臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1657號原 告 林萬結
林隆財林隆木被 告 祭祀公業林榮春特別代理人 林武久上列當事人間請求確認派下權事件，本院於民國104年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按祭祀公業條例業於民國97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21、22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，並以其管理人為法定代理人（最高法院97年台上字第2070號判決意旨、97年度第2次民事庭會議參照）。是以祭祀公業未依上開條例向主管機關辦理登記，仍不失為非法人團體，而有當事人能力。查本件被告祭祀公業林榮春，為祭祀公業條例施行前即存在之祭祀公業，有原告所提出臺中縣豐原市公所84年4月16日八十四豐市民字第12183號證明書（函）可憑，且現仍未依該條例登記為祭祀公業法人，亦經本院函詢查明無誤，有臺中市政府104年7月22日函文可憑，自均堪認為實在。又被告之原管理人即訴外人林益彥已於103年11月3日死亡，被告並無另選任管理人等情，為兩造所共認，依上開說明，被告仍不失為非法人團體，而有當事人能力。按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。此於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之，民事訴訟法第52條亦有明文規定。被告之原法定代理人林益彥既已於民國103年11月3日死亡，被告並以臨時委員會推舉林武久作為被告之代理管理人，惟迄今尚未完成相關報備之法定程序，有被告代理管理人林武久陳報在案（見本院卷民事答辯狀第2頁），故被告現無法定代理人應堪認定。本院審認原告起訴主張之事實，認被告尚無法選任法定代理人，如不指定特別代理人將延遲訴訟而使原告受損害。而被告現實際負責祭祀公業業務之人係被告代理管理人林武久，有被告代理管理人林武久於104年7月24日所提民事聲請狀後附林榮春祭祀公業臨時會議紀錄在卷足憑，雖其尚未登記為被告之法定代理人，仍認以選任其作為被告之特別代理人為適當，爰依原告聲請選定被告代理管理人林武久為被告之特別代理人，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。經查，原告主張其對於被告之派下權權利存在，然臺中市豐原市公所84年4月16日豐市民字第12183號證明書函所公告之被告規約書、立規約書人、派下全員系統表、派下全員名冊漏載原告等三人，致原告向被告所得主張之派下權存在與否不明，伊等在私法上之地位即有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認派下權存在，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：臺中縣豐原市公所84年4月16日豐市民字第12183號證明書函所公告之被告規約書、立規約書人、派下全員系統表、派下全員名冊，將訴外人即林孔潺之長男林良才之子，即四男林慶添，所生之次男林祚森之子，即訴外人林益斗、林益老、林益桶、林益誦、林益茂、林益義等五人登記錯誤，僅登記訴外人林益誦、林益茂及林益義為長男、次男及參男，而漏列訴外人林益斗、林益老及林益桶，致林益桶之子即原告3人，未列入被告之派下全員系統表及派下全員名冊中。至被告所述原告曾祖父為林添丁，與林慶添之姓名不同原因，是因為他們那個輩份的其他人中間都是慶字輩，所以派下員名冊直接才會記載為林慶添，但依照伊所提的戶口名簿也記載林益誦、林益茂、林益義父親為林祚森、林祚森的父親也是林添丁，且原告於89年、93年被告處分財產時，亦曾分配到被告之財產，共計2次，益徵其係被告之派下員無疑，爰依法請求確認原告之派下員資格存在。並聲明：確認原告對被告派下權存在。
二、被告則以：目前並無任何資料足以證明原告曾於89年及93年曾領取被告所處分之財產，惟依原告所提之戶籍謄本，可知原告曾祖父係訴外人林添丁，與派下全員名冊內所記載，即訴外人林良才之子為林慶添之姓名不同；惟經翻閱相關資料，查知訴外人林益斗及林益老未於被告之派下全員系統表、派下全員名冊登記之原因，可能係因早夭，又訴外人林益桶未登記之原因，可能係因贅婚，致訴外人林益桶一房，皆未登記於被告之派下全員系統表、派下全員名冊等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠對原告所提豐原市公所84年4月16日函文及所附被告之規約書等，形式上真正不爭執。
