臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第2488號原 告 顏金能訴訟代理人 徐鼎賢律師被 告 東能建材行法定代理人 陳信東
張瑋盛上列當事人間返還合夥出資等事件，本院於民國105年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按非法人之團體設有代表人或管理人者，有當事人能力，為民事訴訟法第40條第3項所明定。又合夥團體有當事人能力，復經最高法院著為判例（41年台上字第1040號、42年台抗字第12號、43年台上字第601號、44年台上字第271號判例參照），且合夥團體非至解散清算完結，不能謂已經消滅，亦經最高法院18年上字第2536號著為判例。經查，原告與陳信東、張瑋盛等3人合組合夥事業即東能建材行，原告主張因聲明退夥提起本件請求合夥事業即東能建材行返還出資額及分配利益暨辦理結算等訴訟，揆諸前揭說明，應認東能建材行有當事人能力，而得為本件訴訟之被告，並應以其餘合夥人為法定代理人，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。
本件原告起訴原聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）2,150,027元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。」(見本院104司中調2767卷第1頁)，嗣於民國104年9月25日具狀以前揭聲明為先位聲明，另追加備位聲明為「被告應提出102年、103年及104年1至4月份之財產目錄、資產負債表及損益表，協同原告結算。被告應依前項結算結果，將損益之三分之一分配予原告。」(見本院卷第8至9頁)，又於104年11月13日具狀將前揭備位聲明變更及減縮為「被告應以104年4月30日止之財產狀況與原告結算。被告應依前項結算結果，將損益之三分之一分配予原告。」(見本院卷第82頁)，經核前揭訴之聲明變更、追加，均係基於同一合夥之基礎事實而變更其應受判決事項之聲明，亦不甚礙兩造之防禦及訴訟之終結，揆諸首開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、原告原與陳信東合夥，於102年4月16日設立東能建材行，經營室內裝潢工程及合板、木材等建材批發，嗣於同年12月28日，原告與陳信東、張瑋盛簽定共同合夥契約書（下稱系爭合夥契約），由原告登記為負責人，依系爭合夥契約第2條第4項約定「東能建材行（帳戶）由三方股東顏金能、陳信東、張瑋盛同意開戶是三方共同合夥各自分別出資壹佰萬元（總資本額三佰萬元整、非由個人獨資），第8條約定「營業年度決算如有淨利，應先提撥當年度尚未實際支付之挩捐、薪資及應付帳款等必要支出，並彌補以往年度虧損後，如有盈餘則由全體合夥人共同決議分派方式，分配分式為顏金能先生33%、陳信東先生33%、張瑋盛先生33%，其餘1%將其分三等份平均分配，紅利分配時間將訂於在每年年底盤點後結清，進行餘額分配」；原告、陳信東、張瑋盛嗣於103年10月8日增資30萬元，每人出資10萬元，由陳信東、張瑋盛二人電匯20萬元入帳，原告則交付現金10萬元給陳信東，經其於流水日記帳記載「顏金能借公司100,000」。故合夥總資本額共計330萬元；又系爭合夥契約並未約定存續期間。
㈡、茲因原告業於104年2月28日向合夥人陳信東、張瑋盛聲明退夥（張瑋盛未簽名同意），依民法第686條第1項規定，應於0年0月0日生效，原告於104年2月28日與陳信東盤點東能建材行之存136項共1,363,177元，經於同年3、4月份出售三分之二建材貨品，尚餘存貨454,392元，又東能建材行104年3、4月份營業人銷售額與稅額申報書記載，東能認建材行於同年3至4月之銷售總額為2,228,781元，東能建材行迄同年4月30日止之固定資產合計490,520元，104年1至4月銷售總額4,629,784元，應納稅額23,612元，故而東能建材行至104年4月30日止之資產總額為6,450,081元（即3,300,000+454,392+2,228,781+490,520-23,612)，每人得取回出資額110萬元外，另得分配利益1,050,027元，合計為2,150,027元。
㈢、對被告抗辯之陳述：原告係於104年2月28日提出聲明退夥同意書（即原證3），並與陳信東會同盤點庫存貨，而製作盤點明細（即原證7），再於104年4月10日盤點資產設備，而由原告與陳信東共同簽名確認（即原證8），至張瑋盛提出之103年11月24日原告退夥聲明書，非原告所簽署，應係張瑋盛所偽造。又縱使張瑋盛拒不承認原告之退夥聲明，經原告於起訴狀表達退夥之意並請求結算及返還合夥出資等，則於起訴狀繕本送達陳信東、張瑋盛後2個月，依民法第686條第1項規定，亦生退夥之效力。至陳信東、張瑋盛於104年2月2日言詞辯論時表示同意合夥事業解散一節，尚與原告無關，蓋原告已非合夥人，惟陳信東、張瑋盛如同意由原告任清算人單獨執行清算事務，則原告亦同意依解散清算程序為之。
㈣、並聲明：⑴先位聲明：①被告應給付原告2,150,027元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②原告願供擔保，請准宣告假執行。
⑵備位聲明：①被告應以104年4月30日止之財產狀況與原告結
算。②被告應依前項結算結果，將損益之三分之一分配予原告。
二、被告則以：
㈠、系爭合夥事業因原告與其女友賴奕蓁在合夥期間，自102年12月28日至104年2月28日間利用職務之便開立東能建材行之發票，經合夥人陳信東、張瑋盛二人發覺屢勸不聽，張瑋盛要求原告負起責任，原告及賴奕蓁自知東窗事發而於103年11月24日簽立聲明書聲明無條件退夥。原告所稱其於104年2月28日聲明退夥，未經合夥人張瑋盛同意，如何於000年0月0日生效。又原告陳稱於103年10月8日每人增資各10萬元一節，然僅有張瑋盛匯款20萬元之單據，並無原告出資10萬元之證據。
