臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1585號原 告即反訴被告 林金龍訴訟代理人 蔡其展律師複 代理 人 蔡如媚律師被 告即反訴原告 梁德源
梁張桂枝梁榮富共 同訴訟代理人 周仲鼎律師複 代理 人 翁晨貿律師
潘宜青上當事人間返還土地等事件，本院於民國105年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖一所示編號A（面積88.61平方公尺）之道路、編號B（15.85平方公尺）之建物、編號C（面積50.55平方公尺）之果樹、蓄水池、編號D（面積141.57平方公尺）之芋頭田、田埂部分拆除，並將上開土地騰空返還原告。
二、被告應給付原告新臺幣貳萬貳仟陸佰零玖元，及自民國一百零四年一月一日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣肆佰伍拾壹元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、本訴訴訟費用由被告負擔。
五、確認反訴原告對反訴被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖二所示編號G部分（面積89.01平方公尺）之土地有通行權存在。
六、反訴被告應容忍反訴原告於臺中市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖二所示編號G部分（面積89.01平方公尺）之土地上開設道路及埋設電線、水管、瓦斯管、電信等管線。
七、反訴原告其餘之訴及先位之訴均駁回。
八、反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之六，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第256條定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：
1.被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地上，如附圖一所示編號A（面積88.61平方公尺）之道路、編號B（
15.85平方公尺）之建物、編號C（面積50.51平方公尺）之果樹、蓄水池、編號D（面積141.57平方公尺）之芋頭田、田埂移除，並將土地騰空返還予原告。2.被告應自民國99年10月6日起至103年12月31日止，按月給付原告新臺幣（下同）732元，及自104年1月1日起至返還前項土地之日止，按月給付原告750元。嗣於訴狀送達後，於104年12月22日本院言詞辯論期日當庭變更聲明為：1.被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地上，如附圖一所示編號A（面積88.61平方公尺）之道路、編號B（15.85平方公尺）之建物、編號C（面積50.51平方公尺）之果樹、蓄水池、編號D（面積141.57平方公尺）之芋頭田、田埂移除，並將土地騰空返還予原告。2.被告應給付原告36,600元，及自104年1月1日起至返還上開土地之日止，按月給付原告750元（見本院卷第75頁）。再於105年10月19日具狀更正第2項聲明為：被告應給付原告37,234元，及自104年1月1日起至返還上開土地之日止，按月給付原告750元（見本院卷第198頁反面）。上開原告就訴之聲明第1項所為之面積更正，核屬更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，而就訴之聲明第2項所為之變更部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，且係本於原告主張被告無權占有系爭土地之同一基礎事實，徵諸上揭規定，應予准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。本件原告起訴主張其所有之系爭土地遭鄰地所有人即被告以建物、果樹、蓄水池及芋頭田、田埂占用，爰依民法第767、179條規定請求被告拆除上開地上物及給付37,234元，及自104年1月1日起至返還上開土地之日止，按月給付750元等語；被告則於104年7月28日具狀提起反訴，主張其所有之809地號土地對原告所有之系爭土地有民法第786、787條之袋地通行權及管線安設權，及於105年2月23日具狀反訴主張原告所有之部分農作物、田埂亦無權占用其所有之809地號土地，依民法第767條規定，得請求原告拆除上開農作物及田埂以返還占用部分土地等語，再於105年10月3日具狀就其主張之通行權位置部分追加為先、備位聲明（見本院卷第29-39頁、第95-105頁、第192頁反面-193頁）。是本件反訴之標的與本訴之標的均基於兩造所有相鄰之土地間是否無權占有、有無通行權存在所生之糾紛，而有相牽連之關係，亦非專屬他法院管轄，且其訴訟資料及所應調查之證據均有共通性，對訴訟經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，均有助益，其本、反訴之攻擊防禦方法相互為用，不致遲滯訴訟程序之進行，如由反訴原告另訴為之，難以一次解決兩造同地紛爭，不符訴訟經濟，其反訴聲明之追加，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，亦應准許。又按本訴標的之金額或價額在800元（現為50萬元）以下，反訴標的之金額或價額逾800元，而以本訴與之合併辯論及裁判者，除經當事人合意外，不得依簡易訴訟程序之規定，仍應適用通常訴訟程序，此觀民事訴訟法第433條（現為435條）後段之規定自明。是本訴與反訴均係應依訴訟標的之金額或價額定其適用之程序者，於簡易訴訟程序提起應依通常訴訟程序之反訴，不得依同法第260條第2項之規定認為不應准許。最高法院29年上字第638號判例參照。查本件原告本訴請求之訴訟標的價額逾50萬元，應適用通常訴訟程序，而本件反訴訴訟標的價額亦逾50萬元，非不得與本訴行同種之訴訟程序，自得與本訴合併辯論及裁判，仍應適用通常訴訟程序。揆諸前揭規定，反訴原告提起反訴，於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項
甲、本訴部分：
一、原告主張：
(一)原告為坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱810-1地號土地）之所有權人，於民國104年4月間申請鑑界時，發現鄰地（同段809地號土地）所有權人（即被告）所有如附圖一所示編號A（面積88.61平方公尺）之道路、編號B（15.85平方公尺）之建物、編號C（面積50.51平方公尺）之果樹、蓄水池、編號D（面積141.57平方公尺）之芋頭田、田埂無權占有原告所有之810-1地號土地，另被告所有門牌號碼臺中市○○區○○路0段000巷00號之房屋亦越界建築於810-1地號土地上，然被告上開行為均未經過原告之同意，即屬無權占有，原告依民法第767條規定，自得請求被告拆除上開地上物並返還810-1地號土地予原告。
