臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1266號原 告 紀璟安被 告 禾裕工程企業有限公司法定代理人 林土城訴訟代理人 林君儀
楊瑞蓮李慰慈當事人間確認債權存在等事件，本院於民國105年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648 號判決參照）。查本件原告起訴時，其訴之聲明原為：「先位聲明：確認紀璟和對被告有板模作業代工工資新臺幣（下同）60萬元，並自104年2月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之債權存在。備位聲明：被告應給付紀璟和板模作業代工工資60萬元，並自104年2月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告代位受領。
」，嗣於民國104年12月30日言詞辯論期日當庭撤回先位聲明，備位聲明則更正文字為「被告應給付債務人紀璟和新臺幣60萬元。並自104年2月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並由原告代位受領。」（本院卷第44頁）。又於104年12月31日以陳報狀變更聲明為：「被告應給付紀璟和板模作業代工工資994,246元，並自104年2月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其中60萬元由原告代位受領。」（見本院卷第48頁），嗣再於本院105年5月25日，為訴之追加，先追加為「被告應給付債務人紀璟和新臺幣994,246元。並自104年2月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並由原告代位受領。」（本院卷第93頁），嗣同庭期又減縮金額為「被告應給付債務人紀璟和新臺幣989,046元。並自104年2月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並由原告代位受領。」（本院卷第94頁反面），核原告上開聲明之變更均係本於請求被告給付與紀璟和間之板模作業代工工資債權，並由原告代位受領之同一基礎事實，揆諸前開說明，尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣原告與債務人紀璟和因給付會款強制執行事件，依執行名義，債務人紀璟和應給付原告新臺幣（下同）60萬元，業經聲請本院核發104年度司執字第10420號扣押命令，就被告應給付債務人紀璟和之板模作業代工工資，在原告上開債權60萬元及自85年9月1日期起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之範圍內，禁止債務人紀璟和收取，並禁止被告向債務人紀璟和清償。詎被告104年2月9日竟具狀聲明：「因債務人紀璟和已離開工地…施工至二樓認真算他還欠本公司工程款從何查扣」云云，惟查，債務人紀璟和對於前開之情事，係因被告未依承攬契約遲延給付或故意不為給付板模代工工資所致，且被告又不能舉證證明，顯難認 其聲明為真實，爰依紀璟和與被告間於103年9月17日訂定viva西班亞牙住宅新建工程之板模工程合約，請求被告給付紀璟和上開板模作業代工工資，並由原告代位受領。
（二）對被告抗辯之陳述：⒈第三人紀璟和與被告間為再承攬關係，於103年9月17日訂
