告林麗文所有如附表所示不動產於民國九十五年二月二十三日設定如附表「抵押權設定內容」欄「」所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告莊美玲應將前開第三項之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠被告林麗文於民國93年8 月11日向原告申辦信用貸款新臺幣
（下同）104 萬元，並約定被告林麗文應自原告實際撥款日即93年8 月17日起按月攤還本息，利息則係前3 個月按年息3%固定計算，自第4 個月起即改按年息12% 固定計算。惟被告林麗文自95年2 月17日起即未依約繳款，原告乃於95年間持被告林麗文所簽發之本票向臺灣臺北地方法院聲請對被告林麗文裁定准予強制執行，經臺灣臺北地方法院以95年度票字第105717號裁定准予強制執行確定，嗣原告於101 年間以該本票裁定及確定證明書為執行名義，聲請本院民事執行處對被告林麗文之財產為強制執行（本院101 年度司執字第52
339 號給付票款強制執行事件），然因執行標的即被告林麗文所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），前於85年3月22日設定債權總額為50萬元之抵押權（起訴狀誤載為最高限額抵押權，下稱系爭第一順位抵押權）予被告凃珠記；另於95年2 月23日設定本金最高限額100 萬元之抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）予被告莊美玲，致前開執行程序無實益而告終結，並由本院於101 年10月4 日發給原告101 年度司執字第52339 號債權憑證，故被告林麗文迄仍積欠原告797,423 元及自95年8 月31日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息未為清償。
㈡訴外人華南商業銀行前於95年7 月13日以本院95年度執全字
第3526號就系爭不動產辦理假扣押查封登記，斯時被告凃珠記、莊美玲均已知悉抵押物即系爭不動產經法院查封及強制執行之事實，依民法第881 條之12第1 項第6 款規定，系爭第一、二順位抵押權所擔保之債權已確定，其從屬性因而回復，被告自應就債權確定時，系爭第一、二順位抵押權擔保範圍內仍有債權存在之事實負舉證責任；又被告凃珠記、莊美玲雖均抗辯系爭第一、二順位抵押權擔保之債權原因關係為借貸關係，惟金錢消費借貸契約係屬要物契約，應由被告凃珠記、莊美玲就交付金錢及借貸意思表示互相一致等事實負舉證責任。至被告凃珠記雖陳稱被告林麗文係分次向其借款，共計借款30萬元云云，惟亦自承林麗文借款時已非其員工，除無約定利息、違約金及清償日外，歷次交付借款亦無簽立任何借據或憑據等情，此顯與社會常理及一般經驗法則有違。況被告凃珠記自系爭第一順位抵押權設定迄今已逾18年之久，均未向被告林麗文追償借款，且被告林麗文稱其向被告凃珠記借款數額為50萬元云云，亦與被告凃珠記上開所述不符；另被告莊美玲陳稱被告林麗文向其借款80萬元云云，惟亦自承其與林麗文借貸無約定利息、違約金及清償日，亦未過問林麗文借款原由，該借款係其向友人轉借而來，未與友人約定利息，迄亦未還款予友人等情，則被告莊美玲雖與林麗文為姻親關係，但以其擔任牙科助理，配偶復因卡債問題遭強制執行扣薪中之財力狀況，被告莊美玲縱得向友人借貸，依一般經驗法則亦應係先維護自身家庭經濟尋求紓困，而非轉借予他人，又未約定任何利息、違約金及清償日，且至今仍無法回收債權而增加自身負債之風險，此明顯與社會常理及一般經驗法則有違，況被告莊美玲自系爭第二順位抵押權設定迄今已逾9 年之久，然其均未有對被告林麗文追償借款，亦有悖常理。此外，被告復無法就有交付金錢及確有抵押權存在之事實舉證以實其說，自應認被告凃珠記與林麗文間、被告莊美玲與林麗文間並無債權債務關係存在，系爭第一、二順位抵押權亦失所附麗而不存在，原告自得請求確認被告凃珠記就系爭第一順位抵押權、被告莊美玲就系爭第二順位抵押權所擔保之債權均不存在。又被告林麗文怠於行使回復原狀之權利，原告為其債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利，爰依民法第242 條、第767 條之規定，請求被告凃珠記塗銷系爭第一順位抵押權設定登記及請求被告莊美玲塗銷系爭第二順位抵押權設定登記。