(二)系爭編號A道路僅由含被告在內之少數人使用，尚非為不特定之公眾通行，又被告既聲稱其前手曾與原告之前手約定通行系爭810地號土地，即不符合所謂之公用地役關係，非為不特定之公眾通行所必要，故編號A道路非既成道路自明。關於被告所稱有居住於被告後方之不特定公眾通行所必要，未見被告舉證以實其說。又縱使被告變更通行區域，被告亦不至於因房屋開口方向而造成房屋完全無法通行，且同段80
8、813地號土地是否為袋地尚有疑慮，且並非只能通行系爭編號A道路，是被告之主張顯無理由。又被告所提之同意書，並非原告所簽署，亦非原告於繼受時所知悉，本於債權相對性原則，原告自不受該同意書之拘束，且該同意書所約定之使用範圍不明，如以同意書上方之圖示，其約定之農路係在土地之西邊，而同意書所載訂約時間為81年間，斯時810-1地號土地尚未自同段810地號土地分割出，是上開圖示所示之農路應係在今810地號土地之西邊，而非810-1地號土地附圖所示編號A之道路，被告不得以該同意書主張其有權使用810-1地號土地。
(三)被告主張其前手梁清水於66年間於系爭土地上興建系爭建物，並領有使用執照，可見系爭建物並無越界建築之情事云云。惟建管機關發給使用執照，一般而言，僅會就申請之建物是否有按圖面施工，至於該建物是否有越界建築之情事，建管機關並無從判斷，甚至實務上曾發生過，建管機關未派員查核，即發給使用執照之情況。至於粱清水曾填具農舍建造執照申請書更與完成後是否越界建築無關，是被告上開主張並無理由。又查，被告主張809、810-1地號土地間，有明顯之高低落差，且係以灌溉溝渠為天然經界，縱當初地籍圖經界有測繪錯誤之情，仍應以實際雙方經界為主，而非指責被告有越界建築之情事云云，然該灌溉溝渠是否為天然形成，亦或是人工所造，尚非無疑。且若土地之經界不以專業之地政機關測量為依據，而擅自以私人認定之經界為主，豈非私自劃地為王，倘此，即無法律規定之必要，是被告之主張顯屬無稽。
(四)被告復辯稱數十年來原告前手及原告早已知悉附圖一編號B、C及D部分土地為被告三人及前手所使用，卻皆未提出異議云云，與事實不符，蓋原告係直至地政機關測量後，始知其所有之810-1地號土地遭被告無權占有。又被告辯稱若令渠等移除所占有之編號B、C、D部分，則渠等所受損害顯然較大，原告可得之經濟利益亦不高云云，亦非可採，蓋被告占有附圖所示編號B部分之建物，現已無人居住，而係作為倉庫堆放雜物使用，因此，即便將該建物拆除，對被告並無甚大之損害，至於將編號C之果樹、蓄水池、編號D之芋頭田、田埂移除，對被告之影響更是輕微，是被告稱原告之請求為權利濫用，顯不足採。
(五)被告辯稱若為越界建築，則應有民法第796條、第796條之1規定之適用云云。經查，本件原告係直至地政機關測量後，始知其所有之系爭810-1地號土地遭被告無權占有，隨即向臺中市大甲區調解委員會申請調解，並無知其越界而不即提出異議之情形，是本件並無民法第796條之適用，又拆除B建物並不會造成被告甚大損害，業據前述，故亦無同法第796條之1規定之適用。被告亦辯稱B建物拆除後因兩造土地高低落差大而不利農地利用及對現有建物產生巨大影響無法使用云云，惟從現場看來，兩造土地高低落差不至於太大，此高度對於從事農耕之人將土地犁平之工事並非難事，亦無產生巨大影響，是被告之主張顯無理由。
(六)810-1地號土地於99年至103年之申報地價為每平方公尺296元，104年起之申報地價為每平方公尺304元，而該土地鄰近國道3號苑裡交流道，交通便利，且附近為幼獅工業區，商業交易活絡，是租金之計算應以申報地價年息10%計算為當，亦即99年至103年間每平方公尺之租金應為2.47元【計算式：296元×10%÷12月】，104年起每平方公尺之租金應為
2.53元【計算式：304元×10%÷12月】，又被告無權占有之面積為296.58平方公尺【計算式：88.61平方公尺+15.85平方公尺+50.55平方公尺+141.57平方公尺】，是自99年10月6日起至103年12月31日相當於租金之不當得利為37,234元，另自104年1月1日起至返還上開土地之日止，相當於租金之不當得利每月為750元。
(七)並聲明：1.被告應將810-1地號土地上如附圖一所示編號A（面積88.61平方公尺）之道路、編號B（15.85平方公尺）之建物、編號C（面積50.51平方公尺）之果樹、蓄水池、編號D（面積141.57平方公尺）之芋頭田、田埂移除，並將土地騰空返還予原告。2.被告應給付原告37,234元，另自104年1月1日起至返還上開土地之日止，按月給付原告750元。
二、被告則以：
(一)被告三人之前手梁清水，於65年12月20日在自家土地（原○○○鎮○○段○○○○○○號，後編○○○區○○段○○○○號）間興建完成興建系爭建物，依法填具農舍建造執照申請書、建築農舍計畫書，並領有使用執照在案可稽，顯見系爭建物於起造之初，並無越界建築之情形。810-1地號土地與相鄰之被告所有同段809地號土地間，有明顯高低落差，且以灌溉溝渠為天然經界，自被告前手梁清水取得系爭土地至今，該灌溉溝渠並未移動、改變，是以縱地籍圖測繪經界有誤，仍應以實際雙方經界為主。且兩造於66年後相安無事至今，皆未有經界爭議，而原告既繼受前手之權利義務，其請求被告拆除越界部份建築，係權利失衡、濫用。
(二)又810-1地號土地如附圖一所示A部分，除被告所有809地號土地耕作通行所必要外，亦為被告土地後方808、813地號土地通行所必要。系爭A部分道路係訴外人邱麒麟、邱茂原、葉慶霖及梁清水於81年間各讓出一部分土地供不特定之公眾通行，形成既成道路，足見公眾通行之初，系爭土地所有權人並無阻止之情事，迄至原告提起訴訟為止，已長達至少23年之久，依司法院釋字第400號解釋，810-1地號土地A部分道路，應為既成道路，即原告與不特定之公眾即已成立公用地役關係，原告稱欲收回自用，要求被告返還土地，顯無理由。而私有土地如存有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，則系爭A部分道路屬既成道路，而具有公用地役關係存在，原告行使權利應受限制，不得違反供公眾通行之目的，且既成道路之使用既屬公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，於公用目的範圍內，並無私法上不當得利之問題，是原告不得依民法第179條第1項前段規定，請求被告返還相當於租金之不當得利。
(三)又邱麒麟、邱茂原、葉慶霖3人既於81年12月29日與梁清水簽立同意書，提供如附圖一所示編號A部分之道路使毗鄰農地通行使用，梁清水亦讓出一部分土地作為道路使用，並由其負責支付道路開闢費用。嗣該筆809號土地由被告3人受贈取得所有權，另原告則自該810地號土地分割取得810-1地號土地所有權，兩造均因受讓前手而承受該權利義務；而編號A土地作為通行道路使用多年，此為公眾週知之事實，甚至原告所有之土地係由810地號土地分割而來，原告原為810地號土地之共有人之一（其應有部分係購自邱麒麟而來），對於該編號A土地約定作為道路通行一事應知之甚詳，於土地分割後則當然繼受該通行權契約之拘束，足徵被告3人就編號A土地仍有合法通行使用之權源。
