臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第2401號原 告 台灣自來水股份有限公司第四區管理處法定代理人 蕭淑貞訴訟代理人 王碧滿
劉源水陳律廷洪崇欽律師被 告 允祥營造股份有限公司法定代理人 吳鉛煌訴訟代理人 徐彥
黃俊昇律師上列當事人間請求竊水賠償事件，本院於民國105 年2 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸萬貳仟柒佰壹拾柒元，及自民國一零四年九月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三十分之一，餘由被告負擔。
本判決第一項得假執行，但如被告提出新臺幣陸萬貳仟柒佰壹拾柒元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序問題：原告起訴請求被告賠償，原僅以自來水法第71條為依據，嗣於民國104 年12月2 日具狀另以被告於103 年10月24日簽立之切結書（下稱系爭切結書）為請求權基礎，核為訴訟標的之追加。被告雖表示不同意，然該追加之標的所應判斷者，與原訴均基於被告有無及如何接水、取水、用水等同一基礎事實，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定，原告追加之訴為合法，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告於102 年3 月間，向臺中市政府承攬位在臺中市○○區○○路與市○○○路口之「臺中市新市政公園暨地下停車場－第二期建築及景觀等工程」（下稱系爭工程），並於102 年3 月上旬動工。於103 年8 月20日施工過程，在場工作人員不慎挖斷自來水管，詎被告竟未通報原告，竟擅自修繕並竊水使用。嗣原告接獲檢舉，於同年10月24日派職員劉源水到場查獲，被告之工地主任林坤和並當場在原告用水實地調查表（下稱用水調查表）簽名，並簽立系爭切結書承諾賠償，該竊水行為人不論為何人，既受被告僱用，被告自應依民法第188 條之規定，負僱用人之侵權責任。又依自來水法第98條第1 款及第71條之規定，應依其所裝之用水設備及按自來水事業供水時間暨當地供水狀況，追償3 個月以上1 年以下之水費。本件依據竊水水管管徑40m/m 水壓
1.2kg/c ㎡、長度5m，計算應追償水量為17萬6364度，水費為新臺幣（下同）192 萬7656元，另該水費應計徵5 ％之營業稅9 萬6383元，被告亦應償付。又依自來水法第12條第2項及水源保育與回饋收費辦法第2 條第3 項規定，尚應附徵
5 ％之水源保育與回饋費（下稱保育費）9 萬6383元，以上合計212 萬0422元。為此，爰依自來水法第71條、民法第
188 條及系爭切結書提起本訴（先位依自來水法第71條、民法第188 條為判斷，備位依系爭切結書請求），並聲明：
⑴被告應給付原告212 萬0422元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告工地主任林坤和確實有在用水調查表簽名，並簽立系爭切結書，但當時該用水調查表並未記載違章事實、現場情形及用水情形，該次頁之追償水費核計單是事後填載，並非承認有竊水事實，此由系爭切結書記載「誤接既有自來水管」，即可明瞭，原告應舉證證明被告故意破壞水管私自接水使用。且原告對於竊水者究竟為何人，先稱是承攬植栽澆灌工程之被告下包協力商森藝造園有限公司（下稱森藝公司）人員，又改稱是被告之僱用人員，未能具體特定，自不能逕認被告應負僱用人責任。事實上，系爭工程施工前，曾於102 年3 月1 日由臺中市政府建設局發函各管線業者辦理會勘，原告雖未派員參加，但會勘記錄記載「電詢原告公司劉宏棠先生確認無管線埋設」，則被告自始不知系爭工地有埋設自來水管線，何況系爭工地地下水源豐沛，工區內已足夠使用，當時僅用於澆灌植栽，尤無可能有竊水之不法意圖及動機。