定viva西班亞牙住宅新建工程之板模工程，付款方式以實作實算計價（C1至C18共17戶住宅，參原證一）。依被告與紀璟和間訂定viva西班亞牙住宅新建工程之板模工程合約第24條驗收即接管規定，紀璟和於工程完成時，應即時通知被告，被告接獲通知後，應於10日內驗收並接管之，經驗收合格時，應於14日內付清承包價款；第28條第2款之逾期責任規定，由於被告之責任，工程停頓，或無法進行，致紀璟和遭受損失，每停工1天應由被告補償紀璟和工程總價千分之1；第29條第1款規定，被告有按期付款之義務，如每期付款超過上開各條規定7日以上，致紀璟和遭受損失，應由被告賠償之，被告對應行檢驗後付款之事項，如逾期檢驗者亦同規定。被告對應付工程款，無故遲延，經紀璟和催告無效時，紀璟和得終止工程，並隨時通知被告。紀璟和因此所受之損失，由被告賠償之；第32條解約權之規定，於被告要求減少工程達3分之1、被告違反契約，致工程無法進行、被告顯無能力支付工程款時，紀璟和得解除本契約，被告並須賠償紀璟和所受一切損失。但書則規定付款方式為本工程以實作實算計價給付。惟被告有如下違約（第24條第1項、第28條第2項、第29條、第32條第1、3、4項）情形：
⑴於承攬期間未經紀璟和同意，任意派工影響紀璟和所承
攬之板模作業人力調派及工程進度，進而徒增人事等費用。紀璟和多次向被告反應本於上開合約神，不應未經同意任意派工，影響工程進度，故向被告提出解除契約要求，惟最後在被告承諾下，本顧以和為貴，半推半就下同意將原合約所承攬17戶（C1至C18），縮減為6戶（C1至C7）。顯見被告違反合約第32條各款明訂。而因被告於合約期間無故將C1至C18共計17戶板模人力工資轉嫁紀璟和支付，並於應給付紀璟和之工程款項中予以扣除，造成紀璟和資金週轉困難，工資發放遲延盤纏效應。被告更於104年1月26日無故以存證信函通知紀璟和應準時派工施作板模作業。惟紀璟和業於板模施工作業派工均如期運作，不明被告發函動機，故紀璟和亦以存證信函回覆被告知悉，並無未準時派工之情，請被告如期發放代工工資。
⑵查紀璟和因被告未依約按期履行給付代工板模工資及不
當扣抵款項等情，於104年2月間在工地向被告表示上情顯違反契約精神，顯違反合約精神，紀璟和即憤而提出解約，並於104年2月16日正式以存證信函通知被告解除契約，同時請求被告結算應給付紀璟和板模代工工資。
可見被告顯違反合約第29條按期付款之義務、第28條逾期責任，第24條第1款之規定。且依被告於104年2月26日寄發存證信函並提供viva西班亞牙住宅C1至C7等6戶新建板模工程結算明細，足見紀璟和總完工工程總額（含追加及補貼款項）2,652,220元，扣除紀璟和已請領1,337,096元，紀璟和尚得請求被告給付1,315,104元，遠逾本件請求金額。
⒉本件施工期間工程完工進度，如下：⑴於103年10月23日
水箱、⑵約103年11月地樑CI至C7（共6戶）、⑵約103年11月地樑C8至13（共6戶）、⑶約103年11月壓壁堵支援甲方（C8至13共6戶）、⑷103年12月15日一樓（CI至C7共7戶面積，不含陽台面積）、⑸於104年1月20日二樓（CI至C7共7戶面積，不含陽台面積）、⑹約104年1月三樓（CI至C7工資＋便當錢＋五金費用）、⑺約103年10月大底（CI至C20共18戶，其中6戶為被告應負擔費用。不得轉嫁紀璟和）、⑻約103年12月立樑、門窗、框台（C8至C1 3共6戶）。而紀璟和於上述第⑴項水箱工程時為被告就開始未依承攬契約如期付款或不為完全給付之，後第⑵、⑶、⑷、⑸、⑹、⑺、⑻項次更是不獲完全給付或不為給付。
⒊被告法定代理人林圖城於上開承攬期間表示，位於臺中市
外埔板模工程業已完工，希望紀璟和將原合約所承攬18戶（C1至C20），縮減為6戶（C1至C7），紀璟和再考量被告前經常發生任意派工調派影響紀璟和所承攬之板模作業人力調派及工程進度，時常造成徒增紀璟和人事等成本費用。且每期均發生工程款給付遲延情事，紀璟和本欲解除契約，礙於當時被告誠意表示爾後將按期給付工程款，考量被告尚有多筆款項未付，恐將來不獲給付，故表示同意被告將戶數縮減為6戶。詎被告未履行承諾，違背誠信原則，未按期給付工程。現臨訟卸責，稱係經紀璟和同意戶數自原承攬18戶縮減為6戶云云，顯見被告使用詐術使紀璟和為錯誤意思表示，紀璟和主張撤銷原先同意被告將18戶縮減為6戶之意思表示。
⒋參照紀璟和承攬板模工程經歷，足證紀璟和具相當資深經
驗，而本件工程請款方式均依傳統習慣，採實作實算計價。參之本件工程於103年9月17日簽訂合約起至104年1月31日紀璟和已完成多項施工作業進度，卻不獲被告給付或不完全給付，致紀璟和資金周轉困難盤纏效應發生。期間紀璟和經多次告知被告每期完工工程款項均有遲延給付現象，已直接導致影響紀璟和調派人力問題，現被告臨訟卸責不實指稱，自不足採。蓋：