(四)退言之，倘被告等人確實有原告指稱占用如附圖一所示B、C及D部分土地情形，惟其中B部分為建物，C部分則為被告等人日常生活蓄水池所用，另D部分則為被告等人種植之作物，原告主張遭占用之土地面積及價值較諸被告因拆除所受之損失，顯然移除占用部分對被告損害至鉅，然對原告之利益極微，應認原告行使權利係以損害他人為主要目的，已構成權利濫用，從而，原告本於民法第767條規定請求被告移除占用部分，洵屬無據。系爭A部分道路除有被告通行，以利農耕機具進入、實行耕作外，亦有居住於被告所有土地後方之不特定公眾通行所必要，若變更被告原通行之之A部分道路，除將造成被告已建築之房屋開口方向全部錯誤而須修改及遷移門窗位置，更甚有重新建築之必要外，亦會造成同段
808、813地號之土地成為袋地，而該地號之所有人亦將被迫對被告所主張之通行區域另行提起袋地通行權之訴訟，徒增不必要之訴訟，浪費司法資源，並影響周圍土地所有人權益。
(五)系爭編號B之建物為加強磚造建築，為被告等之祖先建造，由被告之丈夫、父親所傳承，對被告等人至關重要，被告梁德源每日亦於809地號土地上耕作，亦會於系爭建物中休息及放置必要農用機具，且原告要求拆除之部分已侵害系爭建物之建築本體。反觀若准原告將土地取回，因兩造土地有明顯落差，如未耗費鉅資動工將土地犁平，使越界部分與810地號土地接合，該越界部分將成為實際上之畸零地，並不利農地利用；又810-1地號土地現為原告種植作物之用，對原告經濟損失影響不大。反觀若將810-1地號土地犁平，該高低落差將對現有建物產生巨大影響導致無法使用。依民法第796條、第796條之1規定，斟酌公共利益、兩造當事人利益後，不應移除現有地上物，而應以價購、償金方式為之。
(六)並聲明：原告之訴駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：
(一)兩造因本訴部分，於104年12月22日（複丈日期105年1月12日）委請臺中市大甲地政事務所進行土地複丈，發現反訴被告所有之810-1地號土地，如附圖三所示編號809、面積62.59平方公尺之部分農作物、田埂業已無權占有反訴原告所有之臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱809地號土地），致反訴原告無法完全使用其所有之土地，反訴原告本於所有權自得請求排除反訴被告之侵害，爰依民法第767條規定，請求反訴被告應將其所有坐落809地號土地上如附圖三所示之農作物、田埂移除，並將土地騰空返還予反訴原告。
(二)反訴原告所有之809地號土地四周，與公路並無適宜聯絡，以致反訴原告無法通行至同段810-1地號之公路，故809地號土地確實為袋地。而距離809地號土地最近之公路為反訴被告所有之810-1地號土地，810-1地號土地如附圖一所示之編號A（即附圖二編號F，下同）部分土地除與反訴原告所有809地號土地相鄰外，多年來即作為往來道路使用，倘作為809地號土地之通行道路使用，無需再穿樑破戶，亦無須再通行至其他所有權人之土地便可到達公路，顯為對土地所有權人損害最小之方式，應屬最合適之通行方案。又袋地通行權不應僅以袋地與公路有聯絡為已足，亦須斟酌土地之位置，地勢、面積及考量其用途觀之，因反訴原告所有之809地號土地固為田地，然反訴原告將來為能使土地充分使用、繁榮經濟，而達到土地最大之利用效益，有將系爭土地變更地目為建地之可能及計劃，現反訴原告所有之土地面積為6863.52平方公尺，為使反訴原告將來能建築房屋，依建築技術規則建築設計施工編第2條規定，通行道路寬度應為6公尺始足夠，即反訴原告之請求通行範圍有理由。又809地號土地現雖為田地，然因將來有變更地目為建地之需要，而有埋設或架設瓦斯管、水管、電信及電力等管線之必要，而反訴被告所有編號A部分土地已作為道路使用，故安設管線無需拆除任何建物，是依民法第786條規定，反訴被告對於反訴原告在其所有之A部分土地為埋設或架設瓦斯管、水管、電信及電力等管線之行為，有容忍之義務。
(三)反訴原告現以務農為主，若有農機具要進出勢必需要經由編號A部分土地之道路方得通行，又反訴原告之農舍本就係為配合編號A部分土地而建設，若反訴原告無法通行編號A部分土地，則反訴原告若未來須將農舍改建，有面臨大興土木之虞。且編號A部分土地非僅供反訴原告等通行，同段808、813地號土地亦須通行編號A部分土地，以利農耕機具進入。若反訴被告不再提供編號A部分土地以供通行，不僅反訴原告有另行造路之不便，且使原來反訴原告之建物坐落方向完全相反甚難利用外，亦必導致同段808、813地號土地成為袋地，而該地號之所有人亦將被迫對反訴原告所主張之通行區域另行提起袋地通行權之訴訟，徒增不必要之訴訟，浪費司法資源，並影響周圍土地所有人權益。益見維持編號A部分土地供通行之用為最適且侵益最小之方案。
(四)退而言之，如認反訴原告就反訴被告所有如附圖一編號A部分即附圖二編號F部分土地無通行權存在，為避免徒勞司法資源，則備位聲明訴請確認反訴原告就反訴被告所有810-4地號土地如附圖二所示G部分（面積89.01平方公尺）範圍內之土地有通行權存在，其路寬為3.5公尺，較反訴被告主張附圖一背面所示E部分（面積76.35平方公尺）之路寬僅為3公尺，有利於農耕機具進入；並依民法第786條規定，反訴被告對於反訴原告在其所有之G部分土地為埋設或架設瓦斯管、水管、電信及電力等管線之行為，有容忍之義務。
(五)並聲明：
1.反訴被告應將坐落809地號土地上，如附圖三所示面積62.59平方公尺之農作物、田埂移除，並將土地騰空返還予反訴原告。
2.就袋地通行權部分：
(1)先位聲明：確認反訴原告就反訴被告所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖二所示F部分，面積88.61平方公尺範圍內之土地有通行權存在；反訴被告應容忍反訴原告於上開土地即附圖二所示F部分面積88.61平方公尺，得開設道路及埋設或架設瓦斯管、水管、電信及電力等管線。
(2)備位聲明：確認反訴原告就反訴被告所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地如附圖二所示G部分，面積89.01平方公尺範圍內之土地有通行權存在；反訴被告應容忍反訴原告於上開土地即附圖二所示G部分面積89.01平方公尺，得開設道路及埋設或架設瓦斯管、水管、電信及電力等管線。
二、反訴被告主張：
(一)本件反訴之訴訟標的價額為345,600元，依民事訴訟法第427條第1項之規定，自應適用簡易訴訟程序，且亦無得改用通常訴訟程序之事由，而本件本訴部分係適用通常訴訟程序，是依民事訴訟法第260條第2項之規定，被告自不得就上開訴訟標的提起反訴。反訴原告提起之反訴起訴狀已係第二次提出，前次提出（104年7月28日）後經7個月未繳納裁判費，遲至105年2月23日再次提起反訴起訴狀，其意圖延滯訴訟之目的昭然若揭，且反訴原告之反訴標的為其所有物返還請求權與本訴之標的為反訴被告之所有物返還請求權並不相同且其防禦方法均不相牽連，其所提起之反訴於法無據。
(二)關於臺中市大甲地政事務所105年3月24日土測字第32200號土地複丈成果圖，系爭編號809之田埂既坐落於809地號土地，即屬於809地號土地之一部分，應屬於809地號土地所有權人即反訴原告，是本件並無反訴原告所稱反訴被告無權占用809地號土地之情事。是否有反訴原告主張反訴被告無權占有其所有809地號土地之情事，應由反訴原告負舉證責任。
