臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1393號原 告 林楊滿訴訟代理人 楊博任律師被 告 康美惠訴訟代理人 羅誌輝律師被 告 李淑貞上列當事人間請求確認最高限額抵押權存在事件，本院於民國105年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
本件原告原起訴請求「確認在被告李淑貞所有如附表所示之土地及建物上，原告有最高限額抵押權（擔保債權總金額為300萬元新臺幣《下同》300萬元）存在。」，嗣於104年7月21日以民事變更訴之聲明狀變更聲明為「確認在被告康美惠所有如附表所示之土地及建物上，原告有最高限額抵押權（擔保債權總金額為300萬元）存在。」，再於104年10月12日以民事擴張訴之聲明聲請狀變更聲明「⒈確認在被告康美惠所有如附表所示之土地及建物上原告有最高限額抵押權（擔保債權總金額為300萬元）存在。⒉被告康美惠應在其所有如附所示之土地及建物上，為第一順位最高限額抵押權（擔保債權總金額為300萬元）登記。」，並於本院104年11月10日撤回其中「第一順位」部分，只請求回復原狀，再於105年1月28日言詞辯論時，更正最高限額抵押權為抵押權，且就上開訴之聲明第2項部分，更正為：「被告康美惠應將其所有如附所示之土地及建物上，於102年5月28日向臺中市中興地政事務所普登字第160630號收件登記之抵押權300萬元回復登記予原告。」，參以原告於起訴時，即已主張係依民法第92條及第184、185條規定請求，故核其所為，係基於同一受詐害所為之侵權行為事實，擴張及減縮應受判決事項之聲明，且基礎事實同一，與前揭法律規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠被告李淑貞前向原告借款2,860,570元，並以其所有如附表
所示之土地及房屋（下稱系爭房地），設定第二順位最高限額抵押權300萬元作為擔保。系爭房地前因被告李淑貞向訴外人合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）借款700萬元，並設立第一順位最高限額抵押權818萬元。後被告於104年3月間，尋獲系爭房地之買主即被告康美惠，約定以買賣總價1,011萬元出售系爭房地，雙方並簽訂原證1之不動產買賣契約書。被告並與合作金庫逢甲分行經理陳瑞安、襄理朱厚聲、專員溫國全、被告配偶王志能及林坤宏數人於104年3月18日在合作金庫逢甲分行經理室協議系爭房地出售價金分配事宜，達成由合作金庫分配700萬元，原告分配220萬元，不動產買賣價金信託由合作金庫辦理，合作金庫及原告同意塗銷第一順位及第二順位之最高限額抵押權登記，並交由地政士周永康代為辦理之協議。嗣合作金庫逢甲分行經理陳瑞安指示另女性襄理，向原告索取其設於合作金庫之存摺，並表明將分配款直接撥匯至該帳戶。詎原告塗銷系爭房地之抵押權設定後，被告李淑貞、康美惠未依上開協議，將系爭房地之買賣價金存入合作金庫之履保帳戶，反由被告康美惠直接匯予被告李淑貞，以履行給付買賣價金之義務，且被告李淑貞僅匯款100萬元予原告，未依約給付220萬元。查被告明知被告李淑貞有積欠原告2,860,570元債務，且於系爭房地設有最高限額抵押權，竟基於詐害原告之利益，佯裝與原告協議願意給付220萬元予原告，以謀塗銷系爭房地抵押權之目的。
被告之行為已侵害原告之意思表示自由，使原告同意塗銷系爭房地之最高限額抵押權，則原告已依民法第92條之規定，撤銷塗銷系爭房地抵押權之意思表示，並請求被告康美惠回復原狀。次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。」，民法第184條第1項及第185條第1項定有明文，而抵押權為同法第184條第1項前段之權利，亦為第1項後段之利益，被告明知其向原告及其代理人林金泉提示之原證1不動產買賣契約書，其內已載明：被告李淑貞對合作金庫之債務僅有700萬元，及被告互為約定由被告康美惠代償220萬元給原告等語，卻仍於104年4月10日仍故意簽署合作金庫一般型不動產買賣價金信託指示書：代償李淑貞對合作金庫之現欠及保證債務，合計8,188,000元，授權不動產買賣價金信託銀行，清償被告李淑貞超過700萬元之債務，致原告抵押權受有損害，核被告所為，以故意侵害原告權利，且故意以背於善良風俗之方式，侵害原告之抵押權利益，符合民法第184條第1項前段及後段之規定，被告應連帶負損害賠償責任，且應依民法第213條第1項規定，由被告康美惠回復原狀，故就以上3項請求權基礎，請求法院擇一為有利於原告之判決。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈原告依民法第92條規定，撤銷塗銷系爭房地上抵押權之意思