㈢退步言之，倘被告凃珠記就系爭第一順位抵押權所擔保之債
權尚有30萬元、被告莊美玲就系爭第二順位抵押權所擔保之債權尚有80萬之抗辯為實，被告林麗文仍得請求結算實際發生之債權額，並就系爭最高限額抵押權變更登記為普通抵押權，而林麗文怠於行使此權利，原告為其債權人為保全債權，自得以自己名義，行使權利，依民法第242 條、第767 條、第881 條之13規定，代位請求被告結算實際發生之債權額等語。並聲明如主文所示。
二、被告方面：㈠被告凃珠記未於最後言詞辯論期日到場；惟據其先前到庭陳
述略以：林麗文以前係伊員工，大約在1 、20年前，林麗文購買房屋未幾，其配偶即不知去向，但因房屋需簡單裝潢始能居住，因此林麗文乃分多次向伊借款，借款金額分別為3萬元、5 萬元、7 萬元，總計借款30萬元。林麗文向伊借款並未簽立任何借據，因林麗文告知其房屋可能需要50萬元才能裝潢完成，伊本來亦預計要借給林麗文50萬元，然借款過程中林麗文已經離職，伊遂建議將系爭不動產設定債權總額為50萬元之抵押權給伊以做為保障，所以在上開借款30萬元期間，林麗文即將系爭不動產設定系爭第一順位抵押權給伊，但後來因為伊配偶發現伊借款給林麗文而勃然大怒，且不同意伊繼續出借款項予林麗文，伊才沒有繼續出借款項予林麗文等語，資為抗辯。
㈡被告莊美玲未於最後言詞辯論期日到場；惟據其先前到庭陳
述及具狀抗辯：林麗文係伊配偶的姐姐，當初因林麗文表示欠錢要借80萬元，伊遂向朋友借款80萬元給林麗文，林麗文則簽發面額為80萬元之本票1 紙交付給伊，並設定系爭第二順位抵押權予伊。伊借款給林麗文時，因認為其係自家人不會有問題，因此未過問借款原因，亦未與林麗文約定借款利息及違約金。該借款伊係以現金陸續交付，且迄今已9 年之久，原告命伊舉證交付借款及過程，顯失公平，而伊既已於借款時設定系爭第二順位抵押權及持有本票，即應推定為真正。再系爭第二順位抵押權雖未約定利息、違約金，但實行抵押權所發生之費用及遲延利息，均為抵押權所擔保範圍，不應僅限於本金80萬元等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告林麗文亦未於最後言詞辯論期日到場；惟據其先前到庭
陳述略以：當初伊確有向被告凃珠記、莊美玲借款。凃珠記為伊老闆，伊陸續向凃珠記借款總計50萬元，第一次借款係要繳納房屋訂金，第二次借款係要裝潢房屋，凃珠記為了要有保障，伊才委請代書辦理系爭第一順位抵押權設定予凃珠記。另伊向莊美玲借款80萬元，係拿取現金，沒有單據，亦無約定利息及違約金，伊主動提議設定系爭第二順位抵押權予莊美玲以為保障，但該本金最高限額100 萬元之數額，則係莊美玲所要求；伊偶爾會拿1-2 千元給莊美玲當利息，莊美玲見伊單親，所以不太敢向伊催討借款等語。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年臺上字第1031號、52年臺上字第1240號判例可資參照。原告前以其對被告林麗文有前開借款本金797,423 元及自95年8 月31日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息債權，而聲請對被告林麗文所有系爭不動產強制執行，惟該強制執行程序因系爭不動產之拍賣最低價額不足已清償系爭第一順位抵押權所擔保之50萬元債權及系爭第二順位抵押權所擔保之80萬元債權，致無拍賣實益而告終結等情，有本院101 年9 月6 日中院彥民執101 司執二字第52339 號函附卷可稽（見本院卷第11頁）。又原告主張被告凃珠記就被告林麗文所有系爭不動產於85年3 月22日設定之50萬元抵押權、被告莊美玲就被告林麗文所有系爭不動產於95年2 月23日設定之本金100 萬元最高限額抵押權，並無擔保債權存在，被告則主張系爭第一順位抵押權、第二順位抵押權，確有擔保債權存在，是兩造就系爭第一、二順位抵押權有無擔保債權存在有爭執，致系爭第一、二順位抵押權擔保之債權存否不明確，而被告凃珠記之系爭第一順位抵押權、被告莊美玲之系爭第二順位抵押權如均有擔保債權存在，其等之債權將得由系爭不動產優先受償，致原告對被告林麗文之普通債權，可能無法受償，則系爭第一、二順位抵押權擔保債權之存否，將致原告在私法上之財產權有受侵害之危險，而此項危險得以法院之確認判決除去，原告自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡原告主張被告林麗文於93年8 月11日向原告申辦信用貸款10