(三)反訴原告主張如附圖二編號F部分所示之袋地通行方案，係貫穿原告所有之系爭810-1地號土地中央，如此將使原為完整且形狀方正之上開土地，被迫分為兩部分使用，其利用上甚不經濟，故不符民法第787條第2項所揭櫫之侵害最小原則，如認有通行之必要，如認有通行之必需，通行位置應以坐落810-1地號土地南側與810-2地號土地相鄰界址處，劃設如附圖一背面所示E部分（面積76.35平方公尺、路寬3公尺）之位置為宜。且反訴原告並未居住於809地號土地上，該土地上之農舍僅作為放置雜物之用，是反訴原告主張埋設或架設瓦斯管、水管、電信及電力管線，並無需要，反訴原告之請求顯無理由。
(四)並聲明：1.反訴原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、原告為810-1地號土地之所有權人；被告為坐落同段809地號土地之所有權人。
二、被告所有如附圖一所示編號A（面積88.61平方公尺）之道路、編號B（15.85平方公尺）之建物、編號C（面積50.51平方公尺）之果樹、蓄水池、編號D（面積141.57平方公尺）之芋頭田、田埂占用原告所有810-1地號土地。
三、810-1地號土地係於96年6月13日自同段第810地號土地分割而來。同段810地號土地原為訴外人邱麒麟、邱茂原、葉慶霖三人所共有。
四、訴外人梁清水於99年8月26日將臺中市○○區○○段○○○○號○號土地贈予給被告三人。
五、為便同段第809地號土地農耕使用之農機具進出暢通方便，訴外人梁清水曾於81年12月29日與訴外人邱麒麟、邱茂原、葉慶霖簽定同意書，訴外人邱麒麟、邱茂原、葉慶霖出讓同段第810地號土地南方灌溉溝邊田埂約兩米左右寬度之土地，訴外人梁清水則出讓同段第810地號東邊田地至東邊原有農路中間之相同寬度土地，開闢為農路以利雙方通行，且任何一方皆不得阻礙通行。該農路通行迄今已近24年。被告三人所有之農舍於67年落成並申請農舍使用執照，迄今已近38年。
六、經臺中市大甲地政事務所土地複丈成果，810-1地號土地上之碎石道路即附圖二所示之F部分面積為88.61平方公尺，該810之1地號土地南側位置往上平移3.5公尺寬之通行道路即附圖二所示之G部分面積為89.01平方公尺。
肆、兩造爭執之事項：
一、不爭執事項五所示同意書是否得拘束本訴原告？本訴被告所有如附圖一所示編號A道路、編號B之建物、編號C之果樹、蓄水池、編號D之芋頭田、田埂對於系爭土地是否無權占有？本訴原告訴請本訴被告拆除返還土地及給付相當租金之不當得利，有無理由？
二、反訴被告是否無權占有反訴原告之809地號土地？
三、反訴原告對於反訴被告所有810-1地號土地是否有通行權存在？如有，則反訴原告主張通行如附圖二所示F部分土地是否符合最小侵害原則？究應以通行如附圖二所示之F部分或G部分，何者較為可採？反訴被告是否應容忍反訴原告於通行土地，開設道路及埋設或架設瓦斯管、水管、電信及電力管線？
伍、得心證之理由：
甲、本訴部分：
一、原告主張其為810-1地號土地所有權人，被告所有如附圖一所示編號A（面積88.61平方公尺）之道路、編號B（15.85平方公尺）之建物、編號C（面積50.51平方公尺）之果樹、蓄水池、編號D（面積141.57平方公尺）之芋頭田、田埂占用原告所有810-1地號土地之事實，業據其提出810-1地號土地登記謄本、複丈成果圖、現場照片等件為憑（見本院卷第6-7、25頁），並經本院會同臺中市大甲地政事務所到場勘驗測量屬實，並製有勘驗筆錄、複丈成果附卷可憑（見本院卷第50-55頁），復為被告所不爭執，原告此部分主張堪信為真實。
二、不爭執事項五所示同意書是否得拘束本訴原告？本訴被告所有如附圖一所示編號A道路、編號B之建物、編號C之果樹、蓄水池、編號D之芋頭田、田埂對於系爭土地是否無權占有？本訴原告訴請本訴被告拆除返還土地及給付相當租金之不當得利，有無理由？
(一)原告不受不爭執事項五所示同意書之拘束：
1.按使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人有使用該房地之權利。又使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，難認有民法第425條之適用。故土地（不動產）於所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所有人無償提供或允許借用人使用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利（最高法院59年台上字第2490號判例、70年度台上字第1981號、76年度台上字第2314號、91年度台上字第278號判決意旨參照）。民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束（最高法院100年度台上字第463判決意旨參照）。準此，無償之使用借貸契約為一債權關係，原則上僅能於特定人間（即貸與人與借用人間）發生法律上效力，無拘束第三人即物之受讓人之效力，然於物之受讓人若知悉其前手與他人間就該物訂有使用借貸契約仍為受讓時，受讓人應受原訂使用借貸契約之拘束。
2.又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。查原告為810-1地號土地之所有權人，810-1地號土地係於登記日期96年6月13日，自同段第810地號土地分割而來，有810-1地號土地登記謄本、異動索引可稽（見本院卷第6、186頁）。查同段810地號土地原為訴外人邱麒麟、邱茂原、葉慶霖三人所共有，為兩造所不爭執，證人即810地號土地所有人邱茂原到庭證稱：我所有810地號土地是繼承來的，810地號土地是在繼承後才分割的。原告是向我二哥邱麒麟購買810地號土地持份，我有跟原告共有810地號土地過，是葉慶霖提議要分割的，三方協議分割，葉慶霖分割在810-2地號那邊等情（見本院卷第146、147頁）。而依810地號土地地籍異動索引所示並參照葉慶霖戶籍謄本資料（見本院卷第183-185、169頁），邱茂原於登記日期65年7月5日、登記次序1、因繼承原因取得810地號土地應有部分所有權，葉慶霖於登記日期78年7月18日、登記次序3、因買賣原因取得810地號土地應有部分所有權，原告於登記日期84年9月1日、登記次序4、因買賣原因取得810地號土地應有部分所有權，葉慶霖於94年10月17日死亡，嗣於登記日期95年3月16日，由葉慶霖之繼承人3人即登記次序5、6、7、因分割繼承原因取得810地號土地應有部分所有權，再於登記日期96年6月13日、登記次序8、以共有物分割原因由邱茂原單獨取得分割後之810地號土地所有權。是認原告早於84年9月1日即向前手邱麒麟買賣取得810地號土地應有部分，而與邱茂原、葉慶霖同為分割前810地號土地之共有人，並非於96年5月間買受，兩造協議簡化爭點之原不爭執事項三（見本院卷第209頁反面）應予更正。而被告為同段809地號土地之所有權人，前手為訴外人梁清水，梁清水係於99年8月26日將809號地號土地贈予給被告3人，有809地號土地登記謄本可稽（見本院卷第101頁），復為兩造所不爭執。而被告所有如附圖一所示編號A部分之道路占用810-1地號土地，業如前述，被告抗辯係81年間被告前手與原告之前手邱麒麟及他共有人邱茂原、葉慶霖協商後取得其等同意而使用該A部分土地，原告應繼受前手瑕疵，不得請求返還土地等語，核係抗辯就810-1地號土地如附圖一所示A部分道路與原告之前手間訂有使用借貸契約，且原告應受該契約之拘束，則依前揭說明，應由被告就其有合法使用該A部分之權源負舉證之責任，即被告應舉證證明與原告之前手間就該A部分訂有使用借貸契約且原告於受讓時知悉該使用借貸契約存在之事實。