㈡、原告所述在104年2月28日與陳信東盤點東能建材行貨136項共1,363,177元，張瑋盛不知此事，並對盤點清單提出質疑。又原告所述東能建材行資產總額為6,450,081元，合夥人每人得取回出資額110萬元外，另得分配利益1,050,027元，合計為2,150,027元一節，亦請身為東能建材行負責人之原告提出前開款項，俾能依系爭合夥契約進行利益分配。
㈢、另原告積欠東能建材行貨款2筆：即104年2月230,629元，104年3月份114,196元；原告自行偷開發票即103年5至6月二筆，金額10,857、31,325元，103年7至8月34,772元，合計76,954元；自以上觀之，原告仍積欠東能建材行421,779元。而自東能建材行營業開始，即由原告之女友賴奕蓁擔任會計，102年、103年及104年1至2月28日止之財產目錄、資產負債表、損益表等資料，均遭原告及賴奕蓁於104年4月10日帶走，自應由原告提出前開資料，以釐清東能建材行之帳目；且原告亦應提出於102年、103年、104年所有開出之發票明細，及營利事業所得稅申請書、13頁合夥人每分配盈餘、第1頁損益表計算等語。
㈣、並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠、本件原告主張其與陳信東、張瑋盛前於102年12月28日訂立系爭合夥契約，約定合夥經營東能建材行之事業，總資本額300萬元，三人各自出資100萬元，由三人擔任負責人，對外代表合夥事業，並辦理一切有關業務，如有盈餘，分配方式為原告、合夥人陳信東、張瑋盛各為33%，其餘1%再分三等份平均分配，系爭合夥契約未約定事項，悉依民法合夥及商業登記法規定，嗣東能建材行於102年12月30日辦理商號異動登記，合夥負責人登記為原告名義等情，有原告提出之系爭合夥契約、經濟部商業司商業登記資料等件為證(見本院104司中調2767卷第5至8頁)，且為陳信東、張瑋盛所不爭執，自堪信為真實。
㈡、先位聲明部分：按合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求（最高法院92年度台上字第1234號判決參照）。本件原告主張其於104年2月28日聲明退夥（原告聲明退夥經本院認定不生退夥效力，詳後述），而為先位聲明之請求，惟系爭合夥財產未經結算，為原告所不爭執（原告於備位聲明請求結算合夥財產），原告以其自行結算之結果，請求被告返還合夥出資額及分配利益，即於法無據。
㈢、備位聲明部分：⑴按「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身
，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。」、「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。」，民法第686條第1項、第689條第1項定有明文。系爭合夥關係係由原告及陳信東、張瑋盛三人所組成，原告退夥之聲明，自應向陳信東、張瑋盛分別為之；原告主張其於104年2月28日聲明退夥之事實，雖據其提出聲明退夥同意書（下稱104年2月28日退夥同意書，即原證3）為證，並為陳信東所不爭執，惟張瑋盛則否認原告有於104年2月28日為退夥之聲明，並以前詞置辯。是原告對於此有利於己之事實即應負舉證責任。然觀之原告提出之104年2月28日退夥同意書，其上並無張瑋盛之簽名，另原告提出之104年2月28日存貨盤點明細（即原證5，見本院104司中調2767卷第12至15頁）、104年2月28日存貨盤點手寫明細（即原證7）、104年４月10日資產設備盤點明細（即原證8，見本院卷第75至79頁），亦皆無張瑋盛之簽名，自難據此認定原告104年2月28日退夥聲明之意思表示業已到達張瑋盛而發生退夥之效力。
⑵又張瑋盛雖自承原告前於103年11月24日同意退夥，並提出
103年11月24日退夥聲明書為證(見本院卷第23頁，即被證1），惟前揭退夥聲明書之真正為原告所否認，且張瑋盛復稱另一合夥人陳信東對此事並不知情，有其答辯二狀在卷可佐(見本院卷第879頁)，亦難認原告已於103年11月24日已為退夥之聲明而生退夥之效力。
⑶原告雖又主張其於本件起訴狀表達退夥之意，並請求結算及
返還合夥出資等，則於起訴狀繕本送達陳信東、張瑋盛後之2個月，依法亦生退夥之效力等語；然原告於104年7月7日起訴狀（以本院收件章上日期為準）所載，係主張原告業於104年2月28日向陳信東、張瑋盛二人聲明退夥，並請求被告依原告自行計算之結果給付原告2,150,027元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，並無以起訴狀繕本送達陳信東、張瑋盛作為其聲明退夥意思表示之意，亦未確切言明退夥之時間；復原告備位之聲明，亦係請求被告以104年4月30日止（即仍主張其104年2月28日已為退夥聲明）之財產狀況與原告結算，而非以起訴狀繕本送達翌日起算2個月之日為退夥結算之基準點，原告前揭主張亦無可採。
⑷原告備位聲明第二項係請求命被告應按結算之結果，將損益
之三分之一分配予原告云云，然原告聲明退夥並請求被告結算部分，既於法無據而不可採，則未經結算，當亦無結算結果可言，原告此部分之請求，亦屬無據。
㈣、綜上所述，原告先位請求被告應給付原告2,150,027元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位則請求被告應以104年4月30日止之財產狀況與原告結算，暨被告應依前項結算結果，將損益之三分之一分配予原告，均無理由，應予駁回。又原告先位之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，原告之請求為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 2 日
民事第五庭 法 官 李蓓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 2 日
書記官 許瓊文