4 萬元，並約定被告林麗文應自原告實際撥款日即93年8 月17日起按月攤還本息，利息則係前3 個月按年息3%固定計算，自第4 個月起即改按年息12% 固定計算。惟被告林麗文自95年2 月17日起即未依約繳款，原告乃於95年間持被告林麗文所簽發之本票向臺灣臺北地方法院聲請對被告林麗文裁定准予強制執行，經臺灣臺北地方法院以95年度票字第105717號裁定准予強制執行確定，嗣原告於101 年間以該本票裁定及確定證明書為執行名義，聲請本院民事執行處對被告林麗文之財產為強制執行（本院101 年度司執字第52339 號給付票款強制執行事件），然因執行標的即被告林麗文所有系爭不動產，前於85年3 月22日設定債權總額為50萬元之系爭第一順位抵押權予被告凃珠記；另於95年2 月23日設定本金最高限額100 萬元之抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）予被告莊美玲，致前開執行程序無實益而告終結，並由本院於10
1 年10月4 日發給原告101 年度司執字第52339 號債權憑證，故被告林麗文迄仍積欠原告797,423 元及自95年8 月31日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息未為清償等情，業據其提出信用借款契約書、本票、授權書、放款當期交易明細表、本院101 年度司執字第52339 號債權憑證、本院10
1 年9 月6 日中院彥民執101 司執二字第52339 號函及系爭不動產登記謄本等件影本為證（見本院卷第5 至14頁），並為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈢次按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得
成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決參照）。最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿時，最高限額抵押權即歸於確定，最高限額抵押權已變為普通抵押權，抵押權之從屬性即因而回復，其所擔保之債權為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權，若原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（參照最高法院83年台上字第1055號判例意旨）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27
7 條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告主張被告凃珠記之系爭第一順位抵押權及被告莊美玲之系爭第二順位抵押權所擔保之債權均不存在，既為被告所否認，抗辯：系爭第一、二順位抵押權所擔保之借款債權確實存在云云，則依前揭說明，自應由被告就系爭第一順位抵押權所擔保之借款債權存在乙節，負舉證證明之責。
㈣關於被告凃珠記就被告林麗文之系爭第一順位抵押權部分：
被告凃珠記、林麗文雖抗辯系爭第一順位抵押權所擔保之債權為凃珠記出借款項予林麗文之消費性借款云云，惟為原告所否認。經查：
⒈按普通抵押權從屬於債權，其所擔保者僅係過去或現在發生