3.第查，原告前手邱麒麟及其他共有人邱茂原、葉慶霖（下稱甲方）與被告前手梁清水（下稱乙方）於81年12月29日簽訂之同意書，雙方約定為利於農產運輸及農機進出暢通方便，由邱麒麟、邱茂原、葉慶霖出讓810地號土地南方灌溉溝邊田埂約兩米左右寬度之土地，梁清水則出讓810地號東邊田地至東邊原有農路中間之相同寬度土地，提供開闢為農路以利通行，且任何一方皆不得阻礙通行，並繪有農路位置示意圖，為兩造所不爭執，並有同意書附卷可稽（見本院卷第39頁）。證人邱茂原證稱：我繼承810地號土地時，沒有路可以從馬路上走到我的田地，現在在水渠旁邊有一條路可以走，被告他們要過，我們讓他們過。被告沒有向我們買土地或租用，被告現在在水渠旁邊走的路是工業區的路，只有中間那條要進去的路是原告的地。被告沒有住在那裡，那裡是農舍無人在那裡住，只放機械的東西。被告平常如果要去種田，要經過在810-1地號土地的路，才能夠進到他們的農舍，在我們土地還沒有分割時就走那條路了，那時候還不是原告的地，那條路有30幾年了，早就有了。在土地還沒有分割之前，他們走那條路時，有經過我們的同意，因為他們路要過時，有跟我們協調，沒有補償方案，只是高興讓他們過去，因為做那條路，我們可以用，他們也可以用。原告跟邱麒麟買地時，我沒有在簽約的現場，他們買賣我不知道，因為他們買時，我們土地尚未分割，原告只買邱麒麟的持份，我有跟原告共有過，是葉慶霖提議要分割，三方協議分割，他分割後在810-2地號土地，原告在我們土地中間。原告分到810-1地號土地時，我們沒有特別協調或說明中間的那條路要如何分，那時分割時是原告父親來，但他父親現在不在了。所謂中間那條路就是我們現在看得到的810-1地號土地橫向的那個空地位置即土地複丈成果圖編號A所示之道路。我沒有聽說過當時原告父親有同意那條編號A之路讓被告梁德源繼續走。被告的父親出面來跟我們3個地主協調810地號的中間那條路給他們通行，我們都同意，我們是分開簽的，被告的父親寫好同意書分別一一跟我們土地共有人協調簽名。同意書上面所畫斜線部分，就是我們同意讓被告父親通行810地號的位置，就是複丈成果圖上810-1地號土地編號A的位置。
我們與被告父親之間的同意書並非同意交換土地使用，只有寫這張同意書而已，沒有附帶什麼，只是同意自己的地讓對方通行。邱麒麟賣持份給原告時我都不在場，他們怎麼講我都不知道，我不知道邱麒麟有無跟原告講說系爭土地有借他人通行使用之情形，我與葉慶霖（應為其繼承人）、原告就810地號土地於96年間分割時，沒有特別講該土地有借他人通行使用之情形等語（見本院卷第145-148頁）。是參照前段所述及依證人邱茂原所證上情，邱麒麟、邱茂原、葉慶霖於81年12月29日簽訂同意書係同意被告之前手梁清水無償通行使用810地號土地分割前如附圖一所示分割後810-1地號土地編號A位置之道路，之後邱麒麟將其所有810地號土地應有部分於84年間出賣予原告，然該無償之使用借貸契約（即同意書）並不當然隨810地號土地應有部分之轉讓而對受讓人之原告繼續存在，被告尚應舉證證明原告於受讓時即知悉上情。然證人邱茂原未參與該次買賣，不清楚邱麒麟有無告知原告上情，證人邱麒麟迭經本院傳訊未到（見本院卷第144、175、206頁），亦無從推認原告於受讓邱麒麟所有810地號土地應有部分時即知悉上情，再者，於證人邱麒麟與葉慶霖之繼承人及原告就810地號土地於96年間協議分割時，並未提及該土地有借被告前手通行使用等上情，如原告於協議分割時知悉其所分配得之810-1地號土地位置上，有如上開同意書所示供他人通行使用借貸之不利益負擔，於共有人協議分割時，衡情應經協商該不利益如何分配或補償以符公平，然竟未經三方就此協商，益徵原告於受讓邱麒麟所有810地號土地應有部分時，並不知悉上開同意書之約定。此外，被告迄未能舉證證明原告係明知被告之前手就810-1地號土地如附圖一所示編號A部分之道路，與原告之前手間有使用借貸契約猶受讓分割前810地號土地應有部分，依前揭說明，該同意書之使用借貸契約自無拘束原告之效力，被告亦不得執以對抗原告主張有權占用該A部分道路。
(二)被告所有809地號土地對810-1地號土地得主張之袋地通行權位置，應如附圖二編號G所示位置，並非如附圖二編號F所示位置即附圖一編號A所示道路位置：
1.809地號土地為袋地：按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文；次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2966號判例意旨參照）。經查，809地號土地東側鄰810、810-1、810-2地號土地、西側鄰806、813地號土地、南側鄰815地號土地，有附圖一複丈成果圖可稽（見本院卷第15頁），而809地號土地與鄰地間之使用現況，經本院於104年8月26日、105年4月13日會同地政人員到場勘驗結果為：810-1地號土地西側與809地號土地相鄰位置，坐落有被告所有門牌號碼為臺中市○○區○○路0段000巷00號之1層樓磚造瓦頂建物，旁邊種有芋頭田、果樹等農作物及蓄水池，僅於810-1地號土地中間有一碎石道路（即附圖一編號A所示道路）得聯外沿810-1地號土地東側往南連接道路通行；809地號土地與810-1地號土地交界處有一田埂，田埂東側之810-1地號土地由原告耕種芋頭田，田埂西側之809地號土地由被告耕種稻田使用等情，有勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第51、121頁），並有現場照片附卷可佐（見本院卷第25-26、104-142頁），足證809地號所鄰均為田地，除兩造爭執被告809地號土地對810-1地號土地主張有袋地通行權之附圖一編號A所示道路位置外，其餘與周圍地之相鄰處均無任何得對外通行之道路之存在。然衡以被告809地號土地現況及周圍均為田地耕作使用，又該土地之地目為田，有土地登記謄本可稽（見本院卷第101頁），而依現今農業技術，多以農用機械耕作，並搬運農作所需之材料、收成，上開現況難供809地號土地為其通常使用之通行，揆諸前揭說明，是認809地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為其通常之使用，而為袋地。
2.被告於通行必要之範圍內，對810-1地號土地損害最少之處所及方法應以如附圖二編號G所示位置：
(1)按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。前項情形，鄰地所有權人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第787條第2項前段、第3項準用第779條第4項定有明文。而所謂通常必要通行範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。經查，被告先位主張如附圖二編號F所示面積88.61平方公尺之通行方案，亦即附圖一附圖一編號A所示現有道路位置，於通行810-1地號土地範圍係橫跨原告所有810-1地號土地中間位置，以致其土地因遭切割為二而無法為整體之使用，被告於此通行，對原告造成顯然不利之損害。而原告主張如附圖一背面編號E所示之位置或被告備位主張如附圖二編號G所示之位置，係沿810-1地號土地南側之地界而行，並非橫跨原告所有之土地，810-1地號土地不致因遭通行切割而無法為整體之使用，並得沿810-1地號土地東南側往南連接道路通行。被告雖辯稱附圖二編號F之通行位置連接其農舍較近，編號E或G所示通行位置距離其農舍較遠，通行不便等語，然編號E或G所示通行道路位置已足供809地號土地通行周圍地至公路而為通常使用，不以連接至809地號土地上特定位置之建物為必要，被告非不得於其所有809地號土地自闢路徑連接至編號E或G所示通行道路位置，自仍應以對周圍地即810-1地號土地損害最少之位置為宜，被告先位主張如附圖二編號F所示面積88.61平方公尺之通行方案，委無可採。