表示，及依民法第184條第1項及第213條之規定，請求回復原系爭房地上抵押權之登記等，為被告所否認，原告對於被告康美惠所有系爭房地上是否有抵押權之存否即不明確，惟有經法院之判決確認，始能除去不安之狀態，而有應受判決之法律上利益。至被告所引最高法院52年台上字第1240號判例要旨及81年度台上字第1331號裁判要旨，與本件案件事實不相同，自無法引為本件判決之依據。
⒉系爭房地上抵押權所擔保之債權，為原告對被告李淑貞之借
款債權，證人林金泉為原告之配偶，亦為系爭借貸關係之貸方代理人。查被告二人於104年3月18日簽訂之不動產買賣契約書第5條約定：「賣方簽約前，以本買賣標的物為擔保，設定抵押權第二順位之金額為參佰萬元整，實借金額約新台幣貳佰貳拾萬元，抵押權人為林楊滿，雙方約定買方應於完稅款時，代償賣方原借貸款項，並同時塗銷抵押權。（匯款帳號合作金庫商業銀行南台中分行0000-000-000000林楊滿）」，可知被告李淑貞確實向原告借款，並非證人林金泉，則本件抵押權設定原因關係並無問題，抵押權設定應有效。惟被告於104年3月18日，以通謀虛偽之系爭房地買賣契約書之詐術方式，並於該契約書中載明上開約定，向原告施用詐術，表示被告康美惠將代償被告李淑貞積欠原告之債務220萬元，以及該契約書中亦載明：「賣方簽約前，以本買賣標的物為擔保，設定抵押權第一順位之金額為捌佰壹拾捌萬元整，實借金額約新台幣柒佰萬元，抵押權人為合作金庫商業銀行，雙方約定買方應於完稅款時，代償賣方原貸款銀行之貸款，並同時塗銷抵押權。」，並提示予原告代理人林金泉，致使原告陷於錯誤（誤以為被告李淑貞對合作金庫之債務僅有700萬元，且誤以為被告互為約定由被告康美惠代償220萬元給原告），同意塗銷原告對於原被告李淑貞所有系爭房地上抵押權之設定，且在系爭房地移轉登記予被告康美惠所有後，原告失去對於被告李淑貞債權之擔保品，即已侵害原告意思表示自由權及抵押權，並受有損害，此行為亦構成侵權行為。而原告同意塗銷系爭房地上抵押權之意思表示，經原告依法行使撤銷而自始無效，則該抵押權即仍存在。被告行為自構成民法第184條第1項之侵權行為，被告應連帶對原告負損害賠償責任，則原告請求被告應回復原告在系爭房地上之擔保債權金額300萬元之抵押權，應有理由。
⒊又被告於104年4月10日簽署合作金庫商業銀行一般型不動產
買賣價金信託指示書：代償李淑貞現欠及保證債務，合計8,180,000元，顯然與被告提示予原告之不動產買賣契約之內容不相符合，及證人王志能於104年7月21日證述：「（林金泉為何會同意李淑貞塗銷第二順位抵押權？）另外，104年3月18日後我們另外又跟被告康美惠簽了一份買賣契約書，我是拿第一份104年3月18日買賣契約書給林金泉看，第一份買賣契約書因為簽的比較匆促，所以又簽了第二份買賣契約書，價金也是一樣，第二份買賣契約書下次再補提」等語，足證被告及證人王志能共同虛偽第一份買賣契約書，即使用二份不動產買賣契約書之詐術方式，使原告陷於錯誤，而同意塗銷系爭房地上之抵押權設定。被告明知其向原告及原告代理人林金泉提示之系爭房地買賣契約書中載明：被告李淑貞對合作金庫之債務僅有700萬元，及被告互為約定由被告康美惠代償220萬元予原告等語，卻仍於104年4月10日仍故意簽署合作金庫商業銀行一般型不動產買賣價金信託指示書：代償李淑貞對合作金庫之現欠及保證債務，合計8,180,000元，授權不動產買賣價金信託銀行，清償被告李淑貞超過700萬元之債務，致使原告對於被告李淑貞債權，失去抵押權之擔保，以及原告之債權未能滿足清償，而受有損害。核被告之行為，乃故意以違反善良風俗之方式，違反被告與原告之協議，並侵害原告對系爭房地之抵押權，符合民法第184條第1項之規定，被告應連帶負損害賠償責任。
⒋原告依民法第92條規定，請求撤銷債權行為部分，是主張
104年3月18日當日原告與被告李淑貞有達成雙方債權減縮為220萬元的協議，所以就這個債權協議予以撤銷。物權行為部分是針對抵押權原告同意予以塗銷的部分。因為本件是先塗銷對李淑貞的抵押權，再由李淑貞過戶給康美惠，由於康美惠及李淑貞及證人王志能等人共同施用詐術陷原告於錯誤而塗銷系爭抵押權，故請求恢復對李淑貞的抵押權，就由抵押權的追及效力系爭抵押權應存在於康美惠之系爭不動產，故債權行為及物權行為均請求撤銷，且104年3月18日時，確係原告、被告及合庫三方在當日於合庫逢甲分行三方有協議，至原告先前只是口頭上說要撤銷，並無書面或存證信函，故以起訴狀為撤銷的意思表示。
㈢聲明：
⒈確認在被告康美惠所有附表所示之土地及建物上，原告有抵押權（擔保債權總金額為300萬元）存在。
⒉被告康美惠應將其所有如附所示之土地及建物上，於102年5
月28日向臺中市中興地政事務所普登字第160630號收件登記之抵押權300萬元回復登記予原告。
二、被告李淑貞則以：㈠被告李淑貞於102年5月15日向合作金庫借款共17,420,855元