㈡對原告所提相關戶籍謄本，形式上真正不爭執。
㈢原告的伯父林益斗係大正00年0月00日生，在大正14年3月4
日就死亡，原告第二個伯父林益老是大正00年0月00日生，到昭和20年7月1日死亡，原告父親林益桶是昭和2年生，民國37年1月1日贅婚，贅婚後所生兩子都姓謝，後來生了第三、四、五子，就是本件的原告三人。
四、本件爭執之點厥為：原告主張請求確認對被告之派下權存在，有無理由？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業之設立年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之享祀人、設立人及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，最高法院101年度台上字第795號、99年度台上字第1264號、98年度台上字第266號、97年度台上字第313號裁判意旨可資參照。次按祭祀公業，係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體；設立人，為捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體；享祀人，為受祭祀公業所奉祀之人；派下員，為祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；派下權，為祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利，96年12月12日公布，97年7月1日施行之祭祀公業條例第3條定有明文。又同條例第4條第1項規定：本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。經查，被告至遲於84年3月22日前即已設立，有臺中縣豐原市公所證明書（函）在卷可憑，早於祭祀公業條例97年7月1日施行前，是依前揭規定，本件之派下權認定，應依被告之規約書（下稱系爭規約書）定之。
㈡原告係訴外人林益桶之子，訴外人林益桶亦係林祚森之子，
有臺中市豐原區戶政事務所戶籍謄本、戶籍登記簿在卷可佐（見本院卷原證附件三），雖被告辯稱：依戶籍謄本所記載，訴外人林祚森，係訴外人林添丁之子，而非被告派下權員系統表所載，係訴外人林慶添之子，此部分應由原告說明清楚等語，惟原告林萬結於開庭時已陳稱：「我提的日據時代林添丁的戶口名簿上，事由欄上有記載，林添丁是經林慶金收為養弟，所以就是給林良才當作養子，而且依照我所提的戶口名簿也記載林益誦、林益茂、林益義也記載父親為林祚森、林祚森的父親也是林添丁。當時派下權員名冊會寫到林慶添，是因為我的曾祖父本來叫林添丁，但因為他們那個輩分的其他人中間都是慶字輩，所以派下名冊直接才會記載為林慶添」等語（見本院卷104年9月1日言詞辯論筆錄第2頁），被告特別代理人亦當庭表示：「間接來講有可能如此」等語（見本院卷104年9月1日言詞辯論筆錄第2頁）；復依戶口名簿之記載，訴外人林添丁確實為訴外人林慶金之養弟，有臺中市豐原區戶政事務所戶籍謄本附卷可參（見本院卷原證附件3），對照被告之派下全員系統表之記載，訴外人林慶添之子亦為訴外人林祚森，堪認之所以被告之派下全員名冊與戶口名簿不同，確係因登記名稱上，被告之派下全員名冊受限於族譜之要求，方將林添丁之名改為林慶添，故訴外人林慶添與林添丁應係同一人。綜上，訴外人林慶添係訴外人林良才之子應無疑義，又訴外人林良才係林孔潺之子，故原告係林孔潺之直系血親卑親屬自明。
㈢被告雖再辯稱：林益桶於37年1月1日贅婚，贅婚後所生兩子
都姓謝，後來生了第3、4、5子，就是本件的原告3人等語（見本院卷104年9月1日言詞辯論筆錄第3頁）。惟查系爭規約書第5條規定：「（第1項）故孔沰公、孔涍公、孔潺公、孔沫公、孔浿公五兄弟之直系各房血親親屬，冠林姓者。（第2項）派下員死亡，無男性直系血親卑親屬，其女性招贅所生男子冠林姓者或其女性未嫁者，均有派下權（確實有祭祀者）」，有原告所提系爭規約書可憑，並為被告所不爭執，則依該條第1項規定，只要係該5房之直系各房血親親屬，冠林姓者，均有派下權，與直系親屬是否贅婚無關。本件原告既係訴外人林孔潺之直系血親親屬，又冠林姓（見本院卷原證附件3），依規定即具有派下員權利，與原告之父是否為贅婚即無關係，被告主張並不可採。故原告主張對被告有派下權存在，自有理由，應予淮許。
五、綜上所述，原告主張為被告之派下員，訴請確認對被告之派下權存在，洵屬有據，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予以一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
書記官