臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1715號原 告 洪華鄉被 告 李良賢上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國104年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。本件原告於起訴狀聲明求為判命本院104年度司執字第8963號兩造間撫養費強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
嗣於民國104年8月3日言詞辯論期日，變更追加聲明求為本院104年度司執字第8963、8964號給付不當得利及給付撫養費事件，所為之強制執行程序應予撤銷。而本院104年度司執字第8964號強制執行事件，因執行標的物相同，故與本院104年度司執字第8963號強制執行事件併案辦理。經核其聲明之變更追加，均本於同一抵銷債權而有所主張，且上開兩執行案件係併案執行，原告所為訴之變更及追加，核屬基於同一基礎事實所為，且對於被告之攻擊防禦無礙，揆諸上開規定，自應准許。
貳、實體部分
一、原告主張：被告執本院102年度中簡字第42號、102年度家親聲字第277號確定裁判，聲請對原告所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地及其上門牌號碼台中市○○路○段○○○號11樓-8、及11樓-9房屋為強制執行。惟被告前曾邀同原告為連帶保證人，向合作金庫銀行貸款新臺幣（下同）100萬元，嗣後該筆100萬元之貸款係由原告代為向合作金庫清償，原告對被告自有求償權，爰以原告對被告之上開債權，與本件被告對原告聲請強制執行之債權互為抵銷等語。並聲明：
本院104年度司執字第8963、8964號給付不當得利及扶養費事件，所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：當初向合作金庫借貸的100 萬元，是作為兩造共同經營電視購物之用，因此也是由兩造共同經營之合夥事業清償該筆款項，並非原告代被告清償。原告主張抵銷並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項⒈兩造原為夫妻關係，96年8月20日離婚。
⒉本院102年度中簡字第42號返還不當得利事件，判決原告應給付被告3萬4000元確定。
⒊本院102年度家親聲字第277號給付扶養費事件，裁定原告
應給付被告62萬7810元，及自102年3月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告事後提起抗告，業經本院103年度家聲抗字第47號駁回抗告確定在案。
⒋被告以上開102年度中簡字第42號判決及102年度家親聲字
第277號裁定為執行名義，對原告聲請強制執行，分別由本院以104年度司執字第8963號、8964號強制執行事件受理中，上開執行程序尚未終結。
㈡主要爭點：
原告主張被告另積欠伊債務未清償，主張與上開執行名義之債務互為抵銷而提起債務人異議之訴，有無理由？
四、得心證之理由：㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。又按所謂強制執行程序終結，係指對於執行標的物之強制執行程序終結而言，對於執行標的物之強制執行程序，須進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時始為終結（最高法院65年臺上字第2920號判例參照）。查原告於104年6月29日提起本件債務人異議之訴，有起訴狀上之收狀戳足憑，被告以本院102年度中簡字第42號確定判決、102年度家親聲字第277號確定裁定（下合稱系爭確定裁判）為執行名義聲請強制執行，分別由本院104年度司執字第8963號、8964號強制執行事件受理中（下稱系爭強制執行事件），經本院104年度聲字第163號裁定准予原告供擔保聲請停止執行，業經原告於104年7月6日以104年度存字第1265號提存書供擔保提存請求停止執行在案，迄今該執行程序尚未終結，此業經本院調閱系爭強制執行事件卷宗查明屬實，亦為兩造所不爭執，是原告於系爭強制執行程序終結前提起本件債務人異議之訴，自屬合法，合先敘明。
㈡次按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互
負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴。亦有最高法院29年上字第1123號民事判例可參。本件原告主張被告積欠伊債務未清償，得以之與被告所持上開執行名義之債權互為抵銷。則原告係於系爭確定裁判後始對被告之債權為抵銷之意思表示，揆諸上開法律規定及判例意旨，原告主張有抵銷事由而提起債務人異議之訴，亦屬合法。