之債權，並不及於將來預定之債權之性質觀之，雖其抵押權存續期間之約定與登記為「不定期限」，在法律上原不具任何意義，不影響其為普通抵押權之性質（最高法院95年度台上字第1783號判決意旨參照）；普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權之事實有爭執時，抵押權人仍應就債權存在之積極事實負舉證責任，至於抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實（最高法院79年度台上字第2722號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第1265號、99年度台上字第2239號判決意旨參照）。
⒉依原告提出之系爭不動產登記謄本所登載系爭第一順位抵押
權為普通抵押權，擔保之債權總金額為50萬元，存續期間85年3 月20日至85年9 月20日，則依此設定登記之內容及被告凃珠記、林麗文上開抗辯以觀，系爭第一順位抵押權所擔保之債權應為被告凃珠記與林麗文間於85年3 月20日前所成立消費借貸契約之借款債權，其債權額為50萬元。而被告凃珠記於本院審理時陳稱：被告林麗文為莊潢房屋，而陸續向伊借款3 萬、5 萬、7 萬元，總計借款30萬元，並於該30萬元借款過程中即設定系爭第一順位抵押權予伊做為擔保，伊本來預計出借給林麗文總計50萬元之金額，但後來因伊配偶反對而未再出借，故總計借款予林麗文30萬元等語（見本院卷第28頁背面）；被告林麗文則陳稱：伊係陸續向凃珠記借款，第一次係要繳納房屋訂金，第二次係要裝潢房屋，實際借款總金額為50萬元，所以才設定系爭第一順位抵押權予凃珠記做為擔保等語（見本院卷第38頁背面）。依被告凃珠記與林麗文上開陳述內容，固足認為渠等間有設定系爭第一順位抵押權之意思表示合致，然被告凃珠記與林麗文就該所謂借款金額、借款次數及借款用途等重要內容之陳述矛盾不一，已難採信；況倘被告凃珠與林麗文間確有該消費借貸契約關係存在，則以系爭第一順位抵押權存續期間於85年9 月20日即告屆滿，而被告林麗文全未清償債務，復所在不明之情況下（見本院卷第28頁背面），被告凃珠記竟長達18年之久，既未實行系爭抵押權，亦未行使任何法律上之權利，此顯然有悖於常情；且被告凃珠記與林麗文就渠等於系爭第一順位抵押權設定之85年3 月20日前或當時，確有本於消費借貸之意思而交付及收受抵押權設定登記內容所示債權金額50萬元款項之事實，亦未能提出任何證據以實其說，揆諸前揭說明，自難認被告凃珠記與林麗文間於85年3 月20日系爭第一順位抵押權設定時有該債權金額50萬元消費借貸契約存在。從而，原告請求確認被告凃珠記與林麗文間就系爭第一順位抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
㈤關於被告莊美玲就被告林麗文之系爭第二順位抵押權部分：
被告莊美玲、林麗文雖抗辯系爭第二順位抵押權所擔保之債權為莊美玲出借款項予林麗文之消費性借款80萬元云云，惟為原告所否認。經查：
⒈按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。易言之，最高限額抵押權即預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。本件被告林麗文於95年2 月23日提供其所有系爭不動產，設定系爭第二順位抵押權予被告莊美玲，約定抵押權擔保債權總金額為本金最高限額100 萬元，存續期間為不定期限，登記原因為設定之事實，有系爭不動產登記謄本附卷可稽（見本院卷第13至14頁），並經本院依職權向臺中市中興地政事務所調取系爭第二順位抵押權設定登記資料核閱無誤（見本院卷第41至45頁）。則被告林麗文顯係提供系爭不動產，與被告莊美玲訂立在上開本金最高限額內，擔保已發生或可能發生之債權之抵押權設定契約，且約明不定期，乃不定期之最高限額抵押契約，被告莊美玲所取得者為預定系爭不動產應擔保債權之最高限額所設定之抵押權，性質上屬最高限額抵押權。
⒉被告莊美玲於本院審理時陳稱：林麗文係伊配偶的姐姐，當