，並非原告所言向合作金庫借款700萬元，設定818萬元。被告康美惠將950萬元存入履保帳戶之後，合作金庫扣款818萬元，非原告所言由被告康美惠直接匯入原告帳戶，事後被告李淑貞配偶王志能親赴原告家中向原告及林金泉說明整個履保過程經過，並且約定在王志能之房子未賣掉前願每月償還原告約4萬元之金額，並在104年5月份已匯4萬元。
㈡聲明：原告之訴駁回。
三、被告康美惠則以：㈠查民法第758條第1項規定，不動產物權非經登記不生效力，
本件最高限額抵押權業經原告自行塗銷登記，不復存在，則原告提起確認之訴亦無從回復登記，依最高法院52年台上字第1240號判例要旨及81年度台上字第1331號裁判要旨，本件縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態，顯見原告不具有受確認判決之法律上利益，依法應予駁回。況本件自始非設定最高限額抵押權，有被證5之土地登記申請書資料可稽，足證原告請求確認最高限額抵押權登記，自始無理由。㈡本件最高限額抵押權違反成立從屬性，自始設定無效。蓋被
告康美惠否認原告對於被告李淑貞有債權存在，原告就此應負舉證責任。況依被證5之土地登記申請書資料，可知本件係普通抵押債權，且債權債務關係存在原告與被告李淑貞間。惟依證人王志能證述：「（提示原證一買賣契約書，第五條第二項提到代償220萬元，為什麼要這樣寫？）當時我有跟周永康提到說我們欠合庫的錢，當時我認為大約是700萬元，220萬元部分，是因為我之前欠林金泉的錢，是林金泉匯到我的戶頭，因為林金泉說抵押權人要設定成他太太的名字，所以我就拿我太太的不動產來設定抵押權給原告」等語（參照104年7月21日言詞辯論筆錄），顯見原告與被告李淑貞間自始無債權存在，本件抵押權設定自始與擔保債權分離，違反民法第870條抵押權設定之從屬性，抵押權設定即自始無效。縱依原告主張林金泉係原告代理人（被告否認），然原告仍應證明對於被告李淑貞有債權存在，否則抵押權無擔保債權存在時，依抵押權從屬性原則，抵押權之設定自始無效。
㈢原告主張受詐欺而為意思表示，惟未具體說明所撤銷之意思
表示為何？究係協議，亦或塗銷最高限額抵押權之意思表示，於何時撤銷，均未見原告說明，惟不論撤銷何意思表示，皆應由原告舉證證明被詐欺而為意思表示。況原告起訴主張三方達成協議，惟合作金庫、王志能、被告康美惠及原告，顯係四方代表，如原告之真意係指合作金庫、王志能及原告達成協議，縱認有詐欺情事，根本與被告康美惠無關，且依原告主張，此部分應屬協議之債務不履行，並非詐欺，遑論撒銷意思表示。又依相關證人證詞，可知原告於104年3月18日時，並未至合作金庫參與協商，何來受詐欺之可能，如原告主張有委任代理人到場協議，仍應由原告舉證證明。縱原告有委託代理人到場，基於物權無因性，塗銷抵押權之物權行為，並不因協議書（債權行為）受詐欺，而受影響，顯見原告主張撤銷意思表示，請求確認抵押權存在云云，顯無理由。且依被證5之土土地登記申請書資料，可知係原告親自簽名於塗銷抵押權同意書上，並非由委託人代為簽立，顯見原告並無受詐欺而為塗銷抵押權登記之意思表示。另查被告康美惠於104年4月9日，將部分之買賣價金950萬元存入合作金庫之帳戶內，有帳戶交易明細可證（被證1）。證人朱厚聲亦證述：「（被告康美惠是否有依價金信託契約將款項匯至合作金庫指定之帳戶？）有。」等語（參照104年7月21日言詞辯論筆錄），足證被告康美惠確有給付950萬元，該金額扣除合作金庫所可取得之700萬元後，尚應剩餘250萬元，故原告主張受詐欺，請求撤銷意思表示云云，洵屬無據。至原告主張僅取得100萬元，短少120萬元，實與被告康美惠無關。
㈣被告康美惠否認簽立合作金庫商業銀行出具之指示書，有代
償金額818萬元之記載。又依合作金庫104年7月27日出具之價金信託指示書（被證2）及批覆書（被證3），可知合作金庫逢甲分行曾有兩次上簽呈，請合作金庫總行同意清償金額第一次為700萬元、第二次為818萬元，顯見清償金額並未確定。又指示書上有關代償金額、欠款明細及日期，係第三人所簽，證人朱厚聲復證述：「（指示書內容為何？有無書面可以提出？）指示書的內容今天沒有帶來，指示書是有書面的，被告二人總共簽了四張指示書給我們，但這四張都是制式的，所以沒有全部用到，庭後可以再提供指示書。」等語（參照104年7月21日言詞辯論筆錄），足證被告康美惠所簽立係制式的指示書，其上並無818萬元之記載，顯見原告主張被告康美惠詐欺原告，洵無足採。
㈤證人王志能證述：「（當時被告康美惠在你家簽這份不動產
