臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1173號原 告 蕭麗君訴訟代理人 林瑞文被 告 林正仁
林佳蓁（原名林莉莉）上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104 年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林正仁應將如附表編號１所示之抵押權設定登記予以塗銷。
被告林佳蓁應將如附表編號２所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告林正仁負擔十分之七、被告林佳蓁負擔十分之三。
事實及理由
甲、程序事項：被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告起訴主張：
一、坐落臺中市○○區○○段○○○ ○○ ○號土地（下稱系爭土地）係自坐落同段925 地號土地（重測前地號為臺中市○○區○○○段○○○ ○○○○號土地（下稱388 之11地號土地）分割而來，原屬訴外人林瑞輝所有。林瑞輝為擔保其對被告如附表所示之債權，而先後於民國81年4 月13日、同年5 月7 日以388 之11地號土地設定如附表編號１、２所示抵押權予被告林正仁、林佳蓁，所擔保債權之清償日期分別為81年7 月12日、同年8 月6 日。其間被告林佳蓁曾於81年間實行抵押權，經鈞院以81年度民執二字第8401號強制執行事件受理在案，嗣因林瑞輝清償上開債務，因而於同年11月27日塗銷38
8 之11地號土地之查封登記；另如附表編號１所示被告林正仁對林瑞輝之債權，亦已獲得清償，是基於抵押權之從屬性，如附表所示抵押權均應隨之消滅。縱認林瑞輝尚未清償對被告之上開債務，然被告於如附表所示之抵押權所擔保之債權清償期屆至後，迄今已逾15年，均未行使該債權，故其債權請求權已罹於15年消滅時效期間，而被告自前開債權請求權消滅時效完成後5 年內，亦未實行抵押權，是如附表所示之抵押權已因5 年除斥期間屆滿而歸於消滅。原告於388 之11地號土地經重測及分割後買受系爭土地，並登記為所有權人。而如附表所示之抵押權既均消滅，然原告所有系爭土地上之如附表所示之抵押權登記卻仍然存在，對於原告就系爭土地之所有權即構成妨害，是原告自得請求被告分別塗銷如附表所示之抵押權設定登記，以排除上開抵押權對系爭土地所有權之妨害。爰依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告林正仁、林佳蓁分別塗銷如附表編號１、２上開抵押權。並聲明：如主文所示。
貳、被告方面：
一、被告林正仁未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
二、被告林佳蓁部分：原告應就林瑞輝對被告林佳蓁之81年5 月
7 日借款債務新臺幣（下同）360,000 元業已經清償乙事，出具銀行還款證明，以資證明。並聲明：原告之訴駁回。
叁、得心證之理由：
一、原告主張系爭土地係自388 之11地號土地分割而來，原屬林瑞輝所有，嗣林瑞輝為擔保其對被告如附表所示之債權，而先後於81年4 月13日、同年5 月7 日以388 之11地號土地設定如附表編號１、２所示抵押權予被告林正仁、林佳蓁，所擔保債權之清償日期分別為81年7 月12日、同年8 月6 日，而原告於388 之11地號土地經重測及分割後買受系爭土地，並登記為所有權人等情，業據原告提出手抄式土地登記簿謄本、土地登記第一類謄本為證（見本院卷第6 至13頁），並有臺中市雅潭地政事務所104 年7 月28日雅地資字第1040005675號函暨土地登記公務用謄本、臺中市地籍異動索引、手抄式土地登記簿謄本附卷可稽（見本院卷第35至51頁），且為被告林佳蓁所不爭執；而被告林正仁已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項前段規定，視同自認，是原告上開主張應堪採信。
二、按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民法第307 條定有明文。是債務人若依債之本旨向債權人清償完畢，其債之關係應即消滅，則依上開法條規定，擔保該債權之抵押權亦應同時消滅而不存在。經查，原告主張如附表編號１所示抵押權擔保之被告林正仁對林瑞輝之債權，業因清償而消滅等情，因被告林正仁未於言詞辯論期日到場或以書狀爭執，依前揭規定，已視同自認，亦堪信為真正。準此，如附表編號１所示抵押權所擔保之債權既經清償完畢而不存在，揆諸上開說明，原告主張該抵押權應歸於消滅，即屬有據。
