臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1606號原 告 陳秀琴輔 助 人 呂建成訴訟代理人 陳益軒律師複 代理人 李柏松律師被 告 呂洋子上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○號（權利範圍一分之一）之土地及其上同地段一三二五建號（權利範圍一分之一，即門牌號碼：臺中市○○區○○○路○○○號）之房屋，臺中市中正地政事務所於民國八十九年一月七日以普字三八九０號登記所設定擔保債權總額新臺幣貳佰伍拾萬元，存續期間自民國八十九年一月五日至九十二年一月四日之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按對於因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足者，法院得因本人、配偶、四親等內之親屬、最近1年有同居事實之其他親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構之聲請，為輔助之宣告；受輔助宣告之人為訴訟行為時，應經輔助人同意；受輔助宣告之人，應置輔助人，民法第15條之1第1項、第15條之2第1項第3款、第1113條之1第1項分別定有明文。又因法無明文受輔助宣告人為無行為能力人或限制行為能力人，且關於輔助人及有關輔助之職務，依民法第1113條之1第2項規定，並未準用同法第1098條第1項規定，是輔助人並非受輔助宣告之人之法定代理人。惟按輔助人同意受輔助宣告之人為訴訟行為，應以文書證之，民事訴訟法第45條之1亦定有明文。查原告於民國104年7月17日經本院以104年度監宣字第492號裁定為受輔助宣告人，並由其夫呂建成為輔助人確定，有前開裁定書在卷可佐（見本院卷第150至150頁），又原告本件之訴訟行為，業經其輔助人呂建成追認同意，有104年12月31日言詞辯論期日筆錄、同日民事陳報狀在卷可按（見本院卷第145至149頁），其於本件所為訴訟行為，洵屬合法，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告方面：㈠原告為坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同
地段1325號建物（即門牌號碼：臺中市○○區○○○路○○○號）（下簡稱系爭房地）之所有權人，與被告為母女關係。於民國89年1月間，原告欲向被告借貸一筆金錢使用，當時被告要求原告需有擔保始願意出借，為此原告旋即由配偶即被告之父親呂建成將原告之印章、印鑑證明等資料交付與被告收受，並提供其所有之系爭房地予被告自行辦理擔保債權總額新臺幣（下同）250萬元之普通抵押權（下簡稱系爭抵押權）之設定。嗣後因故原告因無該款項之需要，最終原告並未自被告處取得該筆借款。承前所述，系爭抵押權所擔保之消費借貸債權，既因被告從未有交付款項予原告而屬自始不存在，則系爭抵押權依其發生上之從屬性，本無成立生效，是系爭抵押權登記應屬無效，系爭抵押權設定登記對於原告所有系爭房地之所有權即有妨害，原告爰以所有權人之地位依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權之登記等語。
㈡並聲明：
⒈被告應將坐落於臺中市○○○○段○○○○○○號（權利範圍一
分之一）之土地及其上同地段1325號號建物（權利範圍一分之一，即門牌號碼：臺中市○○區○○○路○○○號）之房屋，於89年1月7日以臺中市中正地政事務所登記字號3890號所設定擔保債權總額新臺幣250萬元，存續期間自89年1月5日至92年1月4日之抵押權登記，予以塗銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：㈠系爭房地於74年間為預售屋，訴外人即父親呂建成與被告去
看房子時，本來要登記在被告名下，但怕被告年紀小被騙，所以才以原告的名字登記為系爭房地之所有權人。系爭房地之價金共136萬元都是由被告支付，每期的款項都是由被告匯款給建設公司，除貸款80萬元外，被告於74年至75年間，在彰化銀行陸續匯款56萬元，當時的買賣契約也不在被告身上，放在父母親那邊。88年底，父母親說要把系爭房地移轉過戶給被告，被告與父母親才一起到劉凡律師那裡，父親卻說母親沒有房子住，要被告以450萬元將系爭房地賣給母親，因父母親沒有錢，所以才設定抵押權，抵押權也是劉凡律師幫我們辦的。抵押權為什麼寫250萬被告也不知道，母親還開了二張本票給被告，一張200萬元，一張250萬元，但被告從來也沒有跟母親要這筆錢，每個月還拿錢回去付貸款、養家。被告匯款的資料已找不到，向銀行詢問結果說已經超過30年，沒有資料。被告於101年3月間，因玩期貨輸錢，回臺中向父母親要錢，父親說他們沒有錢，要求把本票改期為105年。嗣後因被告發生車禍，生活困苦，要求父母親把系爭房地的錢還我，才塗銷抵押權。原告的印鑑章從來沒有在被告身上，本票上印章是原告親自蓋的等語。
㈡並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
參、本件經法官與兩造整理不爭執及爭執事項，結果如下（見本院卷第145頁反面）：
一、本件不爭執事項：㈠原告係臺中市○○區○○段○○○○○○號（權利範圍1分之1）
土地及其上同地段1325號建物（權利範圍1分之1、即門牌號碼：臺中市○○區○○○路○○○號）房屋之登記所有權人。
㈡被告係臺中市○○區○○段○○○○○○號（權利範圍1分之1）
土地；及坐落其上同地段1325建號（權利範圍1分之1、門牌號：臺中市○○區○○○路○○○號）之房屋之第二順位抵押權人、抵押權金額為250萬元。
二、本件爭執事項：㈠系爭房地係何人出資買受取得？㈡原告請求被告塗銷系爭房地抵押權登記有無理由？
肆、本院得心證之理由：