買賣契約書時，針對第五條部分，你們有無討論過？）應該有提過，我有跟她說我賣完房子之後，這個錢要怎麼分配，但我並沒有跟她提及要她代償220萬元的事。」等語（104年7月21日言詞辯論筆錄），足證契約當事人之真意係分配系爭房地之價金約定，非代償債務。雖證人林金泉證述：「（你剛才所指，是買賣契約書裡面說有代償？還是所謂的分配而已？康美惠有無在現場表示願意代償李淑貞的220萬元款？）買賣契約書第五條的第二項有提到雙方約定完稅款時，代償賣方原借貸款項。康美惠當場有表示同意要代償這220萬元，四方面都有同意。」等語（參照104年7月21日言詞辯論筆錄）。惟證人陳瑞安卻證稱：「（你有無聽到康美惠說要代被告李淑貞償還220萬元的事？）沒有。」等語（參照同日筆錄），足證證人林金泉所述不實在。另證人王志能亦證述：「（林金泉為何會同意李淑貞塗銷第二順位抵押權？）我有將這份不動產買賣契約書拿去林金泉家裡，我跟他說如果有拿到錢的話，確實會還他們220萬元。」等語（見同日筆錄），益證被告康美惠未為代償之意思表示，係王志能自己向林金泉說明依買賣契約約定，原告可獲得220萬元，顯見被告康美惠並無任何詐欺行為。
㈥聲明：原告之訴駁回。
四、兩造經法官協議整理並簡化爭點如下：㈠兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
⒈被告於104年3月18日，簽訂原證1之不動產買賣契約書，並
於該契約書第5條約定：「㈠賣方簽約前，以本買賣標的物為標保，設定抵押權第一順位之金額為捌佰壹拾捌萬元整，實借金額約新台幣柒佰萬元，抵押權人為合作金庫商業銀行，雙方約定買方應於完稅款時，代償賣方原貸款銀行之貸款，並同時塗銷抵押權。㈡賣方簽約前，以本買賣標的物為擔保，設定抵押權第二順位之金額為參佰萬元整，實借金額約新台幣貳佰貳拾萬元，抵押權人為林楊滿，雙方約定買方應於完稅款時，代償賣方原借貸款項，並同時塗銷抵押權。（匯款帳號合作金庫銀行南臺中分行0000-000-000000林楊滿）」。
⒉被告康美惠於104年4月9日將系爭房地價金950萬元存入不動產買賣價金信託契約銀行，即合作金庫商業銀行。
⒊對合作金庫逢甲分行104年7月27日回函所附之批覆書二份，及信記指示書一份，形式上之真正不爭執。
⒋原告所有之合庫南臺中分行帳號於104年4月16日有收受被告李淑貞所匯100萬元。
⒌被告康美惠及李淑貞於104年4月9日簽有不動產買賣契約書-
修訂條款約定：「賣方對不足清償林楊滿借款應另行償還，與買方無涉（參被證4）。
㈡爭執事項：原告請求依民法第92條撤銷債權行為及物權行為
，依民法第184條第1項前段及後段，主張擇一為有利判決，並請求確認抵押權存在，及回復抵押權登記，有無理由？
五、法院之判斷㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。查原告起訴訴之聲明第2項主張回復原狀，為給付之訴，本院認定原告訴之聲明第2有無理由時，勢須先就被告對原告有無詐欺行為及侵權行為乙節予以確認，依此，原告所主張法律上地位不安之狀態，顯無於本訴繫屬中，提起確認判決除去之保護必要。是本院認為原告提起訴之聲明第1項部分，縱欲確認抵押權存在，亦無即受確認判決之法律上利益，依法自應予以駁回。
㈡原告訴之聲明第2項請求回復原狀之範圍，依附表所示，雖
表示建物部分包括含停車位地下二層編號17號平面車位部分。惟查，依104年11月17日臺中市中興地政事務所函復本院有關原告原設定抵押權之範圍，就附表土地部分所設定之權利，權利範圍為193/10000，12400建號建物部分，固包括共同使用部分12401及12402建號建物部分，而依原告抵押權塗銷登記部分，係塗銷全部之抵押權，而被告李淑貞移轉予被告康美惠之原證1不動產買賣契約書第1條所示，其就附表土地部分，僅移轉權利範圍173/10000，12400建號建物部分，僅移轉共同使用部分為12401建號建物之152/10000，並註明：「本建物之共同使用部份見上石碑段12402建號428.53平方公尺權利範圍0」等語，第1之1條並記明：「前條上石碑段12400建號含停車位地下二層編號17號平面式車位登記壹位，賣方已另訂約出賣本棟林坤宏（L122******）建號12346號。車位移土地20/10000權利範圍、12401建號移轉25/10000權利範圍、12402建號移轉2/62權利範圍」等語，有兩造不爭執之原證1不動產買賣契約書足憑，核與被告康美惠其後就附表土地之擁有之權利範圍確僅有173/10000之情，及證人林金泉即原告配偶於本院104年7月21日言詞辯論時證稱：「104年3月18日被告李淑貞的先生王志能跟康美惠及合庫陳經理、朱襄理、溫國全他們三人也有在場，另外還有一位姓林的叫林坤宏也有在場，這跟地下室的停車位有關，另外還有兩位代書在場，其中一位是周永康，另一位是女生」等語相符，足見該地下二層編號17部分，被告李淑貞係移轉予林坤宏，並非被告康美惠，故原告起訴主張被告康美惠就附表之停車位地下二層編號17號平面車位，應依民法第92條及民法第184條第1項部分回復抵押權原狀之登記，惟被告康美惠並非該停車位地下二層編號17號平面式車位之所有權人，自亦無從回復原狀，故原告此部分之請求即無理由，應予駁回。
㈢按「被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規
