臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1539號原 告 蔡順鵬訴訟代理人 陳益軒律師
李柏松律師被 告 磐利居商行即陳世豐訴訟代理人 許桂挺律師
黃士哲律師被 告 劉至原訴訟代理人 楊俊彥律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國105年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告磐利居商行即陳世豐應給付原告新台幣壹佰伍拾萬元，及自民國一０四年六月十八日起，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告磐利居商行即陳世豐負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾萬元為被告磐利居商行即陳世豐供擔保後，得假執行；但被告磐利居商行即陳世豐以新台幣壹佰伍拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、程序事項：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時係主張與被告「陳世豐」簽立位於臺中市○○○路、黎明路口間「市政觀光夜市」（下稱系爭夜市）場地之瀝青鋪設工程之承攬契約（下稱系爭承攬契約），嗣於訴訟進行中，陳明系爭承攬契約之定作人為「磐利居商行即陳世豐」，並於民國105年1月21日以民事準備書續（一）狀追加被告「磐利居商行即陳世豐」（見本院卷第87頁）。惟「磐利居商行即陳世豐」係屬獨資商號，非屬法人，亦非屬合夥或非法人團體，並無獨立權利能力，應以該獨資商號負責人為當事人，茲因「磐利居商行」之負責人即為「陳世豐」，自應認原告係將起訴之對象「陳世豐」更正為「磐利居商行即陳世豐」，應屬更正事實上之陳述，而非屬訴之追加，揆諸上開說明，尚無不合，合先敘明。
二、至原告於105年1月21日以民事準備書續（一）追加備位聲明：「1.被告磐利居商行即陳世豐應給付原告新台幣（下同）150萬元，及自104年12月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行」（見本卷第87頁至88頁），嗣於105年4月20以民事辯論意旨狀撤回上開備位聲明（見本院卷第121頁），被告磐利居商行即陳世豐未於10日內提出異議，視為同意撤回，併此敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告承攬被告磐利居商行即陳世豐所經營系爭夜市場地之瀝
青鋪設工程，工程款總計為300萬元，雙方簽立系爭承攬契約，本件工程施作期間，原告完全按照被告陳世豐指示之工項、工法程序及品質作業，甚至增加機具及人力方式配合工程趕工，如期完工後，業經被告磐利居商行即陳世豐於102年8月6日確認及驗收工程無誤。
㈡嗣因系爭夜市受有法令上限制，未能取得主管機關臺中市政
府核發合法經營執照，遭主管機關取締後勒令停業，為解決系爭工程款給付事宜，原告與被告磐利居商行即陳世豐協議先就其中150萬元為清償，由被告磐利居商行即陳世豐分期匯款並簽發本票10張為擔保。另剩餘150萬元工程款部分，因被告磐利居商行即陳世豐告知系爭夜市係其與被告劉至原二人合夥經營，渠等應負連帶清償責任，被告磐利居商行即陳世豐將協助原告向被告劉至原追償云云，原告信以為真，而於103年2月21日與被告磐利居商行即陳世豐簽定協議書1紙（下稱系爭協議書）。
㈢詎料被告磐利居商行即陳世豐迄今未曾協助原告向被告劉至
原求償，甚且未提供被告劉至原之年籍資料，剩餘150萬元工程款仍未給付，原告簽署系爭協議書之真意，並無免除被告陳世豐及磐利居商行剩餘工程款之意思，倘被告劉至原不承認為合夥人或不履行清償150萬元工程款債務，被告磐利居商行即陳世豐就150萬元之工程款仍負履行責任。原告向被告二人求償，被告均置之不理，原告起訴後，被告劉至原則否認為合夥人，足見被告磐利居商行即陳世豐乃向原告施以詐述訛稱被告劉至原為合夥人云云，如鈞院認定被告二人無合夥關係，原告亦主張依民法第92條第1項、第88條撤銷系爭協議書之意思表示，被告磐利居商行即陳世豐仍應依系爭承攬契約付清工程款。
㈣爰依民法第681條、490條第1項提起本件訴訟，並聲明：1.
