臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1648號原 告 蕭一仁訴訟代理人 劉惠利律師被 告 陳文才上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國105年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告於民國100 年5 月7 日將坐落臺中市○○區○○路段○○○○○ ○○○號土地所有權全部（下稱系爭土地）及其上未辦保存登記之房屋乙棟（即臺中市○○區○○路段○○巷○ 弄○ 號對面之房屋，下稱系爭房屋，系爭土地及系爭房屋合稱系爭房地），以新台幣（下同）440 萬元出售與被告，並簽訂系爭買賣契約及房屋交易安全契約書。因系爭房屋末辦保存登記，兩造於系爭買賣契約書第16條第3 項特別約定「系爭房屋於點交後，如有被舉報拆除情事時，賣方同意負全部拆除責任，並同意回復原貌」，即如系爭房屋被拆，原告負有重新搭建、回復原狀交付與被告之義務，被告於締約時明知系爭房屋有被拆除之風險，自無被詐欺或陷於錯誤情事，且被告曾以原告涉有詐欺為由向檢察署提告，惟經地檢署為不起訴處分確定。
㈡、原告於系爭買賣契約成立後第4 日即向地方稅務機關辦理土地移轉現值，被告陸續依約給付買賣價金款項228 萬元，並委託訴外人中信房屋仲介股份有限公司（下稱訴外人) 辦理系爭房地之買賣，訴外人出具「房屋交易安全保證書」與原告，其中第2 條保證責任第1 項約定：「買賣標的物之產權移轉前，買方未能履行義務，經台端依約完成催告並解除或終止買賣契約或取得法院確定判決者，價金保管銀行即依約將買方實際繳入中信房屋交易安全專戶（下稱專戶）之款項（扣除台端應支付中信房屋加盟店之服務報酬、應付稅額及其他必要費用）付予台端」。而原告已依系爭買賣契約書履約交付標的物、申辦所有權移轉登記事項，且被告明知系爭房屋未經保存登記，復經代書特別告知，被告將228 萬元存入專戶後，遲至100 年6 月10日仍末依約付清尾款，係可歸責被告而未繼續履約，原告爰再以起訴狀向被告表示解除契約，並依系爭買賣契約書第11條第2 項及系爭安全契約第2條第1 項等約定，將被告已繳付228 萬元之價款作為違約賠償等語。並聲明：⑴被告應給付原告2,280,000 元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈢、對被告抗辯之陳述：
⑴、被告辯稱原告、訴外人均隱瞞系爭房地為即將拆除之違章建
築，被告將價金存入專戶時，仍不知情云云。惟兩造簽約時，原告之代理人蕭宏銋已明確向被告說明系爭房屋係未辦保存登記房屋，始以便宜價格出售系爭房地與被告，被告答稱系爭房地坐落地點極佳，購買系爭房地係為出租之用，當時兩造一再就價格及系爭房屋為未保存登記之違章建築及有遭拆除可能作確認，且被告亦親見臺中市政府張貼於系爭房屋之拆除公文，代書始於契約中加註如系爭房屋遭拆除，原告願意恢復原狀之特別條款。
⑵、被告辯稱原告未依約定在100 年6 月10日將系爭房地交與被
告，反將系爭土地售與第三人，亦未依原告與第三人所簽訂之土地買賣契約書第12條，通知被告優先購買，原告有違約及欺騙被告云云。惟依監察院函文所載系爭房屋係建築師所繪製建築線，惟因法令限制仍遭拆除，此不可歸責於原告，而原告自始至終即有意出售土地與被告，惟係被告無意繼續支付價金，經協調不成後，原告始將系爭房地售與第三人。
二、被告則以：