定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。」、「民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。」，且「民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地」（最高法院44年台上字第75號、18年上字第371號民事判例意旨及98年度台上字第171號判決意旨參照）。原告雖主張被告有共同詐欺行為，因此撤銷債權行為及物權行為，惟為被告否認，依法自應由原告舉證以實其說。經查：
⒈被告康美惠雖主張原告對被告李淑貞之抵押權違反成立從屬
性，自始設定無效云云。查被告李淑貞於本院104年11月10日言詞辯論時雖陳稱：「（你將房地設定抵押給原告，錢究竟是誰借給誰？）是我先生向原告的先生借錢，因為王志能是我先生，他跟我說後，我就同意用我的不動產設定抵押權給原告」等語，核與證人王志能即被告李淑貞之配偶於本院104年7月21日言詞辯論時證稱：「（提示原證一買賣契約書，第五條第二項提到代償220萬元，為什麼要這樣寫？）當時我有跟周永康提到說我們欠合庫的錢，當時我認為大約是700萬元，220萬元部分，是因為我之前欠林金泉的錢，是林金泉匯到我的戶頭，因為林金泉說抵押權人要設定成他太太的名字，所以我就拿我太太的不動產來設定抵押權給原告」等語相符，惟依被告李淑貞104年6月16日所提民事答辯狀所載，已表示其配偶王志能親赴原告家中向原告及林金泉說明整個履保過程經過，並且約定在王志能之房子未賣掉前願每月償還原告約4萬元之金額，並在104年5月份已匯4萬元等語，證人王志能所證：『我們』欠合庫錢等語，顯認不管是由被告李淑貞或王志能所借款項，其主觀上均認係相同之債務，而證人林金泉於同日言詞辯論時亦證稱：「（李淑貞跟林楊滿的實際借款金額為何？）是286萬570元。（林楊滿有無授權你去塗銷李淑貞系爭房屋的第二順位抵押權？）因為被告二人的買賣契約書內有寫到康美惠要代還李淑貞所欠的220萬元，我才同意要塗銷第二順位抵押權」等語（參照104年7月21日言詞辯論筆錄），顯見原告與被告李淑貞間，顯均認不管係由被告李淑貞或其配偶，向原告或其配偶所借款項，均可認為係由原告借予被告李淑貞之借款，而可依被證5之土地登記申請書資料，認債權債務關係存在原告與被告李淑貞間，而為抵押權效力所及，故被告康美惠主張該第二順位抵押權違反從屬性云云，自不可採。
⒉原告雖主張依被告詐欺行為，請求撤銷債權行為部分，是主
張104年3月18日當日原告與被告李淑貞有達成雙方債權減縮為220萬元的協議，所以就這個債權協議予以撤銷；物權行為部分是針對抵押權原告同意予以塗銷的部分云云。查證人即合作金庫逢甲分行襄理朱厚聲於本院104年7月21日言詞辯論時證稱：「（李淑貞與康美惠沒有跟你們談過本筆買賣契約的950萬元及10萬元價款部分，只償還你們合庫700萬元？）被告李淑貞的先生王志能有提到希望只還我們700萬元就好了，但我們沒有同意，因為就本件系爭不動產我們合庫的債權是818萬元，而且我們當下也沒有那個權利可以同意，經理也沒有權利同意，依照規定這部分是要往上簽才可以准許。（你們是當下沒有同意，還是有表示要再往上簽看結果如何？）我跟他們說要往上簽，後來我們實際上確實有上簽呈，但是上面沒有同意。（指示書內容為何？有無書面可以提出？）指示書的內容今天沒有帶來，指示書是有書面的，被告二人總共簽了四張指示書給我們，但這四張都是制式的，所以沒有全部用到。庭後可以再提供指示書。指示書是後來簽的，確實是買賣雙方本人簽的。（被告康美惠是否有依價金信託契約將款項匯至合作金庫指定的帳戶？）有。（買賣雙方簽給你們的指示書跟你們往上簽呈後被駁掉，時間順序為何？）簽呈是溫國全所簽的，後來我們上面的總行有打電話下來說依照規定就是不行，所以就把簽呈退下來，退下來的簽呈還在，庭後再補呈簽呈的影本。（你剛才說有打電話去總行，是什麼時候打給總行的？）是簽呈送上去之後才打電話，我和溫國全都有打電話去問」等語，證人即合作金庫逢甲分行專員溫國全同日言詞辯論時亦證稱：「（被告李淑貞的先生王志能有沒有向你們提到抵押物的代償部分，希望就合庫部分只要清償700萬就好？）他有這樣請求我們。