被告應連帶給付原告150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告磐利居商行即陳世豐辯以：
1.系爭夜市係102年5、6月間，因被告劉至原提議而經營，被告磐利居商行即陳世豐經劉至原介紹與訴外人有豐開發股份有限公司（下稱有豐公司）洽租土地，被告劉至原與訴外人林世民即有豐公司之負責人均向被告磐利居商行即陳世豐表示該土地得以做為夜市攤商使用。
2.然系爭夜市於102年8月11日開設後即遭臺中市政府裁罰，並強制拆除系爭夜市之設施，導致被告磐利居商行即陳世豐血本無歸外，更遭原告及承租攤商等追償，積欠大筆債務。被告磐利居商行即陳世豐與原告遂於103年2月21日達成系爭工程款之和解，原告同意被告磐利居商行即陳世豐僅就系爭工程款中之150萬元付清償責任，被告磐利居商行即陳世豐並已給付完畢。
3.至於系爭工程款其餘150萬元部分，系爭協議書第4條約定，應由被告劉至原負責，被告磐利居商行即陳世豐未向原告為任何詐欺行為，且原告於本件訴訟起訴前未曾要求被告磐利居商行即陳世豐提出劉至原為系爭夜市合夥股東之相關證明，本件兩造既已就系爭工程款達成和解，原告請求被告磐利居商行即陳世豐給付150萬元工程款即無理由等語置辯。並聲明：原告之訴與假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告劉至原辯以：
1.原告係向被告磐利居商行即被告陳世豐承攬系爭工程，而被告磐利居商行係由陳世豐獨資經營之事業，系爭承攬契約存在於被告磐利居商行即陳世豐與原告之間，與被告劉至原無涉。
2.被告磐利居商行即陳世豐係以磐利居商行之名義與有豐公司洽談夜市開發事宜，由有豐公司提供土地、磐利居商行負責夜市之經營與招商，因被告陳世豐知悉被告劉至原經營成衣批發業務因而認識許多攤商，邀集被告劉至原為磐利居商行之執行長負責招商業務，是被告劉至原實為被告磐利居商行即陳世豐之員工，二人之間為僱傭關係而非合夥關係，原告主張被告間為合夥關係，應由原告負舉證責任等語置辯。並聲明；原告之訴與假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項（見本院卷第76頁反面至第77頁反面、117頁反面至118頁）：
㈠原告向被告磐利居商行即陳世豐承攬系爭夜市場地之瀝青鋪設工程，工程款約定為300萬元。
㈡系爭夜市嗣後因法令上限制，未能取得台中市政府核發合法
經營執照，遭主管機關取締，為解決系爭工程款給付事宜，原告與被告磐利居商行即陳世豐於103年2月21日簽定協議書1份（下稱系爭協議書）。
㈢系爭協議書第二條約定：「甲方（即原告）同意乙方（即被
告磐利居商行即陳世豐）僅就其中150萬元整之工程款付清償責任，並以分期付款方式清償完畢」、第四條約定：「賸餘150萬元工程款，乙方必須協助甲方向共同經營市政觀光夜市之股東劉至遠（即被告劉至原）追償，倘有必要乙方應提供劉至原為上開夜市合夥股東之相關證明與甲方，並全力配合甲方向劉至原求償」。
㈣被告磐利居商行為獨資商號，獨資人為陳世豐；系爭夜市由
被告磐利居商行即陳世豐與有豐公司簽定合作契約書，合作經營坐落臺中市○○區○○段○○○○號、33地號之創意市集與夜市事業，形式真正不爭執（本院卷第60頁、105頁至第106頁反面）。
四、上開不爭執事項，有被告磐利居商行即陳世豐簽署之施工聲明書、旺揚工程行報價單、龍富段11、31、32、33地號共四筆土地整地鋪設AC計畫、系爭協議書、商業登記資料查詢單、合作契約書在卷可稽，且為兩造所不爭，堪信為真。本件原告主張被告二人為系爭夜市之合夥人，就系爭夜市之整地工程款項應連帶負清償責任，其雖簽署系爭協議書，然並無就系爭工程款與被告磐利居商行即陳世豐和解之意思，如鈞院認有和解之意思，原告係誤認被告二人具合夥關係所致，且係受被告磐利居商行即陳世豐詐欺，其主張撤銷系爭協議書之意思表示，請求被告二人連帶付清償責任，被告則以上情置辯，是本件爭點厥為：㈠原告依承攬關係及系爭協議書，請求被告劉至原連帶清償150萬元工程款有無理由？㈡系爭協議書之性質為何？原告是否仍得依系爭承攬契約向被告磐利居商行即陳世豐請求給付工程款？㈢原告主張簽署系爭協議書之意思表示有瑕疵（錯誤、受詐欺），已撤銷系爭協議書之意思表示有無理由？㈣若前項撤銷有理由，原告依承攬關係請求被告磐利居商行即陳世豐清償150萬元工程款有無理由？茲分敘如下：