初因林麗文表示欠錢要借80萬元，伊遂向朋友借款80萬元給林麗文，林麗文則簽發面額為80萬元之本票1 紙交付給伊，並設定系爭第二順位抵押權予伊。伊借款給林麗文時，因認為其係自家人不會有問題，因此未過問借款原因，亦未與林麗文約定借款利息及違約金。伊向朋友借款不需支付利息，迄亦未還款予伊朋友等語（見本院卷第28頁背面至第29頁）；被告林麗文亦陳稱：伊向莊美玲借款80萬元，係拿取現金，沒有單據，亦無約定利息及違約金，伊主動提議設定系爭第二順位抵押權予莊美玲以為保障，但該本金最高限額100萬元之數額，則係莊美玲所要求等語（見本院卷第38頁正、反面）。依被告莊美玲與林麗文上開陳述內容，固足認為渠等間有設定系爭第二順位抵押權之意思表示合致，然依被告莊美玲所述：伊當時係擔任牙科助理，伊配偶即林麗文之弟從事鞋業工作，負責倉管，因債務問題而遭扣薪等語（見本院卷第29頁），足見被告莊美玲家庭財務狀況應非甚佳，但其竟為借款80萬元予被告林麗文，而向友人舉債，復未向被告林麗文收取任何利息，且迄今長達9 年之久，亦未償還其友人該筆80萬元借款，明顯有悖於常理。是渠等陳稱系爭第二順位抵押權所擔保之債權為該80萬元之消費借貸債權云云，自難輕信；況倘被告莊美玲與林麗文間確有該消費借貸契約關係存在，則以系爭第二順位抵押權設定迄今長達9 年之久，被告林麗文全未清償債務，復所在不明之情況下（見本院卷第28頁背面），被告莊美玲竟未實行系爭抵押權，亦未行使任何法律上之權利，亦有違常情；且被告莊美玲與林麗文就渠等於系爭第二順位抵押權設定之95年2 月23日時或之後，確有本於消費借貸之意思而交付及收受該80萬元款項之事實，亦未能提出任何證據以實其說，被告莊美玲雖陳稱被告林麗文於借款當時有開立本票1 紙供其收執云云，亦未能舉證以為證明，揆諸前揭說明，自難認被告莊美玲與林麗文間於95年2 月23日系爭第二順位抵押權設定時或之後，有該債權金額80萬元之消費借貸契約存在。
⒊再按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年3 月28日修正公布民法第881 條之1 第1 項定有明文。修正之民法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，98年1 月23日修正公布民法物權編施行法第17條亦定有明文。故發生於最高限額抵押權立法前，由債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，於民法物權編施行法第17條情形下，仍受96年3 月28日修正公布最高限額抵押權規定之保障。又「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：．．六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限」，民法第881 條之12第6 款定有明文。本件原告雖主張訴外人華南商業銀行前於95年7 月13日以本院95年度執全字第3526號就系爭不動產辦理假扣押查封登記，斯時被告莊美玲已知悉抵押物即系爭不動產經法院查封及強制執行之事實，依民法第
881 條之12第1 項第6 款規定，系爭第一、二順位抵押權所擔保之債權已確定云云，但並未舉證以實其說，是其此部分主張尚難採信。惟本件原告既於101 年間聲請對被告林麗文之系爭不動產為強制執行，嗣該強制執行程序因系爭不動產之拍賣最低價額不足已清償系爭第一順位抵押權所擔保之50萬元債權及系爭第二順位抵押權所擔保之80萬元債權，致無拍賣實益而告終結，已如前述，則依民法第881 條之12第6款規定，被告莊美玲之系爭第二順位抵押權所擔保之債權自應於101 年間即已告確定，惟被告莊美玲與林麗文既未能舉證證明除渠等所陳稱之前開80萬元借款外，渠等間尚有何於系爭第二順位抵押權擔保範圍內之其他債權發生，而本件復無證據足證被告莊美玲與林麗文間於95年2 月23日系爭第二順位抵押權設定時或之後，有該所謂債權金額80萬元之消費借貸契約存在。則原告請求確認被告莊美玲與林麗文間就系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在，亦屬有據。
㈥末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767 條第1 項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第