⑴參照最高法院17年台上字第1118號判例意旨，本件紀璟
和與被告簽訂之承攬合約就付款方式約定採實作實算計價給付，紀璟和與被告間承攬與再承攬板模工程，歷經多次配合工程經驗，過程中雖有不愉快，惟每次工程款項均採實作實算計價，實不知被告稱係按工程進度百分之52計算之依據何在？⑵紀璟和承攬期間施作範圍及代墊款項計得請領2,326,14
2元（不含騎樓陽台部分），扣除紀璟和已請領1,337,096元，紀璟和尚得請求被告給付989,046元。而被告稱紀璟和施工至二樓尚未完工，收尾清除工作產生248,400元，顯有嚴重灌水之疑。即：
①被告於答辯狀附件五為104年2月26日、104年4月10日
、104年12月30日、105年5月25日最原始陳報之明細表中所指C1至C 7（一、二樓層）尚有許多未施工（含6間一樓前面秀面洞全部未拆除、6間一樓樓梯底板全部未拆除、6間一樓樓階梯板全部未拆除、6間二樓樓梯全部未施作、6間二樓頂板全部未拆除、6間二樓後欄杆全部未施作、三樓外牆支授師傅施工共8天），惟於105年5月25日又增列6間一、二樓施工不良打石工32,400元（12人每天2,700元）、工程完工收料48,600元（18人每工2,700元）計81,000元，而工程完工收料於締約時已明確約定由被告負擔。
②被告將紀璟和員工「文河」所完工之上開中6間一樓
樓梯底板全部未拆除、6間一樓樓階梯板全部未拆除部分，改增列為被告行僱工費用，列入紀璟和應負擔費用21,600元，亦明顯虛增費用，有施工日報表（日誌簿）及人員簽到簿可參。
③被告所列僱工方式及計費標準均違背板模營造施工傳
統習慣計算方式；原粗工（徒弟）即可完成施作，被告於未知會紀璟和下，全部均採用師傅等級一天2,700元僱工方式計費，顯違背經驗習慣法則。
④按傳統習慣合理計算被告所指C1至C7（一、二樓層）
尚有許多未施工（含6間一樓前面秀面洞全部未拆除、6間一樓樓梯底板全部未拆除、6間一樓樓階梯板全部未拆除、6間二樓樓梯全部未施作、6間二樓頂板全部未拆除、6間二樓後欄杆全部未施作、三樓外牆支授師傅施工共8天），費用為65,600元。⑤被告對原告提出之⑴於103年10月23日水箱、⑶約103
年11月壓壁堵支援甲方（C8至13共6戶）、⑹約104年1月三樓（CI至C7工資＋便當錢＋五金費用）、⑺約103年10月大底（CI至C20共18戶，其中6戶為被告應負擔費用。不得轉嫁紀璟和）計566,874元部分，亦隻字未提，顯違誠信原則，為不當得利，而侵害紀璟和及原告之權利行使。
⒌紀璟和於承攬合約生效起至解除契約止，計有4次向被告
請款紀錄，因不獲被告完全給付時，均於支付憑單上載明「暫領」字樣為意思表示，惟被告均置之未理，屢催不付。而被告自承本件viva西班亞牙住宅新建工程業於104年10月間竣工並交屋，如欲經由鑑定方式，進行工程進度及狀態勘驗已無鑑定實益，可經由查調核對施工日報表（日誌簿）及人員簽到簿、日記帳簿、傳票、分類帳等證明工程進度及何人施作？又工地現場指揮調度、協調、工程變更或追加均由被告法定代理人林圖城擔任，併予說明。
（三）聲明：⒈被告應給付債務人紀璟和新臺幣989,046元。並自104年2月9
日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並由原告代位受領。
⒉願供擔保請求准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造間無工程往來，亦無任何可確認之債權債務可言。原告係與訴外人紀璟和有工程往來，原告與紀璟和為兄弟關係，二人債權債務關係與被告無關。
（二）被告與訴外人紀璟和固於103年9月17日簽定西班牙住宅新建工程之模板工程。惟因：
⒈紀璟和工作能力薄弱，任意停工，或作輟無常，進行遲滯，
被告認不能如期竣工，乃依上開合約第30條規定，行使解約權收回12戶，由紀璟和保留6戶C1至C7四層樓，依合約簽定之內容紀璟和得以建築面積計算每坪6,000元承攬C1至C7六戶，四層樓計412坪。