㈠原告依承攬關係及系爭協議書，請求被告劉至原連帶清償
150萬元工程款有無理由？
1.按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條定有明文，又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例要旨參照）。
2.經查，原告係受被告磐利居商行即陳世豐委託施作系爭夜市之填土及柏油鋪設工程，此據原告訴訟代理人當庭陳稱：系爭工程係被告陳世豐與原告接洽，雙方只有口頭協議，未簽立書面契約，原告未曾與被告劉至原接觸等語（見本院卷第62頁反面、63頁），以及由原告出具予被告磐利居商行即陳世豐之施工說明書記載：因被告磐利居商行即陳世豐要求原告於102年8月8日前完成鋪設柏油，施工過於急促，已經超乎一般的施工方式，如按被告磐利居商行即陳世豐要求之工期及施工方式，柏油鋪設完成後，日後如有破裂、塌陷之情形，原告不負責等語之施工聲明書（見本院卷第12頁），可認系爭承攬契約係由被告磐利居商行即陳世豐出面委託原告，並以定作人之身分指示原告應於何時完成、如何完成，而被告劉至原則從未與原告就系爭工程有何聯繫、指示，觀之上情，足認系爭承攬契約之當事人為原告與被告磐利居商行即陳世豐，至原告主張被告劉至原亦為定作人，應依系爭承攬契約給付報酬，並未舉證以實其說，況原告尚於本院105年4月22日言詞辯論期日，當庭陳稱誤信被告劉至原為被告磐利居商行之合夥人，主張因錯誤而撤銷系爭協議書之意思表示（見本院卷第120頁），基上，原告主張內容即有諸多瑕疵可指，尚難遽採，則無其他積極證據下，難謂原告主張有據，自無足採。
3.至原告主張系爭夜市為被告磐利居商行即陳世豐與被告劉至原合夥經營，被告磐利居商行即陳世豐僅為合夥事務執行人，系爭夜市經營不善已無財產，並提出系爭協議書證明被告劉至原為系爭夜市之合夥人云云，此為原告向被告劉至原請求承攬報酬之權利發生要件，自應由原告負舉證責任。然查，被告磐利居商行為陳世豐設立之獨資商號，系爭夜市則為磐利居商行與有豐公司簽定合作契約書共同經營等節，如上開不爭執事項三、㈣所述，均無證據證明被告劉至原為被告磐利居商行之合夥人，或有與被告磐利居商行共同經營系爭夜市之事實，而原告提出之系爭協議書為原告與被告磐利居商行即陳世豐所簽定，依債之相對性原則，自不得拘束被告劉至原。職是，原告空言主張被告劉至原亦為合夥人，應依民法第681條之規定連帶給付系爭工程款云云，尚非有據，難以憑採。從而，原告請求被告劉至原與被告磐利居商行連帶負150萬元工程款之責任，難謂有據，應予駁回。
㈡系爭協議書之性質為何？原告是否仍得依系爭承攬契約向被
告磐利居商行即陳世豐請求給付工程款？
1.按和解之本質有創設性及認定性兩種，當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。即前者係一方否認有債務存在，但尋求與對方和談解決爭端；後者則係承認有債務存在，當事人本於原來而明確之法律關係，協議債務人縮小其應給付之範圍（最高法院100年度台上字第139號判決參照）。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，僅應受和解契約之拘束而已（最高法院82年度台上字第993號裁判意旨參照）。再按解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例參照）。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。