(2)再查，被告所有之809地號土地係為農作使用如前所述，而依現今農業技術，原告因農作需要應有使用農用機械耕作、貨車搬運之必要，衡以動力機械於行駛中，於道路之左、右方尚需留有一定之寬度以策駕駛之安全，是本件被告得通行範圍之寬度實尚難僅以原告主張如附圖一背面編號E所示之平移路寬3米為限，本院認本件被告主張得通行之範圍之寬度應以如附圖二編號G所示之平移路寬3.5米較屬適宜，通行範圍亦沿810-1地號土地南側邊界及依現場路況取最短路徑由809地號土地向東往南連接至道路通行，堪認如附圖二編號G所示通行方案應為被告於其通行必要之範圍內，對原告所有之810-1地號土地損害最少之處所及方法，原告主張如附圖一背面編號E所示通行方案，尚非可採。
3.從而，被告所有809地號土地對原告810-1地號土地得主張之袋地通行權位置，經審酌後，應如附圖二編號G所示通行位置為宜，並非如附圖二編號F所示通行位置即附圖一編號A所示道路位置，被告尚難據此主張對810-1地號土地如附圖一編號A所示道路位置有袋地通行權而有正當占有權源。
(三)被告就810-1地號土地如附圖一編號A所示道路位置並無公用地役關係存在：
1.按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（最高法院87年度台上字第1842號、89年度台上字第1020號、96年度台上字第1704號判決意旨參照）。
2.經查，810-1地號土地如附圖一編號A所在道路位置，係連接809地號土地通過810-1地號土地通行至聯外道路，有附圖一複丈成果圖、現場照片及勘驗筆錄可稽，業如前述，且依不爭執事項五所示同意書內容，早年係邱茂原、葉慶霖及原告前手邱麒麟同意提供809地號土地地主即被告前手梁清水一人通行使用，該道路係始於私人間之協議而開闢，並非肇始於不特定公眾通行所必須，縱之後贈與被告改由渠等通行使用，亦僅有特定之鄰地所有人通行使用，顯見該編號A所示道路並非供不特定之公眾通行所必要，並無公眾通行之事實持續存在，被告亦未能提出其他事證以實其說，尚難推認810-1地號土地如附圖一編號A所示道路位置有公用地役關係存在，被告亦不得據此主張有權占用810-1地號土地如附圖一編號A所示道路位置。
(四)被告抗辯其得依民法第796條第1、2項之規定，不移除如附圖一所示編號B之建物，而價購該建物所坐落之土地或支付償金，洵非有據：
1.按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。前項情形，「鄰地所有人」得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。民法第796條第1項前段、第2項定有明文。所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地「被越界建築當時」明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任（最高法院69年度台上字第535號、81年度台上字第938號、82年度台上字第1799號判決意旨參照）。本件被告既主張係原告知其有越界建築之事實，而不即提出異議等情，已為原告所否認，則依前揭舉證責任分配原則，自應由被告就此事實負舉證責任。
2.查被告所有如附圖一所示編號B之建物（面積：15.85平方公尺）占用原告所有810-1地號土地，為兩造所不爭執。被告雖抗辯本件中山段809、810-1地號土地，本即以灌溉溝渠為天然經界，而被告之前手梁清水興建系爭建物時，經地政測量並無越界建築之情事，亦有發給農舍使用執照，且兩地號之土地所有人相安無事多年，恐因地政事務所之測量疏失，致本件有越界之情事，顯非可歸責於被告之情事云云，經查，被告三人所有之農舍於67年間落成並申請農舍使用執照，有前臺中縣政府建設局實施都市計劃以外地區自用農舍建造執照申請書、自用農舍使用執照、建築農舍計畫圖可稽（見本院卷第103-105頁，復為兩造所不爭執，依該建築農舍計畫書所示，建築位置固畫於被告前手梁清水所有土地上，然無證據證明其實際坐落位置是否與該圖示相符，且被告亦未舉證證明其所有如附圖一所示編號B之建物（面積：15.85平方公尺）是否屬於該農舍原有建造執照範圍而為該農舍原有範圍之一部分，被告辯稱恐因地政事務所之測量疏失，致本件有越界情勢云云，僅屬臆測，復未舉證證明有何測量過誤之處，是認被告所有如附圖一所示編號B之建物（面積：15.85平方公尺）確有占用原告所有810-1地號土地，被告上開所辯，尚無可採。
3.苟如被告所述，如附圖一所示編號B之建物係於67年間即已興建落成，然原告係於84年間始買賣取得810地號土地應有部分而為梁清水所有809地號土地之鄰地所有人，本無從於被梁清水越界建築當時知悉其是否越界而即時提出異議，被告亦未舉證證明之。況原告主張其係於104年4月間就810-1地號土地進行鑑界時，方知悉被告所有之上開地上物有越界占用之情形，即於同年5月申請調解，經調解不成立而提起本件訴訟等情，並提出臺中市大甲地政事務所收件日期104年4月10日之土地複丈成果圖、臺中市大甲區調解委員會104年5月21日調解不成立證明書為憑（見本院卷第7至8頁），難認原告於此之前有何知其越界建築而不即提出異議之情。此外，復未據被告就此提出其他證據以實其說，核與民法第796條第1項之規定有間，其依民法第796條第1項前段規定，請求免於移去或變更如附圖一所示編號B之建物，不應准許。再者，依民法第796條第2項規定得請求以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地之請求權人為鄰地所有人即原告，並非越界建築之土地所有人即被告（或其前手），是被告抗辯依民法第796條第2項之規定，不移除如附圖一所示編號B之建物，而請求價購該建物所在土地或支付償金等語，洵非有據。
(五)被告抗辯其得依民法第796條之1第1、2項規定，不移除如附圖一所示編號B之建物，而價購系爭建物所坐落之土地或支付償金，洵非有據：
1.按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1第1項定有明文。本條項之立法理由為：對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平。