242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例參照）。本件並無證據足證系爭第一、二順位抵押權所擔保之債權存在，已如前述，依抵押權從屬性原則，系爭第一、二順位抵押權抵押權亦不存在，系爭第一、二順位抵押權抵押權尚未塗銷自屬對所有權有所妨害，是原告代位被告林麗文請求被告凃珠記應將系爭不動產所示系爭第一順位抵押權設定登記予以塗銷，及請求被告莊美玲將系爭不動產所示系爭第二順位抵押權設定登記予以塗銷，以回復被告林麗文就系爭不動產所有權完整之狀態，亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告本於被告林麗文債權人之身分，請求確認被告凃珠記就被告林麗文所有如附表所示不動產於85年3 月22日所設定債權總金額50萬元之抵押權所擔保之債權不存在，及請求確認被告莊美玲就被告林麗文所有如附表所示不動產於95年2 月23日所設定本金最高限額100 萬元之抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條規定，請求被告凃珠記將前開抵押權登記予以塗銷，及請求被告莊美玲將上開最高限額抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 劉惠娟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 林佩倫附表：不動產清冊（不動產所有權人：林麗文）┌──┬──────┬──────┬────┬────┐│編號│ 不動產標示 │ 面 積 │權利範圍│債務人及││ │ │ │ │債務額比││ │ │ │ │例 │├──┼──────┼──────┼────┼────┤│ 1 │坐落臺中市南│1,412 平方公│10000 分│林麗文，│○ ○○區○○段10│尺 │之35 │1 分之1 ││ │76-0000 地 │ │ │ ││ │號土地 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼────┤│2 │坐落臺中市南│總面積： │全部 │林麗文，│○ ○○區○○段10│27.27 平方公│ │1 分之1 ││ │38建號即門牌│尺 │ │ ││ │號碼為臺中市│層次面積： │ │ ││ │南屯區保安三│27.27 平方公│ │ ││ │街117 號8 樓│尺 │ │ ││ │之10建物 ├──────┤ │ ││ │ │附屬建物用途│ │ ││ │ │：陽台，面積│ │ ││ │ │6.42平方公尺│ │ │├──┴──────┴──────┴────┴────┤│抵押權設定內容： ││收件年期：民國85年；字號：空白字第138190號；登記日││ 期：85年3 月22日；權利人：凃珠記；債權額比例：全部││ ，1 分之1 ；擔保債權總金額：新臺幣500,000 元正；清││ 償日期：85年9月20日；利息（率）：無；遲延利息（率 ││ ）：無；違約金：每百元日息壹分五厘加付違約金；債務││ 人及債務額比例：王林麗文；權利標的：所有權；設定權││ 利範圍：保安段0000-0000 地號（10000 分之35）、保安││ 段0000- 000建號（全部，1 分之1 ） ││收件年期：民國95年；字號：空白字第075950號；登記日││ 期：95年2 月23日；權利人：莊美玲；債權額比例：全部││ ，1 分之1 ；擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣1,00││ 0,000 元正；存續期間：不定期；清償日期：依照各個契││ 約；利息（率）：無；遲延利息（率）：無；違約金：依││ 照各個契約；債務人及債務額比例：林麗文；權利標的：││ 所有權；設定權利範圍：保安段0000-0000 地號（10000 ││ 分之35）、保安段0000- 000 建號（全部，1 分之1 ） ││ │└──────────────────────────┘