2.經查，系爭協議書第一項載明：「甲方（即原告）承攬市政觀光夜市之瀝青鋪設工程，工程款計300萬元整，茲因法令因素，上開夜市無法繼續營業，乙方（即被告磐利居商行即陳世豐）損失慘重，甲方同意乙方上開工程款依第二條方式清償」等語（見本院卷第13頁），是依上開約款可知，原告及被告磐利居商行即陳世豐，對於系爭承攬契約之工程內容與工程款數額為300萬元，且原告已可請求被告磐利居商行即陳世豐給付上開款項等節均無爭執。又系爭協議書第二項、第四項則分別載明：「甲方同意乙方僅就其中150萬元整之工程款付清償責任」、「剩餘150萬元工程款，乙方必須協助甲方向共同經營市政觀光夜市之股東劉至遠（即被告劉至原）追償」等語，如上開不爭執事項三、㈢所述，觀諸前揭約款，應認雙方乃就系爭承攬契約之工程款清償方式為協議，而無變更承攬契約權利義務關係之意思，甚至已確認系爭承攬契約之承攬報酬為300萬元，揆諸上開說明，系爭協議書並無代替系爭承攬契約法律關係之意思，亦即原告並無拋棄或免除定作人就系爭工程應付工程款項數額之意思，始於第一條確認系爭工程之內容及工程款數額為300萬元，再於第二條、第四條就「定作人之性質」及應如何清償另為協議。基上，應認系爭協議書屬「認定」性質，且為原告與被告磐利居商行即陳世豐就定作人應如何償還系爭工程款之清償協議，原告自非不得依原來之法律關係即系爭承攬契約訴請定作人給付300萬元承攬報酬，僅清償方式應受系爭協議書之拘束。
㈢原告主張簽署系爭協議書之意思表示有瑕疵（錯誤、受詐欺
），已撤銷系爭協議書之意思表示有無理由？
1.按和解不得以錯誤為理由撤銷之，但當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤而為和解者，不在此限，民法第738條第3款之規定自明。又以對於重要之爭點有錯誤為理由撤銷和解，因民法總則編為民法各編共同適用之規定，原則上得完全適用於債編部分，民法第738條以錯誤為原因而撤銷和解係規定於債編，並無任何排除適用民法總則之規定，是民法第88條第一項但書所規定撤銷錯誤之意思表示，以其錯誤非由表意人自己之過失者為限，於民法第738條以錯誤為原因而撤銷和解，自有其適用，最高法院83年台上字第2383號判例參照。查系爭協議書乃原告與被告磐利居商行即陳世豐，就系爭承攬契約之工程款清償方式為協議，且系爭工程係由被告磐利居商行即陳世豐委託原告施作，相關工期、工項亦由被告磐利居商行即陳世豐指示業如上述，是系爭工程之定作人為被告磐利居商行即陳世豐應屬無疑。惟原告係為系爭夜市之營業所需進行整地並鋪設柏油，此為雙方訂立系爭工程契約均知悉之事，故系爭工程完工後之利益，應歸屬於系爭夜市之經營者，而系爭工程之支出，亦應屬系爭夜市之營業成本始符常情，審酌原告非熟知法律之人，雖原告依契約關係僅得向被告磐利居商行即陳世豐請求承攬報酬，然因系爭工程之目的係為經營夜市所需，故原告主觀上認為系爭夜市之實際經營者亦有負擔本件整地與鋪設柏油工程費用之義務乙節，實難苛責原告，故系爭夜市之實際經營者為何人，堪信為原告簽署系爭清償協議書時之重要爭點。
2.次查，原告經由被告磐利居商行即陳世豐告知，系爭夜市尚有隱名合夥人即被告劉至原，此為被告磐利居商行即陳世豐所不爭，被告磐利居商行即陳世豐復於民事答辯狀記載「本件緣起於102年5、6月間，經共同被告劉至原建議，擬共同經營夜市，並以其先前經商失敗信用破產為由，推由被告擔任負責人」等語（見本院卷第35頁），可信被告磐利居商行即陳世豐確實向原告陳述系爭夜市為其與被告劉至原之合夥事業，使原告相信其亦可向被告劉至原請求工程款，始同意被告磐利居商行即陳世豐之要求，於系爭協議書約定被告磐利居商行即陳世豐及被告劉至原各負擔一半之工程款。然系爭夜市為被告磐利居商行即陳世豐與有豐公司簽定合作契約書共同經營，經營方式為有豐公司提供土地、被告磐利居商行即陳世豐負責規劃、行銷、經營與管理，此觀該合作經營書第3條至第5條約定，有豐公司以提供土地之方式出資取得股權，由被告磐利居商行即陳世豐以技術出資經營系爭夜市，每年再給付有豐公司紅利分派等情明確，足信系爭夜市之經營者應為被告磐利居商行即陳世豐與有豐公司。從而，原告基於被告磐利居商行即陳世豐之片面告知，誤信被告劉至原亦為系爭夜市之經營者，其亦可向被告劉至原請求系爭工程款等節，始同意被告磐利居商行即陳世豐僅負擔150萬元工程款，另150萬元工程款由原告向被告劉至原請求，是上開錯誤實非因原告自己之過失所致，應認原告簽署系爭協議書時，確就系爭承攬契約應付工程款之債務人為何人之重要爭點有所誤認，而原告業於104年8月26日準備程序期日，以言詞撤銷系爭協議書之意思表示，嗣後並追加主張因意思表示錯誤而撤銷（見本院卷第62頁反面、第94頁）。據上，原告既已撤銷系爭協議書，則原告與被告磐利居商行即陳世豐就有關系爭承攬契約工程款之清償方式，仍應依系爭承攬契約之約定，由定作人即被告磐利居商行即陳世豐給付工程款。