2.被告抗辯系爭建物為加強磚造建築，為被告等之祖先建造，由被告之丈夫、父親所傳承，對被告等人至關重要，被告梁德源每日亦於809地號土地上耕作，亦會於系爭建物中休息及放置必要農用機具，且原告要求拆除之部分已侵害系爭建物之建築本體。若准原告將土地取回，因兩造土地有明顯落差，如未耗費鉅資動工將土地犁平，使越界部分與810地號土地接合，該越界部分將成為實際上之畸零地，並不利農地利用；又系爭土地現為原告皆為種植作物之用，對原告經濟損失影響不大。反觀若將系爭土地犁平，該高低落差將對現有建物產生巨大影響導致無法使用，從而不應移除該等地上物，而應以價購、償金方式為之等語。惟查，如附圖一所示編號B之建物（面積：15.85平方公尺），是否同屬於梁清水原興建農舍建造執照範圍而為該農舍原有範圍之一部分，未經被告舉證證明之，已非無疑；再者，如附圖一所示編號B之建物僅為1樓磚造平房，平時僅供被告擺放農具等農業用途，無人居住，且該建物年代已久，經濟價值非鉅，若將該部分移除，原告所有810-1地號土地形狀、邊界較為完整，不致有缺角，可供原告就該土地為完整規畫利用，被告亦非不得在其自身之809地號土地，依其原有農舍自用農舍建造執照、自用農舍使用執照、建築農舍計畫圖為範疇，保留其他未越界建築之農舍，對之進行修繕或整建，仍不失農舍之用途；如附圖一所示編號B之建物（面積：15.85平方公尺）是否自其無權占用之810-1地號土地移除，事涉私權，亦無關公用地役關係，無涉公共利益。難認若移除如附圖一所示編號B之建物，將對社會或當事人利益將造成重大侵害，從而，本院衡酌上情，難認原告依民法第767條第1項前段、中段之規定，行使所有物返還、侵害排除請求權之行使結果所得利益極少而致被告損失甚大，揆諸前揭說明，被告抗辯本件有民法第796條之1規定之適用，其請求不移除上開建物而價購其坐落所在土地或支付償金等語，亦非可採。
(六)原告請求被告移除前開地上物並無權利濫用之情事：
1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固有明文。惟該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號判例意旨參照）。
2.原告為810-1地號土地所有人，其請求被告拆除地上物並返還土地，係行使其土地所有權之正當行為，以回復其所有權權能之圓滿狀態，尚難認為係以損害被告為主要目的。又上訴人占用810-1地號土地所設置之地上物係如附圖一所示編號A（面積88.61平方公尺）之道路、編號B（15.85平方公尺）之建物、編號C（面積50.51平方公尺）之果樹、蓄水池、編號D（面積141.57平方公尺）之芋頭田、田埂等，其中就道路部分，被告得主張通行對810-1地號土地損害最少之附圖二編號G所示位置替代之，移除如附圖一所示編號B之建物，亦難認所得利益極少而對社會或當事人利益將造成重大侵害，均如前述，至其餘果樹、蓄水池、芋頭田、田埂等，較之被告其餘田地，所佔比例不大，僅係限縮至其所有土地上繼續從事農作或農用，是認拆除上開地上物，亦不致使被告遭受何種重大之損失，則原告合法行使權利之行為，自無從評價為權利濫用。而如附圖一所示地上物占用810-1地號土地之情形，緊鄰兩造土地經界線邊緣，未經測量或鑑定不易確知，並非一見即明，難認原告於取得土地時即知有越界使用情形而不行使權利，被告亦未舉證證明有何特別情事足使被告正當信賴原告已不欲其履行義務，且被告自陳早於67、81年間即設置建物及道路，斯時原告並非810地號土地所有權人，自無任何原告不行使其物上請求權之情事得以信賴為被告越界設置地上物行為之基礎。被告抗辯原告訴請拆除前揭地上物並返還土地予原告，有權利濫用、權利失效之情形，均無可採。
(七)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。經查，810-1地號土地如附圖一所示編號A（面積88.61平方公尺）之道路、編號B（15.85平方公尺）之建物、編號C（面積50.51平方公尺）之果樹、蓄水池、編號D（面積141.57平方公尺）之芋頭田、田埂部分，均為被告所占用，為兩造所不爭執，致原告無法任意支配使用上開被占用之土地，可見上開被占用之土地因遭被告所有建物、地上物占用而置於被告事實上管領力之下，此外，復未據被告舉證證明有何對該部分土地有占用之合法權源，自屬無權占有，從而，原告主張依民法第767條之規定請求被告拆除如附圖一所示編號A之道路、編號B之建物、編號C之果樹、蓄水池、編號D之芋頭田、田埂，並將上開占用部分之土地返還予原告，應予准許。
(八)又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年臺上字第1695號判例可參。
是無權使用他人土地者，其所受利益，為使用本身，而「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額，所受相當於租金之不當得利數額，應受土地法第105條準用第97條規定之有關城市基地出租供建築房屋之租金數額限制，即不得超過系爭土地申報總價額年息之10%。另上開條文所謂之土地價額，依土地法第148條規定，係指法定地價，亦即土地所有權人依土地法所申報之地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額，最高法院68年臺上字第3071號判例可稽。
查原告為810-1地號土地所有權人，被告無權占有810-1地號土地如附圖一所示編號A之道路、編號B之建物、編號C之果樹、蓄水池、編號D之芋頭田、田埂部分，原告請求其等占用上開土地相當租金之不當利益，應屬有據，被告辯稱其有權占用上開土地或基於公用地役關係使用道路，不得請求不當得利云云，均無可採。而查本件系爭土地坐落臺中市大甲區，屬城市地方，自有前揭土地法規定之適用。本院審酌系爭土地地目為田，而被告占用810-1地號土地供農作、農舍等農業使用，810-1地號土地上亦供農作，該土地附近多為田地，僅於土地東側往南得連接道路通行，交通尚非便利，有勘驗筆錄、複丈成果圖、現場照片可稽，惟以被告占用上開土地面積及用途，所享經濟價值利益尚非甚鉅，並參酌周遭交通、生活機能、工商繁榮程度等一切情況，認以系爭土地申報地價年息6%計算相當於租金之損害，較屬允適。而依810-1地號土地99年1月、102年1月申報地價各以每平方公尺296元、304元計算（見本院卷第9、6頁），則就附圖一所示編號A、B、C、D部分面積合計296.58平方公尺，原告請求被告給付自99年10月6日起至101年12月31日期間之不當得利11,790元（計算式：296×296.58×6 %×817/365 =11790，元以下四捨五入），原告請求被告給付自102年1月1日起至103年12月31日期間之不當得利10,819元（計算式：304×296.58×6 %×730/365 =10819，元以下四捨五入），及自104年1月1日起至返還上開土地之日止，按月給付不當得利451元（304×296.58×6%/12=451，元以下四捨五入），即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。
三、綜上所述，原告主張依物上請求權、不當得利之法律關係請求被告應將坐落810-1地號土地上如附圖一所示編號A（面積
88.61平方公尺）之道路、編號B（15.85平方公尺）之建物、編號C（面積50.51平方公尺）之果樹、蓄水池、編號D（面積141.57平方公尺）之芋頭田、田埂部分拆除，並將上開土地騰空返還予原告；被告應給付原告22,609元（11790+10819＝22609），及自104年1月1日起至返還上開土地之日止，應按月給付原告451元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴被告是否無權占有反訴原告之809地號土地？