⒉依上開合約第12條約定，紀璟和應派家有工程經驗之監工人
員長駐工地管理施工事宜，並接受其指導，被告認所派監工人員不能勝任，有明顯事實者，得要求更換之。本件因104年1月至31日止工班一直無法控管維持人力，仍需被告派工調度並管理，所有工人、工具、五金及工程進度連繫，皆由被告自己處理，已嚴重造成被告及營造廠調度及成本增加，失去代工意義，乃於104年1月26日寄發存證信函，至104年2月2日工程營造廠發文通知C1-C7棟之模板工程嚴重落後，並影響工程進度並罰鍰，被告為免信譽受損而決定解約。
⒊因施工至二樓尚未完工，被告仍讓紀璟和先申請已完工之第
二層樓得申請工程進度百分之50金額為1,156,896元申請加補貼款項180,200元，計共領取1,337,096元，惟紀璟和施工至二樓仍尚未完工，收尾清除工作所產生費用為248,400元。
⒋紀璟和早在104年2月2日領取所有工程款，惟被告卻於104年
2月17日收到存證信函，稱被告給付遲延並積欠工程款，被告乃於104年2月26日寄出存證信函，要求澄清並償還所未完成而溢領之款項。即總完工工程總價（含追加及補貼款項）2,652,220元，施工至第二樓層已向被告公司請領1,337,096元（含一樓667,440元、水箱75,000元、工資5,200元、水箱再補貼10萬元、二樓489,456元），而C1至C7（一、二樓層）尚有許多未施工（含6間一樓前面秀面洞全部未拆除、6間一樓樓梯底板全部未拆除、6間一樓樓階梯板全部未拆除、6間二樓樓梯全部未施作、6間二樓頂板全部未拆除、6間二樓後欄杆全部未施作、三樓外牆支授師傅施工共8天），因一、二樓層未完全施工完成，承攬人即紀璟和已領取一、二樓層全部款項，故請求退還溢領款項。
（三）聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事項：
一、本件紀璟和與被告公司間於103年9月17日，訂定viva西班牙住宅新建工程之板模工程，付款採實作實算計算。總完工的工程總和2,652,200元。
二、紀璟和與被告公司間上揭書面契約及被告公司大小章之真正。
三、被告公司在104年1月26日有存證信函通知第三人紀璟和。
四、103年度沙調字第號調解筆錄7萬元與本案為不同債權。
五、本件原告紀璟安對於第三人紀璟和持有本院95年度執辰字第4096號債權憑證，債權金額本金60萬元。
六、被告公司曾經於104年1月26日寄出水南社郵局14號存證信函給訴外人紀璟和。
七、佳益營造有限公司，曾於104年2月2日，以附件二之104佳益中字第0000000-0號備忘錄，發給被告公司。
八、訴外人紀璟和曾經於104年2月1日，以臺中港郵局32號存證信函，裡面提及：「特以此函正式告知台端」。
九、被告公司曾經於104年2月26日寄出水南社郵局25號存證信函給訴外人紀璟和。
肆、本院得心證之理由：
一、原告主張訴外人紀璟和與被告公司間，於103年9月17日訂定viva西班牙住宅新建工程之板模工程，付款採實作實算計算。總完工的工程總和2,652,200元，紀璟和與被告公司間上揭書面契約及被告公司大小章，均屬真正等情，除為兩造所不爭執外，復有原告提出之上揭書面契約影本可資佐證。原告又主張對於訴外人紀璟和持有本院95年度執辰字第4096號債權憑證，債權金額本金60萬元乙節，復經本院職權調閱本院95年度執辰字第4096號執行卷宗審閱無訛，亦堪信為真實。另被告公司在104年1月26日有存證信函通知第三人紀璟和，被告公司亦曾於104年1月26日寄出水南社郵局14號存證信函給訴外人紀璟和，訴外人佳益營造有限公司，曾於104年2月2日，以附件二之104佳益中字第0000000-0號備忘錄，發給被告公司；訴外人紀璟和曾經於104年2月1日，以臺中港郵局32號存證信函通知被告公司；被告公司曾經於104年2月26日寄出水南社郵局25號存證信函給訴外人紀璟和等情，亦為兩造所不爭執，復有卷附之相關存證信函可資佐證，亦足信為真實。至於原告主張被告應給付訴外人紀璟和工程款989,046元等語，被告則以前揭等詞置辯，是以本件之爭點，乃在於被告是否有積欠訴外人紀璟和上揭工程款？細言之，即被告禾裕公司是否有未依契約按期履行給付代工板模工資及不當扣抵款項等情事發生？本院析之如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(最高法院四十三年臺上字第三七七號判例意旨參照)。原告係基於工程契約之法律關係，請求被告給付工程款於訴外人紀璟和，原告自應就訴外人紀璟和與被告間有工程契約承攬及被告公司有積欠工程款之原因事實負舉證責任。