因此，被告並不符合自來水法第98條之竊水行為，原告自不能依同法第71條規定追償水費。至於水費計算，依原告主張，本件用水期間為103 年8 月20日至同年10月24日，僅2 個月又4 日，但原告請求1 年水費，且以每日12小時計算，顯然不當。又營業稅部分，原告係向被告追償水費，並非在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，亦非加值型或非加值型之納稅義務人，原告自無從請求被告給付。再者，水質水量保護區內取用地面水或地下水之水權人或臨時使用權人，除有例外，應向中央主管機關繳交保育費，原告固得報經中央主管機關同意後附徵5 ％之費額，但此項代徵費用並非水費，原告亦不得請求。而本件原告先未參加會勘會議，又告知系爭工區內並無管線，致被告誤認工區內並無自來水管線，造成協力廠商挖斷後誤用，且經聯繫原告派員確認是否為自來水管，亦未積極處理，則原告就本件損害之發生及擴大，自與有過失，且應負較大過失責任等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執，本院採為判決之基礎：
（一）被告承攬臺中市政府之系爭工程，與臺中市政府於102 年
3 月1 日下午2 時共同會勘，並作成臺中市政府建設局會勘紀錄，原告未派員出席，但經臺中市政府建設局電話詢問，原告職員劉宏棠表示系爭工區並無自來水管線。
（二）被告於103 年8 月20日施作系爭工程時，造成原告所有之水管破損，被告並於同日將破損部分之水管接起。
（三）原告之受僱人劉源水於103 年10月24日因接獲訴外人檢舉，至施作工程地區檢查後，發現被告之下包商森藝公司私接原告所有之自來水管，用以灌溉森藝公司所承包工程之植栽，經原告於現場檢測，確認私接之水源係自被告挖破之自來水管所接出之自來水，乃予以拍照存證，並將私接之水管拆回，原告當場製作用水調查表，由被告之工地主任林坤和簽名（本院卷第6 頁）。
（四）被告於103 年10月24日簽立系爭切結書，承諾願於103 年10月28日與原告公司辦理後續相關作業，並繳交相關費用（本院卷第7 頁）。
（五）本件用水期間自104 年8 月20日起至104 年10月24日止，共計2 個月又4 日。
（六）原告曾向臺中地方法院檢察署以被告當時之法定代理人林武雄竊水為由提出告訴，嗣因林武雄死亡，經承辦檢察官以104 年度偵字第7216號案為不起訴之處分（本院卷第28頁）。
（七）原告請求之用水量計算方式：⒈管徑：40mm；⒉水壓：
1.2 kg/c㎡；⒊長度：5 m ；⒋平均水價：每度10.93 元，被告不爭執。
（八）如原告得請求營業稅及保育費，其營業稅為水費之5 ％；保育費亦為水費之5 ％。
四、本件爭點：
（一）本件竊水行為人為何人？是否為被告之受僱人？
（二）原告依據民法第188 條之規定，請求被告負僱用人之侵權行為賠償責任，有無理由？
（三）原告依據系爭切結書請求被告負賠償責任，有無理由？
（四）如原告得請求被告損害賠償，其對於損害之發生或擴大，是否與有過失？
（五）如原告請求為有理由，得請求之項目及金額為若干？
五、本院之判斷：
（一）本件竊水行為人為何人？是否為被告之受僱人？原告依據民法第188 條之規定，請求被告負僱用人之侵權行為賠償責任，有無理由？
1.被告承攬系爭工程，於103 年8 月20日挖斷原告之自來水管，旋將破損之水管接起，此節為兩造所不爭，但嗣後持續用水，原告指為竊水，被告僅認誤用，如為竊水，須探究行為人，始知被告是否應負僱用人責任，如為誤用，無論行為人為何人，被告自不成立自來水法第71條、民法第188 條之賠償責任。
2.原告起訴狀指稱，被告挖斷管線後，私自接管供下包商森藝公司作為植栽澆灌之用，於104 年11月2 日言詞辯論期日補稱，竊水行為人是被告之包商，被告應為包商之行為負責（本院卷第65頁），同年12月3 日言詞辯論期日改稱，竊水者為被告之工地主任林坤和（本院卷第75頁背面），嗣於同年月28日言詞辯論期日又稱，只須證明竊水之人為被告之受僱人即可，不必特定為何人（本院卷第86頁），並表示，原告經檢舉到場查勘，被告工地主任林坤和在用水調查表簽名，而非拒絕，如今否認，只是卸責之詞（本院卷第104 頁）。