3.被告磐利居商行即陳世豐雖辯稱：原告簽立系爭協議書之原因，乃因系爭夜市於102年8月11日開設後，旋即遭臺中市政府裁罰，並於同年月13日強制拆除系爭夜市之設施，致使被告磐利居商行即陳世豐遭原告及其他承租攤商追償，其他攤商甚至共同向被告陳世豐、劉至原提告詐欺之刑事案件，並提出臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第382號不起訴處分書為據（見本院卷第35頁至第44頁），原告考量求償可能性及訴訟成本，為減免損失而同意就其中150萬元與被告磐利居商行即陳世豐和解，故原告對被告磐利居商行即陳世豐而言，已拋棄150萬元之工程款債權，並無意思表示錯誤之情形云云。惟依系爭協議書之文義，兩造已確認系爭工程之工程款為300萬元，原告並未拋棄任何之工程款債權業如前述，難謂原告有何為減免損失而訂立系爭協議書之意思；而原告雖同意該300萬元工程款以被告磐利居商行即陳世豐所述之合夥內部關係分擔，並同意被告磐利居商行即陳世豐分期清償，然此乃因原告誤以為被告磐利居商行即陳世豐與被告劉至原確有合夥關係，其得依據合夥債務之補充責任對被告劉至原請求所致，難認原告簽署系爭協議書時，已衡平考量求償可能性、訴訟成本等要素，拋棄系爭工程款其中150萬元之債權，被告磐利居商行即陳世豐上開所辯，尚乏依據，實無足採。至原告因意思表示錯誤撤銷系爭協議書既有理由，系爭協議書即經撤銷而自始無效，另原告主張因受詐欺而撤銷即無論述必要，併此序明。
㈣若前項撤銷有理由，原告依承攬關係請求被告磐利居商行即
陳世豐清償150萬元工程款有無理由？按意思表示經撤銷者，依民法第114條第1項規定，視為自始無效。查本件原告係因誤認被告劉至原亦為系爭承攬契約之債務人而簽署系爭協議書已如前述，而原告業已於訴訟進行中，以言詞及準備書狀向被告磐利居商行即陳世豐為撤銷系爭協議書關於清償方式之協議，系爭協議書既經原告撤銷而無效，則原告依據系爭承攬契約請求定作人即被告磐利居商行即陳世豐給付工程款非無理由。又查，原告之本件工程款債權為300萬元，被告磐利居商行即陳世豐業已支付150萬元，尚有150萬元未清償，此為兩造於言詞辯論程序所是認（見本院卷第118頁反面），準此，原告依系爭承攬契約請求被告磐利居商行即陳世豐給付工程款150萬元尚屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告主張其係受被告磐利居商行即陳世豐告知被告劉至原為系爭夜市之合夥人，其亦得向被告劉至原請求給付工程款云云，而基於錯誤之認知簽立系爭協議書，其並無拋棄系爭工程款其中150萬元債權之意思，自屬可信，被告磐利居商行即陳世豐抗辯原告已拋棄上開工程款債權，為不足採，已如前述。從而，原告本於系爭承攬契約之約定，請求被告磐利居商行即陳世豐給付150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起，即104年6月18日起（見本院卷第21、22頁）至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許，原告敗訴部分，假執行失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
民事第五庭審判長法 官 楊熾光
法 官 李慧瑜法 官 王姿婷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
書記官 余怜儀