三、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。查原告主張被告林佳蓁曾於81年間實行如附表編號２所示抵押權，經本院以81年度民執二字第8401號強制執行事件受理在案，嗣因林瑞輝清償上開債務，因而於同年11月27日塗銷388 之11地號土地之查封登記等情，而被告林佳蓁就其曾實行如附表編號２所示抵押權，嗣388 之11地號土地之查封登記於81年11月27日塗銷在案等情，並不爭執，惟否認係林瑞輝有清償如附表編號２所示對被告林佳蓁之債務等情，則揆諸前揭說明，原告自應就如附表編號２所示抵押權已因清償完畢而消滅之有利於己之事實，負舉證責任。查原告所提出之前揭手抄式土地登記簿謄本雖足以證明被告林佳蓁曾於81年11月24日就388 之11地號土地聲請強制執行，並經本院以81年度民執二字第8401號強制執行事件受理在案，並囑託地政機關於同年月27日為查封登記，上開查封登記於81年12月30日塗銷在案等情無訛，然上開強制執行卷宗因已逾法定保存年限，而於96年6月5 日銷毀等情，有本院調卷單上註記可憑（見本院卷第28頁），是以塗銷查封登記之緣由為何，無從得知。而審之塗銷查封登記之原因，尚有多端，非僅有強制執行債權人之債權已獲得清償之可能，是徒憑上開強制執行事件於81年12月30日塗銷388 之11地號土地之查封登記乙事，尚無從證明如附表編號２所示抵押權所擔保被告林佳蓁對林瑞輝之債權業因清償完畢而消滅。而原告就此有利於己之事實，復未能另舉證證明之，自難信其此部分主張為真實。
四、又按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；消滅時效，因起訴而中斷。開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5 年者，因中斷而重行起算之時效期間為5 年，民法第125 條、第129 條第1 項第3款、第2 項第5 款、第136 條、第137 條亦有明定。再按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。查被告林佳蓁於如附表編號２所示抵押權所擔保之債權清償期屆至後，曾於81年11月24日就388 之11地號土地聲請強制執行，經本院以81年度民執二字第8401號強制執行事件受理在案後，囑託地政機關就
388 之11地號土地為查封登記，嗣於同年12月30日塗銷查封登記等情，已如前述；又因上開強制執行卷宗業已銷毀，不僅被告林佳蓁持以聲請強制執行之執行名義及該強制執行終結之原因為何，均無從查悉。然縱被告林佳蓁聲請強制執行，依前揭規定已生中斷時效之效果，則自強制執行程序終結即塗銷查封登記時起算15年之請求權時效期間，如無其他中斷時效或時效不完成之事由存在，至96年12月30日止，該債權之請求權即因時效完成而消滅。又被告林佳蓁並未於如附表編號２所示抵押權擔保之債權請求權消滅時效完成後之5年間( 即101 年12月30日前) 實行其抵押權，該抵押權依法即於5 年之除斥期間經過後（即自101 年12月31日起），歸於消滅。從而，原告主張如附表編號２所示抵押權應已消滅等情，應屬可採。
五、綜上所述，系爭土地所設定之如附表編號１所示抵押權，因其所擔保之債權清償完畢而消滅；如附表編號２所示之抵押權所擔保之債權，其請求權之消滅時效已完成，該抵押權因於其所擔保之債權消滅時效完成後5 年間未經實行，已逾除斥期間而歸於消滅，是原告本於系爭土地所有權人之地位，依民法第767 條物上請求權之規定，請求被告分別塗銷如附表編號１、２所示抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項後段。
中 華 民 國 104 年 12 月 7 日
民事第七庭 法 官 郭妙俐附表┌──┬───────┬─────┬────┬───────────────────────────┐│編號│ 抵押物 │ 所有權人 │權利範圍│ 抵押權登記事項 │├──┼───────┼─────┼────┼─────┬─────────────────────┤│１ │臺中市潭子區嘉│ 蕭麗君 │ 全部 │臺中市雅潭│抵押權登記次序：0000-000 ││ │豐段925 之1 地│ │ │地政事務所│登記日期：81年4 月14日 ││ │號土地 │ │ │收件字號：│權利人：林正仁 ││ │ │ │ │81年豐登字│擔保債權總金額：新臺幣840,000元 ││ │ │ │ │第9127號 │債務人：林瑞輝 ││ │ │ │ │ │存續期間：自81年4 月13日起至81年7 月12日止││ │ │ │ │ │清償日期：81年7 月12日 │├──┼───────┼─────┼────┼─────┼─────────────────────┤│２ │臺中市潭子區嘉│ 蕭麗君 │ 全部 │臺中市雅潭│抵押權登記次序：0000-000 ││ │豐段925 之1 地│ │ │地政事務所│登記日期：81年5 月11日 ││ │號土地 │ │ │收件字號：│權利人：林佳蓁（原名林莉莉） ││ │ │ │ │81年豐登字│擔保債權總金額：新臺幣360,000元 ││ │ │ │ │第12500號 │債務人：林瑞輝 ││ │ │ │ │ │存續期間：自81年5 月7 日起至81年8 月6 日止││ │ │ │ │ │清償日期：81年8 月6 日 │└──┴───────┴─────┴────┴─────┴─────────────────────┘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 7 日
書記官 陳怡潔