臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1985號原 告 裕融企業股份有限公司法定代理人 嚴凱泰訴訟代理人 季佩芃律師被 告 蔡風麟
蔡顏好當事人間確認擔保債權不存在等事件，本院於民國105 年1 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告蔡顏好對被告蔡風麟就附表所示不動產經臺中市清水地政事務所於民國九十四年七月七日設定登記最高限額抵押權所擔保之新臺幣參佰萬元債權不存在。
被告蔡顏好應將附表所示不動產經臺中市清水地政事務所於民國九十四年七月七日設定最高限額新臺幣參佰萬元抵押權之登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：被告蔡風麟、蔡顏好經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、訴外人南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽公司）對被告蔡風麟有新台幣（下同）35萬1,963 元及自民國（下同）95年11月10日起至清償日止按年利率百分之20計算之利息之債權未獲清償，南山人壽公司於97年12月19日將該債權讓與予原告，迄今仍未受償。嗣原告於104 年欲對被告蔡風麟所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）聲請強制執行，始發現被告蔡風麟竟於94年7 月7 日將系爭不動產設定登記約定存續期間自94年7 月1 日至114 年6 月30日止，擔保金額為300 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告蔡顏好，系爭抵押權經本院執行處於辦理104 年度司執字第20223 號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）查封系爭不動產時，已通知被告蔡顏好，並經被告蔡顏好聲明參與分配在案，依民法第88 1之12條第1 項第6 款之規定，其抵押權擔保債權金額即為確定，而系爭不動產因拍賣底價不足清償系爭抵押權，經法院認無執行實益而無法拍賣。
二、實則被告蔡風麟與被告蔡顏好間並無債務關係存在，而被告蔡風麟除系爭不動產外，名下已無其他財產，顯無法清償原告之債權，今因系爭不動產之價值低於被告蔡顏好設定之抵押權擔保金額300 萬元而無執行實益，即被告間於系爭不動產上所設定抵押權所擔保之債權之存否不明確，將致原告就系爭不動產有不能聲請強制執行以受償之危險，而此項危險既得以對於被告等之確認判決除去之，原告自有受本件確認判決之法律上利益。又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭不動產所有權人即被告蔡風麟本得依民法第767 條第
1 項後段規定，對於妨害其所有權之抵押權請求除去之，因被告蔡風麟怠於行使其權利，原告為保全債權自得依民法第
242 條債權人之代位權規定，代位請求塗銷系爭抵押權設定登記。
三、被告二人雖辯稱被告間確有借款及本票債權存在；惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，而抵押權係從屬於債權而存，如其債權為借款，則因金錢交付，始生效力（最高法院19年上字第385 號、42年台上字第170判例要旨參照）；另票據持有人倘主張其發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否時，執票人自應就借款如數交付之事實，負舉證責任。此與票據執票人依據票據關係行使票據上之權利，向發票人請求票款時，基於票據之不要因性，並不負證明關於給付之原因責任係屬二事（最高法院100 年度台上1834號判決、81年度台上字第879 號判決意旨參照）。本件原告對被告二人提起確認系爭不動產設定抵押權所擔保之債權不存在之訴，係屬消極確認之訴，揆諸前揭說明，依照舉證責任分配之原則，自應由被告二人應就系爭不動產設定抵押權所擔保之300 萬元債權存在之事實，即被告二人間具有借貸合意、交付金錢及具有借款債權等事實，負舉證責任。而依被告蔡顏好於上開強制執行事件執行程序中所提出之本票，僅能證明被告蔡風麟曾交付系爭本票予被告蔡顏好，此與被告二人間是否具有借貸關係並無關連性，仍難憑此即認本票之原因借貸關係存在。
四、聲明：㈠確認被告蔡顏好對被告蔡風麟就附表所示不動產設定抵押權所擔保之300 萬元債權不存在。
㈡被告蔡顏好應將臺中市清水地政事務所於94年7 月7 日就附表所示不動產所設定300 萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
