臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第2439號原 告 呂理金珧訴訟代理人 陳鴻謀律師複代理人 吳政憲律師被 告 林添盛訴訟代理人 林易佑律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105 年5 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○號土地上如附圖所示編號A 部分之鐵皮屋（面積：三○點一四平方公尺）拆除，並將上開占用部分之土地返還原告及全體共有人。
被告應給付原告新臺幣肆仟陸佰捌拾元，及自民國一○四年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一○四年九月十二日起，按月給付原告新臺幣柒拾捌元，及自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾貳萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾柒萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：原告起訴聲明原請求「一、被告應將坐落於臺中市○○區○○段○○○號土地如起訴狀附圖所示A 部分土地上面積約10平方公尺（以實測為準）之地上物拆除，及將土地返還原告及其餘共有人；被告應將如附圖所示B 部分土地上面積約87平方公尺（以實測為準）之植栽移除，並將土地返還原告及其餘共有人。二、被告應給付原告及其餘共有人新臺幣（下同）151,320 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。三、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告及其餘共有人2,522元，及應給付之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
四、原告願供擔保，請准宣告假執行。」迭經變更，嗣原告於民國105 年5 月20日言詞辯論期日變更聲明為：
「一、被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○號土地上如附
圖（即臺中市雅潭地政事務所104 年10月21日土地複丈成果圖）所示編號A 部分之鐵皮屋（面積30.14 平方公尺）予以拆除，並將土地返還原告及其餘共有人。
二、被告不得在坐落臺中市○○區○○段○○○號土地上如附圖所示編號B 部分土地（面積60.59 平方公尺）上為停放車輛、種植植栽及擺設地上物使用。
三、被告應給付原告28,080元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
四、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告468 元，及應給付之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
五、原告願供擔保，請准宣告假執行。」核屬請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）坐落臺中市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）係原告與其他共有人呂楊美春、呂理珉、呂理宗及呂美惠所分別共有，原告應有部分為5 分之1 。而被告所有之臺中市○○區○○段○○○號土地位於系爭土地旁，其上有被告○○○區○○段532 建號、門牌號碼祥和路60巷31號二層樓房（下稱532 建號建物）。惟532 建號建物旁另增建未辦保存登記之鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），逾越界址占用系爭土地如附圖編號A 部分面積30.14 平方公尺，另被告又占用系爭鐵皮屋大門前空地如附圖編號B 部分面積60.5
9 平方公尺之土地，擅自作為停車場及種植樹木之用。詎被告於原告起訴後雖已將附圖編號B 部分土地上之植栽移除，惟為避免被告將來又在系爭土地上重新種植作物及擺設其他地上物，且因被告仍拒絕拆除系爭鐵皮屋占用如附圖編號A 部分土地上之地上物，致全體共有人就系爭土地之所有權能有所妨害，原告爰本於共有人之地位訴請被告拆除地上物並返還系爭土地。
（二）被告所有之系爭鐵皮屋及植物盆栽等分別占用附圖編號A及B 部分，土地面積共90平方公尺【計算式：A 部分鐵皮屋面積30平方公尺（小數點以下捨去，以下同）＋B 部分土地面積60平方公尺＝90】，而無合法權源，已如前述，致原告受有無法使用收益該土地之損害，自屬受有相當租金之不當利益，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利。爰依土地法第97條第1 項規定，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限請求被告返還不當得利。
（三）不當得利之計算方式：依被證2 之104 年度偵字第16916號不起訴處分書第2 頁之記載，可證被告占用附圖編號A、B 部分土地迄今已長達近20年之久，故原告自得請求被告給付自99年9 月1 日起至104 年8 月31日止，以系爭土地歷年來申報地價10％即312 元計算不當得利，而原告就系爭土地之權利範圍為5 分之1 ，故被告應給付上開5 年間之不當得利28,080元予原告（計算式：90平方公尺×31