3.依上開原告歷次陳述及所附現場照片，固足以證明原告到場查勘時，確有見到現場有工作人員使用接管後之自來水澆灌植栽，但現場植栽工程係由被告之下包商森藝公司承攬施作，兩造並無爭執，是用水行為人如非被告受僱之人，而屬森藝公司之受僱人，即不能令被告負僱用人責任。原告雖以被告之工地主任林坤和當場在用水調查表上簽名，未否認「竊水」，為其主張之論據，然查，該用水調查表固於「違章事實」勾選私自接水，林坤和並在「用水人簽章欄」簽名，但現場使用自來水澆灌植栽既屬事實，被告之工地主任在場監工，知悉此情，予以簽名，無非加以確認此一事實，與承認其為竊水之行為人尚屬有間。此觀之同日被告出具系爭切結書，表示「誤接既有自來水管」，承諾繳交相關費用等語（本院卷第7 頁），益徵林坤和僅係坦承「用水」之事實，而非承認「竊水」之事實。因此，尚不得僅以被告工地主任林坤和在用水調查表簽名，即為被告不利之認定。
4.且按「未經自來水事業許可，在自來水事業供水管線上取水者，為竊水，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。」自來水法第98條第1 款定有明文。本條款之竊水罪，為刑法普通竊盜罪之特別法，其罪之成立，仍須行為人基於竊盜之犯意，意圖為自己或第三人不法之利益而竊水，即須將尚未裝設水表之自來水私擅佔據歸於自己或第三人支配之下，而侵害台灣自來水公司支配權者，始克相當，若行為人無此種意圖及犯意，縱有客觀之竊水行為，亦因欠缺主觀因素而不構成該罪。經查，系爭工程施作前，臺中市政府建設局曾函請原告到場會勘，原告並未派員參加，並於電話詢答時陳稱系爭工地無埋設自來水管一情，為原告所不爭執，則系爭工程施作後突有挖斷水管之事，被告難免疑慮其來源，為免影響工地，乃將之接起，自屬必要，準此以言，自難認定被告自始有擅自接水使用之主觀竊水犯意，亦不能僅以事後用水之事實遽認被告構成竊水。
5.綜據上述，原告先位主張被告之僱用人私自接管竊水，被告應負自來水法第71條、民法第188 條之僱用人侵權賠償責任，核非有據，應予駁回。
（二）原告依據系爭切結書請求被告負賠償責任，有無理由？原告對於本件損害之發生或擴大，是否與有過失？
1.被告簽具系爭切結書，承諾就誤接自來水使用之情償付原告損失，兩造並無爭執，則無論本件實際用水者為何人，被告既已切結承諾，原告備位主張被告應負賠償責任，即有憑據。
2.被告抗辯：原告會勘時未派員參加，又告知無埋設水管，導致本件誤挖水管，且通知原告到場處理，並未理會，故應負較大過失責任。原告表示，從未接到被告通知挖斷水管之事，且原告係請求用水之損害，並非挖斷水管之損害，自無過失相抵之適用。首先，關於通知原告挖斷水管一節，被告未能舉證證明，本院自無從採信。其次，原告不知系爭工地尚有埋設自來水管線，告知錯誤訊息，固有不是，但被告發現挖斷水管，接起防漏，固屬必要，但既為水管水源，無論是否自來水管，均為他人所有，自應查明確認後始得依法或依約使用。本件原告係請求用水損害，則損害應自有用水之事實而後發生，並因時間經過而擴大，是該損害之發生與擴大均與原告告知系爭工區無埋設自來水管之錯誤訊息欠缺因果關係。從而，被告抗辯原告與有過失，並應負較大過失責任，本院即難採信。
（三）原告得請求損害賠償之項目及金額為若干？
1.水費計算：本件被告既非負竊水責任，而為系爭切結書承諾之用水責任，自不能適用自來水法第71條及其相關規範計算水費，而應以實際用水量計算原告之損害。原告主張本件用水量計算方式為：⒈管徑40mm；⒉水壓1.2 kg/ c ㎡；⒊長度5 m ；⒋平均水價每度10.93 元，實際用水期間為104 年8 月20日起至104 年10月24日共2 個月又4日（即2.13月，小數點第2 位以下四捨五入）等情，被告不爭執，至於每日用水時間，兩造於最後言詞辯論期日亦同意以2 小時計算（本院卷第107 頁背面），據此，本件原告得請求被告給付之水費應為5 萬7015元（計算式詳如附表所示），逾此部分之請求，尚屬無據。