就最高限額的金額，還是要再請示總行是否能這樣辦。後來請示總行之後，總行還是表示還是要在合庫的最高限額抵押權之內都要主張，所以我們還是要主張818萬元部分。（剛才你說已經超過你們分行的權限，分行權限為何？）如果說本件最高限額抵押權實際上借款的金額是818萬元部分，如果全數清償818萬元時，我們就可以同意塗銷，如果低於818萬元時，我們就要請示總行。當時第一順位抵押權就是設定818萬元。（剛才你說的情形，你有無跟王志能說明過？）有。（被告康美惠有沒有請求合庫只領取700萬元？）沒有。（你剛才所說依照價金給付流程來付款，是否還要取得買賣雙方的相關指示書？）要。而且當天撥款之前，還要用電話通知買賣雙方，尤其是買方，我們會再跟她確認。（就本件價金信託部分，是否有撥款指示書？若有的話，上面是否明確記載應先清償合庫818萬元？）有撥款指示書。撥款指示書上面有沒有寫到818萬元的明確金額，我忘記了。因為我們是第一順位抵押權，撥款指示書有提到要把錢匯到被告李淑貞個人的放款帳戶內，以便我們取得款項，開立清償證明」等語，證人即合作金庫逢甲分行經理陳瑞安於同日言詞辯論時證稱：「（104年3月18日在合庫逢甲分行經理室，你們有無處理被告李淑貞買賣價金、信託契約及代償事宜？）我們是經理室借他們商量事情。（請提示不動產買賣契約書，你有無看過這份契約書？）沒有。（當時你有無在場？）有。（就你聽到的，他們在談什麼事情？）他們是在談買賣房子貸款的事情，細節我不清楚。（被告李淑貞的先生王志能有跟你們要求不動產部分只清償700萬元？）他事先有這樣講，但我跟他說他總共欠了1500多萬元，我們分行沒有權利這樣處理，我們要報到上面去」等語，均表示於當日並無同意就合作金庫所擁有第一順位抵押權僅行使700萬元之債權。
⒊而依證人林金泉於104年7月21日言詞辯論時稱：「（104年3
月18日是否有在合庫逢甲分行經理室內處理李淑貞與康美惠的房地交易？請說明整個過程。）104年3月18日被告李淑貞的先生王志能跟康美惠及合庫陳經理、朱襄理、溫國全他們三人也有在場，另外還有一位姓林的叫林坤宏也有在場，這跟地下室的停車位有關，另外還有兩位代書在場，其中一位是周永康，另一位是女生。當天在談康美惠要買李淑貞的房子，價錢談好是1011萬元，並且談到價金要怎麼分配，合約裡面有寫到合庫實借的金額是700萬元，要分配的金額也是700萬元，第二順位林楊滿要分配220萬元，買賣雙方及第一、第二順位抵押權人都有這個共識…（你剛才所指，是買賣契約書裡面說有代償？還是所謂的分配而已？康美惠有無在現場表示願意代償李淑貞的220萬元貸款？）買賣契約書第五條的第二項有提到雙方約定完稅款時，代償賣方原借貸款項。康美惠當場有表示同意要代償這220萬元，四方面都有同意。（你剛才說四方都有同意，是否包括合庫他們也有同意只受償700萬元？）有，四方面都沒有意見。（合庫是誰同意的？）是合庫的陳經理有同意，他並且馬上叫我拿林楊滿的存摺去影印，號碼就登錄在契約書第五條第二項裡面。（所以當場確定是合庫的陳經理有同意只受償700萬元？）是的」等語，及證人王志能於同日言詞辯論時證稱：「（提示原證一，104年3月18日簽這份買賣契約書時，你有無在場？）有。（是否是在合庫逢甲分行經理室簽的？）不是，是在我家簽的。（你們去合庫逢甲分行經理室作何事？）是去辦履約保證，是要給買方一個信賴。（你說在你家簽原證一的不動產買賣契約書，當時有多少人在場？）我和周永康代書，李淑貞不在，康美惠也有在我家，康美惠是在我家簽這份契約書的，李淑貞是後來我找她回我家來簽名蓋章的。（所以在你家時，原告或是林金泉都沒有在場？）沒有。這份是簽完之後，我就拿到林楊滿家裡拿給林金泉。（後來你們又轉到合庫逢甲分行經理室？）只有我一個人拿合約書去給林金泉。（為何後來又去合庫逢甲分行經理室？）因為我跟康美惠說要簽履約保證，所以當天康美惠有到合庫逢甲分行，後來我也有去，林金泉也有去。（在合庫逢甲分行總共有幾人？）有我、林金泉、周永康、康美惠、買方的女代書，還有林坤宏。（合庫有那些人在場？）陳經理、朱襄理有在，溫國全好像沒有進去…（提示原證一買賣契約書，第五條第二項提到代償220萬元，為什麼要這樣寫？）當時我有跟周永康提到說我們欠合庫的錢，當時我認為大約是700萬元，220萬元部分，是因為我之前欠林金泉的錢，是林金泉匯到我的戶頭，因為林金泉說抵押權人要設定成他太太的名字，所以我就拿我太太的不動產來設定抵押權給原告。（當時被告康美惠在你家簽這份不動產買賣契約書時，針對第五條部分，你們有無討論過？）應該有提過，我有跟她說我欠林金泉大概220萬元，我是跟她說我賣完房子之後，這個錢要怎麼分配，但我並沒有跟她提及要她代償220萬元的事。（契約書康美惠有沒有看過？）代書有拿另外一份合約書給她，至於她簽名之前有沒有看過，我也不曉得。（後來同天在合庫逢甲分行經理室那邊，到底有無證人林金泉所講合庫同意只受償700萬元的部分？）之前合庫的人員溫國全就有告訴過我說，因為本件的借款還有信保的問題，還要再詳算，因為當初向合庫的借款是700萬元，雖然設定是818萬元，但我認為我另外一間房子也有抵押，之前合庫並沒有同意只受償700萬元，104年3月18日合庫並沒有同意只受償700萬元的部分，但是他們也沒有拒絕。（你說合庫沒有拒絕，也沒有同意只受償700萬元，這個合庫是指合庫的哪些人？）就是陳瑞安跟朱厚聲。（所以林金泉在經理室時，確實有提到合庫只要受償700萬元的事嗎？）林金泉有無提到我忘記了。