㈢原告主張被告曾以雙方共有位於台中市○○路○段○○○號11-
8、11-9號兩間房屋抵押，向合作金庫銀行貸款100萬元，並由原告擔任保證人，嗣後該筆貸款業已清償等情，此有合作金庫商業銀行五權分行104年10月29日函附之辦理兩造抵押貸款申請書影本及放款帳務序時明細帳附卷可稽（見本院卷第91至95頁），堪信為真實。雖原告主張該筆貸款事後係由伊以個人財產代被告清償，得以之與被告所持上開執行名義之債權互為抵銷，惟此為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例參照）。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。
⒉查原告與被告原為夫妻，於96年8月20日離婚前尚曾共同
經營電視購物，此為兩造所不爭執。依照經驗法則，夫妻就共同經營事業所需之資金，由雙方共同分擔籌措，且就經營事業營利所得之分配，由兩造共同享有，均屬事理之常。且該筆貸款金額高達100萬元，衡情，要與一般公司行號經營周轉所需之金額相當。再參以原告於本院審理時自承：該筆100萬元之貸款，是被告說做生意要用到錢，所以請伊做保證人；當時有與被告共同經營電視購物（見本院104年11月23日言詞辯論筆錄第2頁）；向合庫借貸的100萬元是兩造合夥關係還存在的時候借的（見本院104年12月24日言詞辯論筆錄第2頁）等語。則被告抗辯該筆100萬元之貸款係用於兩造共同經營之合夥事業，洵屬可採。⒊原告雖請求本院向合作金庫查詢該筆貸款借貸及清償之情
形，惟依照合作金庫銀行函覆之資料，至多亦僅能證明被告有於87年間邀同原告為連帶保證人向合作金庫銀行貸款，及該筆貸款嗣於88年間清償之事實。尚無從認定清償該筆貸款之資金係來自於原告個人之財產。原告僅以該筆借款嗣後係由伊出面清償，即主張被告對伊負有欠款云云，尚難憑採。
⒋另查兩造為經營電視購物，曾設立「利昇商號」，雖登記
為被告及其他二人合夥，惟原告實際上亦與被告共同經營，此為兩造所不爭執(見本院104年11月23日筆錄第2頁)。
換言之，原告雖未出名登記為合夥人，惟實際上亦為隱名合夥人無訛。又兩造離婚後，原告即退出合夥經營，亦為兩造所不爭。則原告於退出合夥經營之後，如係聲明退夥，自應依民法第689條之規定請求合夥為退夥之結算與股份之返還；如係該合夥因原告退出合夥經營而有解散之事由，則應依民法第694條以下之規定為清算程序。惟不論何者，原告請求之對象應為合夥全體而非被告一人；且於合夥尚未進行結算或清償完畢之前，亦無從認定合夥究竟有無盈餘或虧損，原告是否應分攤虧損，以及原告可請求合夥返還之數額為何。換言之，系爭100萬元之貸款，既係用於經營合夥事業，自屬於合夥之債務，即使事後係由原告以個人之財產代為清償，則原告求償之對象亦為合夥全體，並非被告個人。依上開說明，原告尚難得對被告個人請求償還該筆債務。
⒌按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給
付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷。（最高法院49年台上字第125號判例意旨參照）故得供債務人抵銷之債權，須為其所有之對於債權人之債權，始得為之。本件原告縱認係以自己之財產清償合夥之貸款，惟因合夥未經結算或清算，原告對於合夥之債權尚未屆清償期；即使已屆清償期，得請求之對象應為合夥事業，而非被告個人。則原告對於被告實無適於抵銷之債權存在，其主張與被告所持上開執行名義債權互為抵銷，為無理由。
五、另就被告以本院102 年度家親聲字第277 號給付撫養費事件之確定裁定聲請強制執行，由本院104 年度司執字第8964號強制執行事件受理部分。核該執行名義確定裁定之主文第一項為原告應給付被告金額若干，然主文第二項則為原告對第三人即兩造所生之子李孟儒、李孟學附有給付將來撫養費之義務。就原告依該裁定負有給付李孟儒、李孟學撫養費之義務部分，原告既未履行，自得以之對原告為強制執行，殆無疑義。原告以對被告存有抵銷債權提起本件債務人異議之訴，請求撤銷本院104年度司執字第8964號強制執行事件，對於李孟儒、李孟學之部分亦屬無理由，附此敘明。
六、從而，原告以代被告清償銀行貸款100萬元為由，主張與系爭強制執行程序被告所憑之執行名義債權為抵銷，而據以提起本件債務人異議之訴，訴請撤銷本院104年度司執字第896
3、8964號強制執行事件，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
民事第三庭 法 官 高英賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
書記官 吳克雯