㈢原告願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、被告二人之共同答辯：
一、被告蔡顏好、蔡風麟均未於言詞辯論期日到庭；惟據其等於
104 年7 月10日所共同提出民事答辯狀之陳述：因被告蔡風麟積欠會款、做加工事業倒閉而跳票及在夜市賣飲料倒閉，而對外所積欠會款、票款及債務，均由被告蔡顏好代替被告蔡風麟償還，原告之主張無理由等語。
二、聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。
㈡如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
參、本院之判斷：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告蔡顏好就被告蔡風麟所有系爭不動產，於94年7 月7 日設定最高限額
300 萬元抵押權所擔保之債權不存在，被告蔡風麟、蔡顏好則抗辯系爭抵押權確有擔保之債權存在，是兩造就系爭抵押權有無擔保之債權存在有所爭執，此項法律關係之存否尚非明確，而該抵押權所擔保之債權是否存在，攸關本院理104年度司執字第20223 號強制執行事件及日後原告即債權人對被告蔡風麟即債務人執行系爭不動產之拍賣有無實益，此經本院依職權調取本院104 年度司執字第20223 號強制執行事件卷宗核閱無訛（見本院104 年6 月15日中院東民執104 司執申字第20223 號民事執行處函，原告另提該影本附於本院卷第12頁），系爭不動產設定系爭抵押權所擔保之債權是否存在，顯致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
二、原告主張訴外人南山人壽公司對被告蔡風麟有35萬1,963 元及自95年11月10日起至清償日止按年利率百分之20計算之利息之債權未獲清償，南山人壽公司於97年12月19日將該債權讓與予原告，迄今仍未受償。嗣原告於104 年欲對被告蔡風麟所有系爭不動產聲請強制執行，始發現被告蔡風麟於94年
7 月7 日設將系爭不動產設定約定存續期間自94年7 月1 日至114 年6 月30日止，擔保金額為300 萬元之最高限額抵押權登記予被告蔡顏好，系爭抵押權經本院於辦理104 年度司執字第20223 號強制執行事件查封系爭不動產時已通知被告蔡顏好，並經被告蔡顏好聲明參與分配在案；又系爭不動產因拍賣底價不足清償系爭抵押權，經法院認無執行實益而無法拍賣，而被告蔡風麟除系爭不動產外，名下已無其他財產可供強制執行，顯無法清償原告之債權等情，業據原告提出臺灣臺北地方法院96年度票字第3873號民事裁定及確定證明影本、債權讓與契約書影本、債讓公示登報影本、不動產登記簿謄本、本院執行處104 年6 月15日中院東民執104 司執申字第20223 號函影本及被告蔡風麟之國稅局財產查詢清單影本為證，並經本院依職權調閱本院執行處104 司執申字第20223 號執行卷宗無訛，被告二人對此亦不爭執，僅以前揭情詞置辯，是原告此部分之主張堪信為真。
三、按民法第881 條之1 第1 項稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。同條第2 項規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。是最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，不限於舉債次數，得舉得還，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。又最高限額抵押權既係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，則最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係「從屬於此一定範圍內之法律關係」，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人無為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度台上字第3114號判決要旨參照)。
又抵押權為擔保物權，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上字第112 號裁定、89年度台上字第1086號判決意旨參照）。易言之，一般抵押權為典型之擔保物權，具有成立上之從屬性，即一般抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，則一般抵押權亦不成立。此於最高限額抵押權，因其特殊性，其成立上與消滅上之從屬性雖較一般抵押權之從屬性為寬，然仍須於其所擔保之債權經確定時，有擔保債權之存在，否則基於該確定後之抵押權之從屬性，該抵押權亦應歸於消滅。