(一)反訴原告主張809地號土地及810-1地號土地分別為反訴原告及反訴被告所有，反訴被告於810-1地號土地上從事農作之事實，業據原告提出土地登記謄本、複丈成果圖、地籍圖謄本等件為證（見本院卷第100-102頁），復為反訴被告所不爭執，且經本院履勘現場，有勘驗筆錄可稽（見本院卷第121頁），堪信為真實。
(二)反訴原告主張反訴被告之農作物、田埂無權占用反訴原告809地號土地，請求被告拆除該地上物還地等語，反訴被告否認占有809地號土地，並以前詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。則反訴原告以無權占有為由提起返還所有物之訴時，須就809地號土地現為反訴被告占有之事實負舉證之責。經查，本院於105年4月13日至現場履勘，並囑託臺中市大甲地政事務所派員會同測量反訴被告耕種之芋頭田是否占用反訴原告809地號土地，若有，面積為何？並標示田埂位置（見本院卷第121頁）。經該所現場實測後以105年6月8日甲地所二字第1050004580號函覆如附圖三土地複丈成果圖顯示（見本院卷第132頁）：紅色線（暫編地號809）為田埂位置，田埂坐落809地號土地上面積62.59平方公尺（有無占用情事，應由田埂屬809地號或810-1地號而定）。則坐落如附圖三所示紅色線暫編地號809部分之位置為田埂，並非芋頭田，反訴被告耕種之芋頭田並未逾越810-1地號土地而占用809地號土地，反訴原告亦未舉證證明該田埂為反訴被告所有，難認該田埂為反訴被告所有並占用809地號土地，無從推認反訴被告有越界占用反訴原告809地號土地之情事，而反訴原告所提出其所有土地登記謄本、地籍圖謄本等資料，則係反訴原告土地建檔資料及揭露土地所在位置，無從據此推認反訴被告地上物占有809地號土地之事實，此外，復未據反訴原告提出其他證據足資證明反訴被告占有809地號土地之事實。
(三)綜上，反訴原告不能就反訴被告占用809地號土地之事實舉證以實其說，從而，反訴原告依民法物上請求權之法律關係，請求反訴被告將無權占有系爭土地上如附圖二所示坐落809地號土地上面積62.59平方公尺之農作物、田埂移除，並將土地返還予原告，為無理由，應予駁回。
二、反訴原告對於反訴被告所有810-1地號土地是否有通行權存在？如有，則反訴原告主張通行如附圖二所示F部分土地是否符合最小侵害原則？究應以通行如附圖二所示之F部分或G部分，何者較為可採？反訴被告是否應容忍反訴原告於通行土地，開設道路及埋設或架設瓦斯管、水管、電信及電力管線？
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照。又民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要。最高法院90年度台上字第166號民事裁判可為參考。經查，810-1地號土地所有人即反訴被告既於本案提起本訴請求反訴原告拆除如附圖一所示編號A部分之道路，並騰空返還該部分土地，亦否認反訴原告就該編號A部分道路土地有袋地通行權之主張，則反訴原告就810-1地號土地有無通行權利即有爭執與不明確，並致反訴原告私法上之地位有受侵害之危險，而此部分危險得以確認判決除去之，是反訴原告對810-1地號土地所有人即反訴被告提起確認之訴，有確認利益，自應准許，合先敘明。
(二)經查，反訴原告所有809地號土地對810-1地號土地得主張袋地通行權，反訴原告於通行必要之範圍內，對810-1地號土地損害最少之處所及方法應以如附圖二編號G所示位置為適，並非如附圖二編號F所示位置即附圖一編號A所示道路位置，業如前「甲、本訴部分：二、(二)」段所述。從而，反訴原告依據民法第787條之規定，先位聲明請求確認反訴原告就反訴被告所有810-1地號土地上如附圖二所示F部分、面積
88.61平方公尺範圍內之土地有通行權存在，為無理由，應予駁回。其備位聲明請求確認反訴原告就反訴被告所有810-1地號土地上如附圖二所示編號G部分、面積89.01平方公尺範圍內之土地有通行權存在，為有理由，應予准許。
(三)又按有通行權人於必要時，得開設道路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第788條第1項前段定有明文；又土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，民法第786條第1項前段亦有明文。反訴原告就上開土地之通常使用，擇其損害最少之處所及方法，為通行上開土地如附圖二所示G部分土地以聯絡公路，業如前述，且反訴原告所有809地號土地，面積達6,863.52平方公尺，地目為田，為放領耕地，此有該土地登記謄本附卷可參（見本院卷第101頁），其上耕種芋頭田、果樹等農作，並有農舍，業如前述（見本院卷第51頁），反訴原告於從事農務時亦有車輛、機具進出及輸運、搬運農作所需之材料、收成整理、環境清潔、放置農具使用、農餘休憩、人員聯繫或消防防災等需求，自亦有使用水、電、瓦斯、電信設施之必要。是以，反訴原告先位聲明請求：反訴被告容忍其於如附圖二所示編號F部分、面積88.61平方公尺範圍之土地內，開設道路並設置電線、水管、瓦斯管及電信等管線，因反訴原告就該F部分土地無袋地通行權存在，應予駁回。而反訴原告備位聲明一併請求：反訴被告容忍其於如附圖二所示編號G部分、面積89.01平方公尺範圍之土地內，開設道路並設置電線、水管、瓦斯管及電信等管線，則屬有據，應予准許。
陸、綜據上述：
甲、本訴部分：原告主張依物上請求權、不當得利之法律關係請求被告應將坐落810-1地號土地上如附圖一所示編號A之道路（面積88.61平方公尺）、編號B之建物（15.85平方公尺）、編號C之果樹、蓄水池（面積50.55平方公尺）、編號D之芋頭田、田埂（面積141.57平方公尺）部分拆除，並將上開土地騰空返還予原告；被告應給付原告22,609元，及自104年1月1日起至返還上開土地之日止，應按月給付原告451元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨（最高法院83年臺上字第787號判例意旨參照）。反訴原告依民法物上請求權之法律關係，請求反訴被告將809地號土地如附圖二所示坐落809地號土地上面積62.59平方公尺之農作物、田埂移除，並將土地返還予原告，為無理由，應予駁回。而反訴原告本於民法第787條、第786條等規定，備位聲明請求確認反訴原告就反訴被告所有810-1地號土地上如附圖二所示編號G部分、面積89.01平方公尺範圍之土地有通行權存在，並應容忍反訴原告於如附圖二所示編號G部分、面積
89.01平方公尺範圍之土地上開設道路、埋設電線、水管、瓦斯管、電信等管線，為有理由，應予准許，至其先位聲明部分，則無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
捌、訴訟費用負擔之依據：第79條、第85條第1項前段。中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民事第四庭 法 官 吳崇道正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
書記官 蔡秀貞