㈠、原告前已向臺中市政府簽署切結書承諾自行拆除系爭房屋，而臺中市政府於100 年1 月24日公告即將拆除系爭房屋，原告於100 年2 月8 日即已接獲拆除通知單，復於100 年2 月18日接獲自行改善通知單，惟兩造於100 年5 月9 日始簽訂系爭買賣契約，被告於100 年5 月16日始發覺系爭房屋上所張貼之拆除公告，被告於購買系爭房地時不知為違章建築，並曾向參加人確認過非屬違建，足見簽約時，原告、訴外人隱瞞系爭房屋為違章建築且將拆除之事實。
㈡、系爭買賣契約書雖記載系爭房屋未辦保存登記，但原告稱僅尚未辦妥保存登記，而系爭買賣契約書第16條後方所載手寫約定「房屋於點交後如果被舉報拆除，賣方同意負全部拆除責任，並同意回復原貌」等語，則係原告保證所出售之系爭房地並無問題，且如經拆除，原告負有回復原狀再重新搭蓋之責，然原告並未重新搭蓋，復於100 年5 月20日將系爭土地售與第三人，未依約於100 年6 月10日將系爭房地交與被告，亦未通知被告優先購買，原告自有違約及欺騙被告。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：原告主張於100 年5 月7 日將系爭房地，以440 萬元出售與被告，除簽訂系爭買賣契約，並於買賣契約第16條第3 項特別約定「系爭房屋於點交後，如有被舉報拆除情事時，賣方同意負全部拆除責任，並同意回復原貌」，另委託訴外人中信房屋仲介股份有限公司（下稱訴外人) 辦理系爭房地買賣及履約事宜，簽訂房屋交易安全契約書，由訴外人出具「房屋交易安全保證書」與兩造，被告已依約將部分買賣價金
228 萬元存入履約專戶，惟於100 年6 月10日未給付第三期尾款，嗣後原告已將系爭土地出售與第三人等事實，業據提出不動產買賣契約書、房屋交易安全契約書、房屋交易安全保證書等件為證，且為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為原告於簽訂買賣契約時，有無隱匿系爭房屋為未經保存登記之違章建築之事實，兩造有無約定於100年6月10日原告交付系爭房屋之同時，被告應給付尾款240萬元，原告是否已合法解除契約，原告主張以被告所繳納至履約專戶之228萬元作為違約金之賠償，有無理由。
㈠、系爭買賣契約簽訂時，被告已知悉系爭房屋為違章建築：
⑴、依兩造不爭執之不動產買賣契約第1條不動產標示欄中關於
建物標示之主建物建號欄所示，係以手寫文字載明「未辦保存登記建物」；第16條第2、3款則以手寫文字記載「本件房屋係未辦保存登記之建物，嗣後能否合法，買方聲明絕無關係，同意依現況點交」、「本件房屋於點交後，如有被舉報拆除情事時，賣方同意負全部拆除責任，並同意回復原貌」等語（本院卷第7、10頁），足見系爭房屋於簽訂契約時為違章建築之事實，已明確記載於契約中，被告應無不知之理。加以房屋門牌之標示均記載為「台中市○○區○○路0段00巷0弄0號『對面』」，顯見系爭房屋並無門牌號碼，依經驗法則觀之，應屬未經合法登記之違章建築甚明，足見於簽訂契約當時，被告就系爭房屋為未辦保存登記，屬違章建築之事實，當無不知之理。
⑵、次查，證人李文賢即受兩造委託辦理系爭房地所有權移轉事
宜之代書到庭證稱：「（系爭契約第16條第2、3項的約定，關於違章建築及拆除的後續情形，這是誰的意思？）雙方的意思。因為建物不是合法的，買方說沒有關係，但買方怕拆除後沒有東西，所以他要求賣方要回復原貌，因此才有這樣的記載，如果被拆除後，賣方要負重新建築的責任」、「（簽約時，買方是否明確知道所購買的房屋是違章建築，無法移轉所有權的登記，且有拆除的風險？）知道，被告說沒有關係」等語（本院卷91頁背面至92頁）。由上開證人之證言顯示，被告抗辯原告隱匿系爭房屋為未辦理保存登記之違章建築，應與事實不符，未足採信。
㈡、系爭房屋之交付與尾款240 萬元之交付非立於對待履行地位：
⑴、被告雖抗辯兩造定於100 年6 月10日點交系爭房屋，惟點交