我自己沒有提到。（如果說你自己沒有提到，林金泉你也忘記有沒有提到，為什麼你剛才回答說合庫沒有表示同意，也沒有表示拒絕？）林金泉確實有提到，但合庫的陳瑞安、朱厚聲當時確實有在場聽到，但並沒有表示同意或拒絕」等語後，證人陳瑞安即改稱：「當時林金泉確實有提到合庫是否只受償700萬元的部分，我有聽到，但本件有涉及到信保的問題，而且也不在我的權利範圍內，我也無法同意」等語，證人朱厚聲則改稱：「因為我沒有全程參與，所以林金泉究竟有沒有提到合庫只受償700萬元部分，我也忘記了。我是認為證人王志能說我們沒有同意或拒絕，應該是說我們有表示要往上報的意思」等語，足證原告之配偶林金泉雖表示：四方（即原告、被告李淑貞、被告康美惠及合作金庫）都有同意，是合庫的陳經理有同意等詞，足見在104年3月18日時，在證人陳瑞安沒有明確表示同意或拒絕之情形下，係原告代理人林金泉自行主觀認為合作金庫僅對第一順位抵押權部分主張700萬元之債權，難認被告有何行使詐欺之行為。⒋被告康美惠雖主張依合作金庫104年7月27日出具之價金信託
指示書（被證2）及批覆書（被證3），足證被告康美惠所簽立係制式的指示書，其上並無818萬元之記載云云。惟查，依被證2之價金信託指示書可知，於104年4月10日由被告所簽署之指示書，均同意不動產價金信託契約之818萬元，同意受託人即合作金庫以信託財產付以本案不動產為抵押物向第三人所借之款項如下表，即包括被告李淑貞所欠合作金庫之現欠及保證債務，核與證人朱厚聲於本院104年7月21日言詞辯論時證稱：「（李淑貞在你們合庫的貸款，除了最高限額818萬元部分外，還有無其他債務？）被告李淑貞向合庫的借款不只七百萬，而且他還有其他的保證債務，另外，李淑貞的配偶王志能所登記的不動產雖然也有抵押給我們合庫，但借款人也是李淑貞。（王志能擔保的債務是否與你剛才所說被告李淑貞的其他保證債務有關？）有關係。（請提示被告李淑貞上次答辯狀所附被證一借據四紙，李淑貞是否向合庫的借款就是這四筆？）李淑貞向我們借的款就是這四筆，借據第一張借款人是銘光企業有限公司，被告李淑貞是董事但也有擔任連帶保證人，所以我剛才說的其他保證債務，就是指這一筆，我剛才所說的818萬元的債務部分，就是指這筆的保證債務，及李淑貞的房貸536萬2761元的部分」等語相符，證人溫國全於同日言詞辯論時亦證稱：「（你剛才所說依照價金給付流程來付款，是否還要取得買賣雙方的相關指示書？）要。而且當天撥款之前，還要用電話通知買賣雙方，尤其是買方，我們會再跟她確認」等語，足見被證2之指示書於撥款前，確經被告2人之同意並電話確認無誤，故被告康美惠自不可能僅填寫空白之指示書無誤。惟查，依前述說明，於104年3月18日時，在證人陳瑞安沒有明確表示同意或拒絕之情形下，係原告代理人林金泉自行主觀認為合作金庫僅對第一順位抵押權部分主張700萬元之債權，難認被告有對原告或其代理人行使何詐欺之行為。且被告依合作金庫之指示，事後於104年4月10日填載被證2之指示書，並未對原告或其代理人為之，亦難認有何對原告之詐欺行為，故原告有受到詐欺，並主張撤銷債權行為及物權行為，自均不可採信。
㈣按「民法第一百八十四條第一項前項規定侵權行為以故意或
過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（參照最高法院58年台上字第1421判例及82年度台上字第267號判決）。次按民法第269條規定：「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權」之利益第三人契約，乃要約人與債務人間，「約定」使第三人對於債務人取得直接請求給付之權利，職是，第三人對於債務人有直接請求給付之權利，其基礎即在於契約當事人間有使第三人對債務人有直接請求給付權利之意思表示合致，如僅約定債務人向第三人給付，不使第三人對於債務人取得直接給付之權利時，非此所謂利益第三人契約，該第三人無直接請求債務人履行或不履行時請求損害賠償之權。經查：
⒈依前揭不爭執事項⒈，被告於104年3月18日，簽訂原證1之
不動產買賣契約書，其第5條已約定：「㈠賣方簽約前，以本買賣標的物為標保，設定抵押權第一順位之金額為捌佰壹拾捌萬元整，實借金額約新台幣柒佰萬元，抵押權人為合作金庫商業銀行，雙方約定買方應於完稅款時，代償賣方原貸款銀行之貸款，並同時塗銷抵押權。㈡賣方簽約前，以本買賣標的物為擔保，設定抵押權第二順位之金額為參佰萬元整，實借金額約新台幣貳佰貳拾萬元，抵押權人為林楊滿，雙方約定買方應於完稅款時，代償賣方原借貸款項，並同時塗銷抵押權。（匯款帳號合作金庫銀行南臺中分行0000-000-000000林楊滿）」，並未明定由第三人即原告取得該220萬元借貸款項，參以證人王志能即被告李淑貞之配偶於本院104年7月21日言詞辯論時證稱：「（提示原證一，104年3月18日簽這份買賣契約書時，你有無在場？）有。（是否是在合庫逢甲分行經理室簽的？）不是，是在我家簽的。（你們去合庫逢甲分行經理室作何事？）