（二）經查，本件訴外人紀璟和並未完成系爭工程，此為兩造所不爭執(本院卷第93頁反面)，是以，本件真正之關鍵，乃在於訴外人紀璟和已施作之部分，究應取得何等工程款？亦即被告所給付，並經訴外人紀璟和受領之款項1,337,096元，是否足夠？經查，本件被告於訴外人紀璟和承作系爭工程期間所為之交付，業經被告公司提出支付憑單四紙，而析之該四紙支付憑單，均有訴外人紀璟和之簽名或按捺手印，且104年2月2日之支付憑單(本院卷第97頁)，亦已詳載「全數支付完畢」之用語，而上揭支付憑單並有訴外人紀璟和於「領款人」處簽名，並有第三人洪進財擔任見證人，而訴外人紀璟和亦不爭執該簽名確其所親簽(本院卷第94頁)，應認訴外人紀璟和與被告公司間，已就訴外人紀璟和所承作系爭工程之總應領工程款，已有結算之意思，原告主張尚有不足之工程款，並無足採。
（三）至於原告主張訴外人紀璟和施工應取得之工程款，係將總完工的工程總和2,652,200元，減掉已經請領的1,337,096元，再減掉未完工的部分即為原告施工應取得的款項等語(本院卷第95頁反面)。然查，系爭工程之總完工工程款為2,652,200元，雖為兩造所不爭執，但該工程款係「總完工」始足當之，而本件訴外人紀璟和既然未完成系爭工程，僅承作到104年2月10日，此為訴外人紀璟和所自承在卷(本院卷第94頁)，「總完工」之工程款既係針對工程全部完工之款項，訴外人紀璟和僅完成部分工作，其自無理由以「總完工」之工程款作為其應請領工程款之計算，原告主張實無理由。
（四）至於原告爭執本件相關重要文件均由被告公司及訴外人即爭工程發包之營造公司佳益營造有限公司（下稱佳益公司）持有，應由被告提出施工日報表及人員進入工地簽到簿等文件，以證明被告與債務人等於施作系爭viva西班亞牙住宅新建工程之板模工程作業進度與工程範圍、以及被告（承攬人）與債務人（再承攬人）施工作業人員進出動態等語，惟查，本件訴外人紀璟和實際施作數量及應得之工程款，既經兩造確認並由訴外人紀璟和收訖及親簽無訛，已如前述，堪認兩造間已就工程款實際施作數量及訴外人紀璟和應得之工程款，已有合意並加以結算確認，原告嗣後再以前揭等詞爭執，難以採信，此部分請求並無理由。
(五)、末查原告主張其對於訴外人紀璟和有60萬元之債權，固如
前述，則縱然訴外人紀璟和對被告公司有系爭989,046萬元之工程款，原告之代位受領權，亦僅止於其對於訴外人紀璟和享有之60萬元額度內，超過部分，縱然訴外人紀璟和享有債權，仍不為原告得代位受領之範圍，併此敘明。
(六)、綜上所述，本件原告代位起訴請求被告公司應給付訴外人
紀璟和工程款989,046元，然查訴外人紀璟和已與被告公司，於104年2月2日就訴外人紀璟和實際已施作部分之工程數量及應請領之工程款為結算，並經訴外人紀璟和受領無訛並親簽，被告公司自無再給付訴外人紀璟和工程款之義務，此外，原告並未就被告有積欠工程款之原因事實提出足夠證據證明，從而，原告以其對訴外人紀璟和擁有60萬元之債權，並基於訴外人紀璟和與被告公司間之工程契約承攬關係，請求被告公司應給付訴外人紀璟和989,046元，並由其代位受領乙節，並無理由，應予駁回。
二、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。
伍、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
民事第三庭 法 官 林慶郎正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
書記官 朱名堉