前已遭台中市政府拆除，原告復未重新搭蓋，自得拒絕給付尾款240 萬元，被告上開抗辯雖未明確主張同時履行抗辯，惟其真意應係尾款之交付與點交系爭房屋立於對待給付地位，應認已為同時履行之抗辯。惟查，證人李文賢於本院先證稱約定於100年6月10日點交系爭房屋，嗣後證稱契約並未記載點交日期，亦未明確約定何時點交系爭房屋，當初係約定辦理所有權移轉（按指土地部分）手續後再點交等語。依證人之證言所示，兩造究竟有無約定點交系爭房屋之時間並不明確，且系爭房屋為未辦理保存登記之違章建築，既無法辦理所有權移轉登記，僅得為事實上處分權之轉讓，因此「交付」系爭房屋為處分權轉讓之重要程序，如兩造確實約定點交時間，且當時亦有專業之代書在場，豈有未將點交時間以文字明確記載於契約之理，被告抗辯兩造定於100年6月10日間交系爭房屋，難認有據，自不足採。
⑵、縱認兩造確實約定100 年6 月10日點交系爭房屋，惟依系爭
買賣契約第3 條第2 款第3 目「乙方（按即原告）同意甲方（按即被告）得以金融機構所能核准之最高額度貸款支付尾款，並於核撥同時支付。但塗銷原抵押設定所需金額高於甲方應支付之尾款時，由乙方於完稅前以現金壹次補足。若甲方無需貸款，甲方應於完稅前以□現金□銀行本票壹次付清」及第6 條第2 、3 款約定「甲方如因貸款條件不符或因貸款金額不足時，應於完稅前以現金或銀行本票壹次付清尾款，否則甲方應負遲延責任」、「甲方無需貸款時，應於完稅前以現金或銀行本票壹次付清尾款，特約地政士則將尾款本票退還甲方」（本院卷第8 頁）。又依契約第3 條以手寫定完稅日期為100 年5 月23日，即在100 年6 月10日點交系爭房屋前，被告即有於100 年5 月23日交付尾款240 萬元之義務，足認系爭房屋之點交與尾款之給付非立於對待給付甚明，被告抗辯於原告未點交系爭房屋前，不負給付尾款之義務，顯有誤會，不足採信。
⑶、按被上訴人出賣系爭房屋於上訴人，當時縱曾告知該房屋係
屬違章建築，未能辦理所有權登記情事，亦僅危險負擔移轉與上訴人後，政府機關命令拆除時，不負擔保責任而已，至其他瑕疵擔保責任，仍不因此而免除（最高法院46年台上字第689 號判例參照）。本件兩造於簽約時均知悉系爭房屋為違章建築，依上開最高法院判例意旨，除有特別約定外，僅於危險負擔移轉即交付違章建築與買受人即被告後，如遭政府拆除，出賣人即原告不負擔保責任而已，而本件兩造均不爭執於原告交付系爭房屋而危險負擔移轉與被告前，系爭房屋即已於100 年6 月3 日經臺中市政府拆除（參見臺灣臺中地方法院檢察署100 年度他字第4415號詐欺案件第38-47 頁），原告自仍需負擔保責任，且兩造亦在契約第16條約定。
至違章建築係未經合法取建造執照，無法辦理所有權地第一次登記即保存登記，隨時有遭政府拆除之危險，此為眾所週知之事實，雖中市政府都發局於100 年1 月24日摯發拆除通知與原告，並分別於100 年2 月8 日、100 年4 月8 日通知原告限期改善（自行拆除），惟原告並未改善，嗣後並於10
0 年6 月2 日前往臺中市政府切結改善，惟嗣後仍未改善，至臺中市政府於100 年6 月3 日派員拆除在案（參見臺灣臺中地方法院檢察署100 年度他字第4415號詐欺案件第38 -47頁），原告雖未將上開情事告知被告，惟違章建築隨時有遭政府拆除之危險，既為兩造所知悉，兩造復在契約第16條約定如遭拆除時原告負有重建之義務，足見原告雖未將上開限期改善、切結改善及拆除通知於締約時告知被告，惟應不致影響被告締約之決定，被告抗辯因原告隱匿違章建築而影響締約決定，顯非事實。
㈢、原告解除契約並非合法：
⑴、按契約之合意解除為契約行為，係以第二次契約解除第一次