2.營業稅部分：原告主張，因水價內含5 ％營業稅，故得向被告請求，被告則以：依據加值型及非加值型營業稅法第1 條、第
2 條第1 款規定，原告向被告追償水費，並非在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，被告亦非上開稅法所規定之營業稅納稅義務人等詞置辯。惟查，水費之追償，本質上仍屬原告供水而有所得，等同銷售貨物，僅是透過訴訟程序求償而已，是原告請求水費應加計5 ％之營業稅，並無不合，被告所辯，尚非可採。本件被告應償付5 萬7015元之水費，其5 ％之營業稅為2851元（小數點以下四捨五入），原告此範圍內之請求，為有理由，逾此數額之請求，不應准許。
3.保育費部分：按於水質水量保護區內取用地面水或地下水者，除該區內非營利之家用及公共給水外，應向中央主管機關繳交水源保育與回饋費。其為工業用水或公共給水之公用事業，得報經中央主管機關同意後，於其公用事業費用外附徵百分之5 以上百分之15以下之費額。供農業使用者，中央主管機關及中央農業主管機關應編列預算補助。補助對象及方式之辦法，由中央主管機關會同中央農業主管機關定之。自來水法第12條之2 第1 項定有明文。
又按本辦法所稱繳費人，指水質水量保護區內取用地面水或地下水之水權人或臨時使用權人。水源保育與回饋費收費辦法第2 條第1 項亦有明定。上開規定係為維護水源涵養與保育，由政府劃設水質水量保護區，惟保護區內居民卻因全體國民用水之公益，土地利用受到限制，故為落實「受益者付費、受限者得償」原則，乃制定法律徵收保育費，目前係授權委由自來水公司隨水費附徵5 ％，此附徵5 ％保育費之部分並為被告所不爭執。
據此，本件原告追償水費，該有理由部分，即屬原告提供用水之計價，依上開規定，自應另附徵5 ％之保育費，而水費與保育費二者性質固有不同，然原告既經授權附徵，自得據以求償，不因其性質非水費而得免除被告償付責任。被告抗辯此項代徵費用並非水費，原告不得求償云云，為本院所不採。從而，依上開原告得請求之水費5 萬7015元為計算基礎，原告得請求5 ％之保育費應為2851元（小數點以下四捨五入），逾此數額之請求，不應准許。
六、綜上所述，原告依自來水法第71條、民法第188 條請求被告賠償損害，固屬無據，惟依據系爭切結書請求被告賠償，則有所憑。其中請求給付水費5 萬7015元及營業稅、保育費各2851元，合計6 萬2717元（計算式：57015 ＋2851＋2851＝62717 ），暨自起訴狀繕本送達之翌日即104 年9 月15日（見本院卷第23頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本件命被告給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，其餘假執行之聲請因失其附麗，應併予駁回。被告就敗訴部分，聲請預供擔保免為假執行之宣告，核無不合，爰命提供相當擔保金額後准許之。
八、兩造其餘攻擊防禦、陳述及舉證，經審酌於判決結論均不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
民事第五庭 法 官 李嘉益以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
書記官 劉念豫附表：
1.每月用水量：11.34 公升（每秒流量）×（3600秒×2 小時）×30日＝0000000 公升/ 月。
2.每月水費：0000000 ÷1000＝2449度/ 月（小數點以下四捨五入）。
3.被告應給付之水費：10.93 元（103 年平均每度水價）×2449度×2.13月＝5 萬7015元（小數點以下四捨五入）。