四、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。而主張權利存在之人，應就權利發生要件事實負舉證責任，如主張權利存在之人就該事實已負舉證之責，始由抗辯權利不存在之人就權利障礙、排除或消滅之要件事實負舉證之責，此乃舉證責任分配之一般原則。是於消極確認之訴，如原告提起確認法律關係不存在之訴，而被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號、28年上字第11號、19年上字第385 號判例意旨參照）。又當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任（最高法院48年台上字第887 號判例、101 年度台上字第995 號判決意旨參照）。而民法第474 條第1 項既規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，則當事人主張有金錢借貸關係存在者，自須就借貸發生所需具備之特別要件即金錢交付及借貸意思表示一致之事實負舉證責任（最高法院103 年度台上字第214 號、97年度台上字第949號判決意旨參照）。查本件原告起訴請求確認被告二人間就系爭不動產所設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，其性質核屬確認法律關係不存在之消極確認之訴，而被告二人即抗辯擔保債權存在，衡諸前開說明，自應由被告二人就債權存在（或消費借貸成立）及系爭不動產之抵押權設定係屬真實等節，負舉證責任。如被告二人不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由。
五、原告雖另主張系爭強制執行事件，於本院依原告聲請而查封系爭不動產時，已通知被告蔡顏好，並經被告蔡顏好聲明參與分配在案，依96年3月28日物權法修法增訂民法第881之12條第1項第6款之規定，其抵押權擔保債權金額即為確定云云。惟按該第881條之12第6款係規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：
六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。」而參照其修法之立法理由謂：「抵押物因他債權人聲請強制執行而經法院查封，其所負擔保債權之數額，與抵押物拍賣後，究有多少價金可供清償執行債權有關，自有確定原債權之必要。惟確定之時點，實務上（最高法院78年度第17次民事庭會議決議參照）以最高限額抵押權人知悉該事實（例如未經法院通知而由他債權人自行通知最高限額抵押權人是），或經執行法院通知最高限額抵押權人時即告確定。但抵押物之查封經撤銷時，例如強制執行法第17條後段、第50條之1第2項、第70條第5項、第71條、第80條之1第1項、第2項，其情形即與根本未實行抵押權無異，不具原債權確定之事由。」等語。再參諸系爭強制執行事件因債權人即本件原告之聲請強制執行無拍賣實益，而經本院執行處於104年7月9日以中院東民執104司執申字第20223號函依強制執行法第依第80條之1第1項規定，通知原告撤銷查封，返還不動產予債務人，並於同日函還債權憑證予原告，及通知臺中市清水地政事務所塗銷查封登記，此經本院依職權調閱本院執行處104司執申字第20223號執行卷宗無訛。由是，雖被告蔡顏好就系爭不動產之強制執行事件主張系爭抵押權而聲明參與分配，但事後系爭抵押物之查封業經依強制執行法第80條之1第1項撤銷，則依民法第881之12條第1項第6款但書規定，仍不生抵押權所擔保之原債權確定之效力，合先予敘明。
六、就原告否認系爭抵押權所擔保之債權存在及系爭不動產之抵押權設定為真實等情，固據被告二人以被告蔡風麟前積欠會款、做加工事業倒閉跳票及在夜市賣飲料倒閉，被告蔡顏好為其償還會款、票款及債務云云置辯。惟查：
㈠被告蔡顏好與被告蔡風麟為母子（見本院卷第50至51頁戶籍
謄本），被告二人對此有利於己之積極事實之主張，於本院審理中始終未能舉出任何有關被告蔡風麟何時積欠他人會款、票款及債務之具體證據以實其說，亦無法具體說明被告蔡顏好何時及以何方法代替被告蔡風麟清償債務及其間之法律關係為何？則被告二人間所為抗辯難謂已盡舉證之責，自難信實。
㈡雖經本院依職權調閱本院執行處104 司執申字第20223 號執