2 元×5 年×1/5 ＝20800 ），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；暨應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告468元（計算式：90平方公尺×312 元÷12×1/5 ＝468 ），及應給付之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
（四）對被告抗辯之陳述：
1.系爭鐵皮屋並無民法第796 條第1 項前段規定之適用：⑴系爭鐵皮屋係起造人林益珍於532 建號建物之外再加建
而成，惟系爭鐵皮屋係屬無保存登記之違章建築，自無民法第796 條第1 項本文「越界建築之鄰地使用權」規定之適用。
⑵532 建號建物與越界搭建之系爭鐵皮屋分屬不同之建物
，兩者並非為一整體構造之房屋，原告訴請被告拆除系爭鐵皮屋，並無礙被告所有且有保存登記532 建號建物之整體性。
⑶而林益珍搭建系爭鐵皮屋當時，系爭土地是共有狀態，
單以林益珍主張共有人之一之原告父親呂武雄同意越界建築，依共有法理也無法代表全體共有人之意思。何況系爭土地共有人之一即原告父親呂武雄於知悉越界建築情形時，即已向林益珍表明「暫時搭建就好」，足見呂武雄已就林益珍搭建系爭鐵皮屋而有越界建築一事表示異議，否則不會向林益珍說暫時搭建就好，之後仍須拆除返還土地。
2.原告否認附圖編號B 部分土地為既成道路：⑴被告無權占用附圖編號B 部分土地以作為其私人停車場
及種植樹木之用，可參酌原證6 、7 、8 之照片。B 部分土地並無供當地居民通行使用，核與既成道路「須為供不特定之公眾通行所必要」之要件不符，依法自非既成道路。
⑵從原證10之照片清楚可見，被告占用之附圖編號B 部分
土地因系爭鐵皮屋之構造而呈現類似扇形形狀，且B 部分土地之顏色及成分，顯與有供公眾通行的土地不同，足證B 部分土地根本無供公眾通行之用，而係由被告所私自占用。
⑶退步言，縱然被告得舉證證明該B 部分土地係為既成道
路，然被告無權占用B 部分土地以作為私人停車場及種植樹木之用，顯已違背公用地役關係。此外，系爭土地雖被編為計劃道路土地，然在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益，原告自得向被告請求相當於租金之損害及行使物上請求權，訴請被告返還土地。
（五）爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條及第179條規定提起本件訴訟等語。並聲明：
1.被告應將系爭土地上如附圖所示編號A 部分之鐵皮屋（面積30.14 平方公尺）予以拆除，並將土地返還原告及其餘共有人。
2.被告不得在系爭土地上如附圖所示編號B 部分土地（面積
60.59 平方公尺）上為停放車輛、種植植栽及擺設地上物使用。
3.被告應給付原告28,080元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
4.被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告468 元，及應給付之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
5.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭鐵皮屋有民法第796 條第1 項之適用：
1.系爭鐵皮屋原屬構成及支撐532 建號建物之堅實外牆，實乃系爭房屋整體之一部分，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值。故原告率爾主張系爭鐵皮屋之越界建築情形，尚無民法第796 條第1 項規定之適用云云，應無可採。
2.原告又主張民法第796 條第1 項規定應以具有保存登記之合法建築物為限，則因明顯違反文義解釋之意旨，不當限縮法條適用之範圍，亦無可取。至於原告援引之實務見解，認越界加建房屋倘屬非法之違章建築，即無民法第796條規定之適用，核屬該院個案之見解，尚非目前實務通說。
3.系爭鐵皮屋早於72年間即已興建完成而存在，被告只是後來於81年間因向第三人承買而輾轉取得所有權，起造人林益珍於當初搭建系爭鐵皮屋時，地主即鄰地所有人明知有越界建築情事，卻未即時表示異議，依民法第796 條第1項規定，原告應不得向合法買受房屋之被告請求移去或變更其房屋。
4.另依據臺中地方法院檢察署104 年度偵字第16916 號竊佔案件之不起訴處分書，足見系爭土地之共有人早就明知系爭鐵皮屋原有越界情事30多年了，只因係鄰居關係，始終未曾異議或提告，故依民法第796 條第1 項前段規定，原告應不能請求被告拆除越界部分之房屋甚明。
（二）附圖編號B 部分土地並非被告無權占有：
1.原告所有系爭土地，其中包括附圖編號B 部分之土地，自72年間開始即係供作公眾通行之道路使用，迄今已逾30年，雖仍為原告等私人所有，惟依法已屬具有公用地役關係之既成道路；且實際上，該處土地亦經主管機關編定為都市○○○道路用地，目前係供當地居民出入使用，並非由被告占有或使用，原告請求被告返還該部分土地，殊欠依據。