是去辦履約保證，是要給買方一個信賴。（你說在你家簽原證一的不動產買賣契約書，當時有多少人在場？）我和周永康代書，李淑貞不在，康美惠也有在我家，康美惠是在我家簽這份契約書的，李淑貞是後來我找她回我家來簽名蓋章的。（所以在你家時，原告或是林金泉都沒有在場？）沒有。這份是簽完之後，我就拿到林楊滿家裡拿給林金泉」等語，復參照證人林金泉於104年7月21日言詞辯論時稱：「（104年3月18日是否有在合庫逢甲分行經理室內處理李淑貞與康美惠的房地交易？請說明整個過程。）104年3月18日被告李淑貞的先生王志能跟康美惠及合庫陳經理、朱襄理、溫國全他們三人也有在場，另外還有一位姓林的叫林坤宏也有在場，這跟地下室的停車位有關，另外還有兩位代書在場，其中一位是周永康，另一位是女生…（你剛才所指，是買賣契約書裡面說有代償？還是所謂的分配而已？康美惠有無在現場表示願意代償李淑貞的220萬元貸款？）買賣契約書第五條的第二項有提到雙方約定完稅款時，代償賣方原借貸款項。康美惠當場有表示同意要代償這220萬元，四方面都有同意。（你剛才說四方都有同意，是否包括合庫他們也有同意只受償700萬元？）有，四方面都沒有意見。（合庫是誰同意的？）是合庫的陳經理有同意，他並且馬上叫我拿林楊滿的存摺去影印，號碼就登錄在契約書第五條第二項裡面」等語，足證被告簽署原證1之契約書時，原告或其配偶均未在場，係後來被告均簽署後，至合作金庫逢甲分行始補上原告之合作金庫帳號等情，自難認被告間有使原告取得對於債務人即被告康美惠取得直接給付之權利時，自難認為係第三人利益契約甚明。
⒉原告雖主張被告明知其向原告及其代理人林金泉提示之原證
1不動產買賣契約書，其內已載明：被告李淑貞對合作金庫之債務僅有700萬元，及被告互為約定由被告康美惠代償220萬元給原告等語，卻仍於104年4月10日仍故意簽署合作金庫一般型不動產買賣價金信託指示書：代償李淑貞對合作金庫之現欠及保證債務，合計8,188,000元，授權不動產買賣價金信託銀行，清償被告李淑貞超過700萬元之債務，致原告抵押權受有損害，故認被告共同構成民法第184條第1項侵權行為云云。惟依前述說明，原證1之不動產買賣契約書既非第三人利益契約，原告對被告康美惠並未取得任何債權，參以依前述說明，被告對原告並未有任何施用詐術之行為，而原告誤認合作金庫同意對第一順位抵押權僅行使700萬元，因而自行同意塗銷系爭房地之第二順位抵押權，且其後被告於被證2簽署之指示書，係依合作金庫所指示，難認被告有何故意侵害原告抵押權，或故意以背於善良風俗方法侵害原告之抵押權，故原告依民法第184條第1項請求被告應共同負責，自難採信。況原告訴之聲明第1、2項均係請求被告康美惠為回復原狀，並未對被告李淑貞為之，亦難認其主張被告李淑貞應回復原狀有何理由，併予敘明。
六、綜上所述，原告主張確認之訴無確認利益，依民法第92條規定，請求撤銷債權及物權行為部分，及依民法第184條第1項之規定，請求被告應回復原狀部分，均無理由，均應予以駁回。至兩造與合作金庫間，於104年3月18日究有無原告所述之協議，原告得否請求其他權利，並非本件審究範圍，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
書記官附表：
┌────────────────────┬─┬────┬─────┐│土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍 │├───┬────┬───┬───┬───┤ ├────┤ ││市 ○區 ○段 │小段 │地 號│目│平方公尺│ │├───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼─────┤│臺中 │西屯 │上石碑│ │964-3 │建│896 │173/10000 │└───┴────┴───┴───┴───┴─┴────┴─────┘┌───┬───────┬─────────────────┬──┐│ │ │建物面積（平方公尺） │權利││ │基 地 坐 落├──────────┬──────┤ ││建號 ├───────┤樓 層 面 積 │附屬建物主要│ ││ │門 牌 號 碼│ │建築材料及用│ ││ │ │合 計 │途 │範圍│├───┼───────┼──────────┼──────┼──┤│12400 │上石碑段964-3 │12層：74.37 │陽台：28.39 │全部││ │地號 │合計：74.37 │露台：38.37 │ ││ ├───────┤ │花台： 0.56 │ ││ │寶慶街18巷26號│ │ │ ││ │12樓之3 │ │ │ │├───┴───────┴──────────┴──────┴──┤│含停車位地下二層編號17號平面車位 │└────────────────────────────────┘