行卷宗，而查得被告蔡顏好就系爭強制執行事件聲明參與分配時，有檢附被告蔡風麟所簽發，票號00000000號，指定受款人被告蔡顏好，發票日94年7 月15日，到期日99年12月14日，面額為300萬元之本票1張（影印附於本院卷第46-1頁），以資為債權證明。然本院無從以之認定其與上開被告二人於本院所抗辯3筆不同債務間有何關連？再徵諸系爭抵押權之設定契約書及其他權利證明書（影本附於本院卷第43頁背面至44頁背面）之記載，並無所擔保之債權即為票據債權債務之記載，亦無所擔保者係特定基礎關係即「一定範圍內之不特定債權」之記載，故尚難遽認系爭抵押權為最高限額抵押權，而應屬「概括最高限額抵押權」，則揆諸前開說明，其抵押權之設定自難認屬有效。
㈢又倘該張300 萬元本票債權即為系爭抵押權所擔保之債權，
則原告主張應由被告二人就其間具有借貸合意、交付金錢及具有借款債權等事實，負舉證責任等語，自非無據。而依被告蔡顏好於系爭強制執行事件中所提出之本票，充其量僅能證明被告蔡風麟曾交付系爭本票予被告蔡顏好收執，但此與被告二人間是否具有借貸關係則無必然之關連性，尚難憑此即認本票之原因借貸關係存在。
㈣據上調查，被告二人就債權存在（或消費借貸成立）及系爭
不動產之抵押權設定係屬真實等節，既無法負舉證責任，本院自無從逕認系爭抵押權所擔保之債權自始或現在存在；且系爭抵押權係屬「概括最高限額抵押權」，其抵押權之設定自難認屬有效。則原告提起系爭抵押權所擔保之債權不存在，即應認為有理由。
㈤再按民法第767 條第1 項規定：所有人對於無權占有或侵奪
其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦定有明文。查被告二人就系爭抵押權所擔保之債權既不能證明自始或現在存在；且系爭抵押權之設定因屬「概括最高限額抵押權」而無效，則此項與事實不符之抵押權設定登記，對於被告蔡風麟之所有權自有所妨害，而原告為被告蔡風麟之債權人，其為保全對被告蔡風麟之上開債權，依前揭規定，主張代位被告蔡風麟請求被告蔡顏好塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
七、綜上所述，原告依消極確認之訴及民法第767 條第1 項、第
242 條代位之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被告蔡顏好應塗銷系爭抵押權登記，自屬正當，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、雖原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行。然按得為宣告假執行之判決，以適於強制執行者為限。而確認判決者，於判決確定時，即發生該判決所確認之法律關係存否之效果，並不待強制執行，故確認判決並非強制執行法上之執行名義，無使用國家之公權力予以強制執行之餘地，此與給付判決係命被為一定行為或不行為者有別（最高法院70年度台上字第3713號判決意旨參照）。又命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第13
0 條第1 項定有明文。法條既明定命為一定意思表示之給付判決，於判決確定時，視為已為意思表示，則如許宣告假執行，使為意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合。故命為一定意思表示之給付判決，諸如命偕同辦理不動產移轉登記或塗銷所有權、抵押權登記之判決，於判決確定時即應視為被告已有向有關機關申請為意思表示，其於判決尚未確定前，固無強制執行可言，而不得宣告假執行，即日後確定，亦無待於執行。本件原告訴之聲明第1 項為確認之訴，第
2 項則為命為一定意思表示之給付之訴，在性質上皆不適於強制執行，故原告聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，此部分之聲請應予駁回。
十、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
民事第一庭 法 官 賴恭利正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
書記官 蘇文熙■附表：被告蔡風麟所有系爭不動產。
┌─┬──────────────────┬─────┬──────┐│編│土地座落位置 │ 面積 │ ││號├───┬────┬──┬───┬──┼─────┤ 權利範圍 ││ │縣市 ○鄉鎮市區○ 段 │ 地號 │地目│ 平方公尺 │ │├─┼───┼────┼──┼───┼──┼─────┼──────┤│ 1│臺中市│沙鹿區 │明德│ 245 │ 旱 │ 2,921.26 │3167分之1000│├─┼───┼────┼──┼───┼──┼─────┼──────┤│ 2│臺中市│沙鹿區 │明德│ 246 │ 旱 │ 253.16 │3167分之1000│└─┴───┴────┴──┴───┴──┴─────┴──────┘