2.附圖編號B 部分土地實為通行無礙之空地，殊無任何圍阻或有任何被告用以區隔內外而供自己使用之架設或工事，原告恣意劃地為界，指稱係被告占用該部分土地，殊不足取。
3.至於原告嗣後變更聲明主張被告應移除附圖編號B 部分土地上之「車輛」，暨要求禁止被告於B 部分土地上為「種植植栽」及「擺設地上物使用」等云云，其請求標的容非具體特定，且現場履勘結果亦查無原告主張之侵害情事，故原告率爾為被告不作為之請求，欠缺保護之必要性，亦無足憑。
（三）原告不得行使系爭土地之物上請求權：系爭土地原既屬於具有公用地役關係之既成道路，而既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，並無私法上不當得利之問題；且系爭土地亦經主管機關編定為都市○○○道路用地在案，原告無從收回自行使用收益，故原告誆稱系爭土地因遭被告占用，受有無法使用收益該土地之損害云云，要屬無據。
（四）綜上，原告本件請求被告給付其起訴前5 年占用期間相當於租金之損害金或不當得利，或請求起訴狀繕本送達翌日起至被告返還土地之日止之損害金或不當得利，均無可採。
（五）聲明：原告之訴駁回。
三、本院偕同兩造整理不爭執事項及爭點如下（見本院卷第108頁、146 頁反面。本院依論述需要，於不影響整體意旨之前提下，調整其順序或文字用語）：
（一）不爭執事項：
1.原告為系爭土地之共有人。
2.附圖編號A 部分之鐵皮屋即系爭鐵皮屋，被告自84年間開始占用，現仍為被告占有中。
3.系爭鐵皮屋並無建造或使用執照，亦未辦理保存登記。
4.系爭鐵皮屋興建時間約在72年間左右。
5.系爭鐵皮屋並非532 建號建物之一部分，而係增建部分。
6.系爭鐵皮屋如予拆除，並不影響532 建號建物之整體安全結構，但系爭鐵皮屋整體結構會受影響。
7.系爭車輛為被告占有使用。
8.系爭土地之申報地價如原證五所示。
9.附圖編號B 部分土地經編定為都市○○○道路用地。
10.對兩造各自提出之證物形式上真正均不爭執。
（二）爭點：
1.系爭鐵皮屋有無民法第796 條第1 項之適用？
2.附圖編號B 部分之系爭土地，是否為被告無權占有？被告是否有停放車輛、種植植栽及擺設地上物之行為？
3.原告得否行使系爭土地之物上請求權？
4.原告請求被告拆除系爭鐵皮屋、移除系爭車輛、返還土地、不得種植植栽及擺設地上物，並給付不當得利，有無理由？
四、本院之判斷：
（一）系爭鐵皮屋無民法第796 條第1 項之適用：按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金，民法第796 條第1 項定有明文。經查，證人林益珍於本院105 年1 月29日準備程序期日具結證稱略以：
臺中市○○區○○路○○巷○○號之鐵皮房屋是由伊向大豐建設購買後自己增建的，72年時蓋的，當時係由建設公司幫伊處理的，蓋鐵皮屋時沒有申請建造執照，鐵皮屋是違章建築，30幾年了，界址現在何處已不太記得，蓋鐵皮屋時有超出一些路地，原來是田，後來填平做路地，所以才會超出，地主住在祥和路31號，當時地主是4 、5 個兄弟，是伊對面姓呂的人，日本名字是沓給（音同），叫伊暫時搭建使用就好，以後還要拆，是在72年伊蓋房子後說的，當時有4 、5 個兄弟來跟伊說此事，還有呂沓給的太太跟兄弟，後來房屋出售給何人伊忘記了等語明確（見本院卷第105 頁反面至第106 頁反面）。是以，證人林益珍於72年間興建系爭鐵皮屋時，系爭土地為呂姓兄弟多人所共有，並非林益珍所稱之呂沓給單獨所有，且呂沓給已表明僅同意系爭鐵皮屋僅能暫時搭建使用，日後須拆除等情，堪以認定。從而，被告既未能證明系爭鐵皮屋於興建時，系爭土地全體共有人均已知悉系爭鐵皮屋有越界情形而未提出異議，況共有人之一即林益珍所稱之呂沓給，既已表示系爭鐵皮屋僅能暫時搭建，堪認共有人業已提出異議，是被告辯稱本件應有民法第796 條第1 項之適用，委難憑採。
（二）原告依民法第767 條第1 項前段，請求被告拆除系爭鐵皮屋，移除系爭車輛、不得種植植栽及擺設地上物部分：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1 項前段、中段、第821 條分別定有明文。次按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940 條亦有明定。又按占有僅占有人對於物有事實上管領力為已足，不以其物放置於一定處所，或標示為何人占有為生效條件。苟對於物無事實上管領力者，縱令放置於一定處所，並標示為何人占有，亦不能認其有占有之事實（最高法院53年台上字第861 號民事判例意旨參照）。末按房屋之拆除係事實上之處分行為，須具事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院90年度台上字第411 號民事判決意旨參照）。
2.系爭鐵皮屋部分：經查，原告為系爭土地之共有人，系爭土地如附圖編號A部分，上有訴外人林益珍於72年間興建之系爭鐵皮屋，現由被告占有等情，業據林益珍到庭證述明確，復經本院於
104 年10月21日會同臺中市雅潭地政事務所人員及兩造至現場勘驗無訛，有勘驗筆錄、臺中市清水地政事務所104年土測字第155000號104 年10月21日土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第54至62頁），且為被告所不爭執，堪認附圖編號A 部分之系爭土地確係由被告占有。至被告辯稱依民法第796 條第1 項前段規定，原告應不能請求被告拆除越界部分之房屋部分，業據本院說明被告答辯不可採之理由如上。是以，原告依民法第767 條第1 項前段，請求被告拆除系爭鐵皮屋，洵屬有據。