一、原告主張系爭房地為其所有，並於89年1月7日將系爭房地設定第二順位抵押權250萬元予被告等事實，業據其提出土地及建物登記簿謄本、他項權利證明書等為證（見本院卷第10至14頁），被告雖不否認上開資料，然辯稱：系爭房地當時為預售屋，由其出資56萬元購買，，其餘貸款亦由其支付，因當時其年紀小，父母親建議將系爭房地登記在原告即母親名下，故原告僅係系爭房地之登記名義人云云；經查：
㈠按按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文；主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第887號判例參照）；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法有關委任之規定。惟其究屬於非典型契約之一種，故仍須雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。另依實務相關判決所示，主張借名登記契約存在之人，應至少就當事人間究係於何時、何地成立借名登記契約，有所說明並舉證。又借名登記契約是否存在，係以當事人雙方是否存有借名登記之「合意」為要件，尚非謂一方有管理處分之行為，即得認定當事人間之關係必定即係借名登記關係，蓋一方有管理處分財產之權限，或係基於授權而來、或係基於默示同意、或係基於無因管理等不一而足之原因，若僅以一方有管理處分財產之行為，即認無庸就當事人間有無借名登記之「合意」?何時、何地成立借名登記契約？基於何種原因需成立借名登記契約?等要件事實進行認定，似有認定事實倒果為因之疑慮。
㈡被告辯稱系爭房地為其出資，為真正所有權人，原告僅係借
名登記之名義人，然被告所提出之存摺明細資料（見本院卷第94至116頁），並無任何被告所指其出資之資金證明，且據證人呂建成於本院言詞辯論期日中證稱：貸款是伊到臺灣銀行貸款，每個月拿現金到臺灣銀行繳交貸款，價金共計136萬元，貸款80萬元，是預售屋等語（見本院卷第58頁）；復據彰化商業銀行股份有限公司104年11月4日彰總部字第0000000000號函覆：呂洋子於74、75年間之匯款資料，因本行傳票資料保存年限為15年，74、75年間之匯款資料已逾保存年限銷毀，無法提供該匯款資料等語（見本院卷第127頁），且迄至本院審結前，被告均未提出其買受系爭房地之資金證明資料以實其說，是系爭房地是否為其出資即有疑義？又倘如被告所辯原告僅係借名登記為所有權人，然其等間就借名登記之合意間、地、如何管理等約定，均無法舉證；是被告上開辯稱其為系爭房地之真正出資者，難以採信。
二、另原告主張其曾欲向被告借貸一筆金錢，將系爭房地設定抵押權予被告擔保借款，因被告並未交付借款，系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權即失所附麗而不存在，故請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，然為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠被告無提出其支付系爭房地貸款或價金之任何證明，亦無法
提出其他證據與其辯詞相佐，已如前述，且據證人呂建成於本院言詞辯論期日中證稱：「（問：卷附之土地登記申請書上是否你簽名？）…要向被告借錢買房子，被告說好，被告就帶我和原告一起去被告住處對面一個女人那裡辦手續，所以才設定系爭抵押權，後來被告也沒有給我錢。…」、「（問：被告說系爭房子本來要買被告的名字，但被告太年輕所以才登記原告的名字，房子貸款和價金都是被告出錢的，有何意見？）不是這樣，貸款是我到臺灣銀行貸款，每個月拿現金到臺灣銀行繳貸款，我那個時候還有開計程車」等語（見本院卷第57頁），核與原告所主張本欲向被告借款而設定系爭抵押權，然嗣後被告並無交付借款一情相符，而被告就有無交付借款一事，亦無舉證以實其說，堪認原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，自屬有據。
㈡按一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得
成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決參照）；普通抵押權從屬於債權，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權（最高法院95年度台上字第1783號判決參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告就系爭房地設定普通抵押權予被告時，兩造間並無債權債務關係，被告復未舉證證明抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依上開說明，系爭抵押權亦失其依附而無由成立。則系爭抵押權登記，業對原告所有之系爭不動產所有權之完整造成侵害，原告自得主張民法第767條物上請求權之規定請求除去。從而，原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
伍、綜上所述，原告既未收受系爭抵押權之借款，系爭抵押權因所擔保之債權不存在，抵押權亦不成立。從而，原告請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
柒、據上結論，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
民事第三庭 法 官 吳昀儒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第44
1 條第1 項第3 款、第4 款），提出於第一審法院。中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
書記官 江婉君