契約；而法定解除權之行使為單獨行為，應具備各該法律所規定之要件始得為之。兩者性質不同，效果亦異，在訴訟上為不同之訴訟標的。又契約之合意解除為契約行為；法定解除則為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之同意或不反對而成為合意解除（最高法院88年度台上字第665號、86年度台上字第3300號判決參照）。
⑵、經查，證人李文賢固於本院證稱：「（買賣契約有無約定何
時要點交房屋、土地？）100 年6 月10日要點交，但5 月10日我要申報契稅和增值稅，過沒多久買方來電說房屋已經不在，他要解約，我也幫他們處理要解約的事情。我叫雙方都到中信房屋加盟店，確切時間我忘記了，但大概是在100 年
6 月3 日房屋被拆除之後的事情」、「（雙方是否合意解除買賣契約？）因為解約金談不攏而作罷。雙方都有說要解除買賣契約，但因為解約金談不攏，所以就沒有簽解約的書面」、「（當天談解約時，何人到場？）買方是陳文才，賣方是蕭宏銋，還有仲介」等語。依上開證人之證言，兩造雖均有解除契約之意，惟因解約後續問題尚未達成一致而作罷，應認兩造關於解除契約之合意尚未達成，契約既未經兩造合意解除，仍屬有效存在。
⑶、次查，依系爭買賣契約書第3 條關於辦理不動產買賣價金履
約保證約定，兩造共同委任訴外人中信房屋辦理買賣價金履約保證，被告給付之各期買賣價金應存入中信房屋設於中國信託商業銀行永吉分行之不動產價金履約保證專戶內（見本院卷第20頁房屋交易安全保證書）；第11條關於違約、解除契約暨賠償責任約定，其中第2 項約定：「…若經乙方依房屋交易安全契約書約定之方式催告期滿而甲方仍不履約者，乙方得解除本契約並沒收甲方已支付之價款作為違約賠償，且自解約日起，買賣標的物任憑乙方處理，甲方不得異議。…」。又依房屋交易安全契約書第5 條第1 項約定「買賣標的物之產權移轉前，甲、乙雙方如有一方或雙方違約，經他方依本契約第捌條約定之送達方式完成催告及解除或終止買賣契約，檢具相關文件，經丁方（即中信房屋）確認無誤者，丁方應對違約之一方或雙方發出通知，確認七日內是否提起訴訟。…」（本院卷第14頁）；第8 條第1 項約定「甲、
乙、丙、丁四方之送達地址以本契約所載為準，對任一方之通知、催告與文件送達應以郵局之雙掛號信函為之」。依上開約定兩造有關買賣價金給付事宜由中信房屋為履約保證，如兩造有違約情事，必須先以郵局雙掛號信函催告後，如仍未履行，再以郵局雙掛號信函始得解除契約。惟原告並未提出已依上開約定催告被告履行契約及解除契約之事證，復未提出證據證明確曾以郵局信函催告被告履行未果，復再以郵局雙掛號信函對被告為解除契約之意思表示之事證供本院調查，原告雖表明以起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，惟與上開約定不符，難認系爭買賣契約已經合法解除，契約既非合法解除，原告主張解除契約而請求以被告已給付於履約保證專戶之價金作為違約金即屬無據，自難准許。
⑷、末查，原告自承已於102 年1 月23日將系爭土地再出售與第
三人，經本院命原告提出契約書原本，惟原告僅提出契約書末頁，其上並未記載再次出售之價格，縱認被告確有違約，惟亦難認原告是否確實受有損害，原告主張受有損害，亦難證明，附此說明。
⑸、綜上，原告未依系爭買賣契約約定之程序解除契約，自不生
解除效力。從而，原告主張解除契約及以被告已支付之價金作為違約金之損害即屬無據，核屬無據，原告之請求為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一論駁之必要，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
民事第二庭 法 官 李立傑
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
書記官 江婉君