3.移除系爭車輛、不得種植植栽及擺設地上物部分：⑴原告固主張：被告占用系爭鐵皮屋大門前空地如附圖編
號B 部分之土地，擅自作為停車場、種植樹木及擺放地上物之用，因認被告占有附圖編號B 部分之系爭土地等語，爰依民法第767 條第1 項前段、中段提起本件訴訟。經查，依照原告提出之照片，雖可認被告曾有於系爭土地上擺放盆栽及停放系爭車輛之行為，然依照上開最高法院判例意旨，擺放盆栽及停放系爭車輛，並非對於系爭土地已有確定與繼續之支配關係，或已立於得排除他人干涉之狀態，自難謂為占有行為。是原告依民法第
767 條第1 項前段，請求排除被告擺放盆栽及停放車輛之行為，即屬無據。另民法第767 條第1 項中段之所有權妨害除去請求權，以妨害狀態須繼續存在為其要件，而被告並未證明被告此項以占有標的物以外之妨害狀態，現仍繼續存在。是原告係依民法第767 條第1 項中段為本件請求，亦屬無憑。至民法第767 條第1 項後段固有所有權妨害預防請求權之規定，然因原告並未依據此項請求權提起本訴，故此項請求權並非本件訴訟標的，尚非本院所得審酌之範圍，附此指明。
⑵另原列爭點第二項「附圖編號B 部分之系爭土地，是否
為被告無權占有？被告是否有停放車輛、種植植栽及擺設地上物之行為？」部分，與本項爭點有關，但經本院一併說明如上，故本院不另贅述，併此敘明。
（三）原告得否行使系爭土地之物上請求權：按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概；公用地役關係為公法關係，私有土地具有供公眾通行使用之公用地役關係者，土地所有權人之權利行使，固不得違反供公眾通行使用之目的，惟特定之人倘違背公用地役關係，無權占用有上開關係之私有土地，受有不當利得時，土地所有人非不得行使物上請求權，及請求該特定之人返還不當得利（最高法院96年度台上字第1704號、102 年度台上字第701 號民事判決意旨參照）。查系爭土地經編定為都市○○○道路用地乙節，雖為兩造所不爭執，惟系爭土地於被徵收前，揆諸前揭判決意旨，所有權人仍得使用收益，原告自得本於共有人之地位行使其物上請求權；況縱認系爭土地存在公用地役關係，亦非特定之人得任意占用。是以，被告辯稱原告不得行使系爭土地之物上請求權云云，洵非可採。
（四）原告請求被告給付不當得利部分：
1.按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）；又無權使用他人土地者，其所受利益，為使用本身，而「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。查被告占有系爭土地如附圖編號A 部分，且無合法權源，其占有土地自受有相當租金之不當利益，而原告為系爭土地之共有人，是原告請求被告給付無權占有系爭土地附圖編號A 部分之利益，於法有據。
2.按土地法第105 條準用同法第97條第1 項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息10％為限。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例參照）。查系爭土地係以臺中市○○區○○路為其出入道路，道路轉角處有便利商店，附近均為住家，並非商業區等情，經本院於104 年10月21日會同臺中市雅潭地政事務所人員及兩造至現場勘驗無訛，有勘驗筆錄可稽（見本院卷第54頁反面）。是本院認原告主張以申報地價10％計算，尚屬過高，應依土地申報地價5 ％計算原告之損害。另審酌原告就系爭土地之權利範圍為5 分之1 ，系爭土地之申報地價自99年1 月起均為每平方公尺3,120 元，系爭鐵皮屋自72年間即搭建迄今等情，本院認原告請求被告給付無權占有系爭土地如附圖編號A 部分之
5 年間所得利益4,680 元（計算式：3120元×5 ％×30平方公尺×5 年×1/5 ＝4680），並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付原告78元（計算式：3120元×5％×30平方公尺×1/ 5÷12＝78），核屬有據；逾此範圍之請求，尚屬無憑。
五、綜上所述，原告依共有及物上請求權之法律關係，請求被告將附圖編號A 部分之系爭鐵皮屋拆除，並將土地返還予原告及全體共有人；及依不當得利之法律關係，請求被告給付4,
680 元，及自104 年9 月12日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨被告應自104 年9 月12日起按月給付78元，及自應給付之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，與民事訴訟法第390條第2 項之規定並無不合，茲酌定相當擔保金額，予以准許。另依民事訴訟法第392 條第2 項，本院得依職權宣告被告預供擔保，或請求標的物提存而免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 賴恭利法 官 田雅心正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
書記官 黃英寬