臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第250號原 告 黃彥豪訴訟代理人 張薰雅律師被 告 劉亦真訴訟代理人 葉耀中律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國105年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之不動產抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實與理由
一、原告方面：㈠原告為坐落臺中市○○區○○段○○○○○號、第637地號、第
638地號土地，權利範圍各1/6；以及同區段第42建號，權利範圍全部之所有權人（下稱系爭房地）。原告於民國102年3月12日將系爭房地設定普通抵押權予被告，擔保同年月11日與被告間之消費借貸新臺幣（下同）120萬元；復於同年月29日，將系爭房地設定普通抵押權予訴外人邱正國，擔保同年月26日與邱正國間之消費借貸債權80萬元，被告嗣後於103年11月11日，自邱正國受讓取得上開抵押權（抵押權設定日期、擔保金額如附表所示，下稱系爭第一次抵押權、第二次抵押權，統稱為系爭二次抵押權）。
㈡惟原告設定系爭抵押權予被告後，迄未自被告及訴外人邱正
國取得借貸款項，系爭消費借貸契約因被告未將借款交付而不生效力，系爭抵押權亦因欠缺所擔保債權，應不生效力。被告為系爭抵押權之登記名義人，系爭抵押權之登記阻礙原告即系爭房地所有權人圓滿行使所有權之狀態，構成對原告所有權之妨害，依法原告自得請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈢原告爰依民法第767條第1項中段之所有權妨害排除請求權提
起本件訴訟，並聲明；被告應將如附表所示之系爭抵押權設定登記塗銷。
二、被告方面：㈠原告於102年3月間向被告分次借款共130萬元，第一次為100
萬元，由原告辦理系爭第一次抵押權設定登記，並簽發面額各70萬元、30萬元、發票日期為102年3月15日之本票2紙予被告；第二次原告向被告借款30萬元，並簽發面額為50萬元、發票日期為102年3月18日之本票1紙予被告，並出具30萬元之保管條1紙，兩造間確有借貸之合意，被告亦已交付借款。
㈡被告已依兩造間之系爭借貸契約交付借款，因此系爭二次抵
押權並無欠缺從屬性，原告尚未返還系爭借貸款項，系爭借貸債務尚未清償，被告登記為系爭抵押權人自屬有理由，原告主張並無可採，應予駁回。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項㈠原告為系爭房地之所有權人，系爭房地於102年3月12日設定
普通抵押權予被告劉亦真，擔保102年3月11日與被告間之消費借貸120萬元；復於同年月29日，系爭房地設定普通抵押權予訴外人邱正國，擔保同年月26日與邱正國間之消費借貸債權80萬元。被告嗣後於103年11月11日，自邱正國受讓取得上開抵押權。
㈡原告於102年3月間，簽發面額為70萬元、30萬元，發票日期
為102年3月15日之本票2紙、面額為50萬元，發票日期為同年月18日之本票1紙，以及30萬元之保管條1紙、不動產買賣契約書1份（下稱系爭本票、保管條、買賣契約書）。
四、上開不爭執事項，有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書、本票3紙、保管條1紙、不動產買賣契約書1份、臺中市東勢地政事務所104年6月12日中東地一字第1040005796號函檢附之抵押權設定資料在卷可稽（見本院卷一第9頁至第23頁、70頁至第72頁反面、第85頁至第87頁、98頁至第113頁、115頁至第119頁、卷二第47頁至第49頁），且為兩造所不爭，堪信為真。原告主張被告未交付借款，兩造間消費借貸契約不成立，系爭抵押權欠缺從屬性而無效等語，被告則以上情置辯，是本件爭點厥為：㈠原告與被告間有無成立抵押債務120萬元、80萬元消費借貸契約？㈡系爭抵押權有無因欠缺從屬性而無效？㈢原告請求塗銷系爭抵押權設定有無理由？茲分敘如下：㈠原告與被告間有無成立抵押債務120萬元、80萬元消費借貸
契約？
1.按抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任，又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任，最高法院民事判決89年度台上字第1086號判決可資參照。從而，系爭抵押權所擔保之債權經登記為原告向被告借款之消費借貸債務，此據系爭房地他項權利事項記載明確，而消費借貸契約之債權人需證明兩造為借貸合意且已將借款交付，是被告對於其主張系爭抵押權所擔保之債權存在且已交付借款之事實，自應負舉證之責。
2.經查，證人陳明標具結證稱：伊是被告的配偶，伊透過綽號「小賴」之人認識原告，小賴說原告要借錢，伊找被告提供資金，並要求原告提供擔保，要設定抵押權，伊有幫被告將款項交付原告，伊與原告至少見面3次以上，第一次是設定抵押權完之後，約在臺中市大里區往霧峰方向的一樓店面交錢，伊給原告100萬元、原告開30萬元及70萬元的本票，最初抵押權設定是240萬元，過了一段時間後，原告跟伊說錢不夠要再多借30萬元，因為第一次原告只借100萬元，所以要求將抵押權設定降低為120萬元，後來因為原告還要借錢，所以又增加設定一次，設定好再約時間把現金交給原告，有請原告簽保管條、簽收，確定原告有收到這筆款項，這次交給原告30萬元，伊有問原告是否要借錢、原告也有拿錢，原告有同意設定抵押，伊拿原告的印鑑證明及權狀去設定抵押，系爭借款有約定當年8月份要還錢，利息按年利率5％計算，有預扣利息，系爭買賣契約書是原告簽名及蓋手印，因為原告是原住民，且土地是持分，怕擔保性不足希望多一個保障，原因關係仍是借款等語（見卷二第143頁反面至第145頁），互核本院以當事人身分訊問原告，原告具結證稱：訴外人劉湘麟帶伊去見被告之配偶陳明標，劉湘麟說建國市場的攤位要給伊做，叫伊去借錢，沒有說要借多少錢，只說要去借錢會有攤位，認識劉湘麟後約兩個多月開始向陳明標借錢，劉湘麟有跟伊說伊的土地很難借錢，後來就帶伊去見陳明標，鈞院卷一第85頁至87頁之面額各70萬元、30萬元、50萬元之本票3張，及30萬元保管條是伊簽的，伊去見過陳明標三次，第一、二次是在便利商店，第三次是在咖啡店，第三次簽的是50萬元的本票，第一次簽的是30萬元的本票，第二次簽的是70萬元的本票，第一、二次沒有隔很久，第三次與第二次隔比較久，伊有看到陳明標把錢交給劉湘麟，是用一個公事包裝錢，三次都有交錢，都是用公事包裝起來，伊不知道裡面有多少錢，設定抵押權的印鑑證明是劉湘麟叫伊去申請的等語（見本院卷二第6頁反面至第8頁）大致相符，堪信原告為承租市場攤位，確實有借款之需求及借款意思，而透過中間人介紹認識被告之配偶陳明標，並知悉需以系爭房地為擔保、簽發本票、保管條等手續始能借得款項，原告與被告之代理人陳明標於102年3月間見面締結借款契約、證人陳明標則當面交付款項，基此，應認兩造間之借款契約已成立生效。
3.原告雖抗辯證人陳明標交付金錢之對象為訴外人劉湘麟而非原告，故被告並未交付借款云云。然查，證人即陪同原告與陳明標見面之友人江佳賢到庭證稱：有一次原告要伊陪同去咖啡店，到了現場後看見幾個人，對方有拿錢出來放在黑色包包，一個男生要原告到另外一桌去簽文件，直接用手指地方要原告簽名，陪原告去之前伊知道原告有要借錢，但伊不清楚要跟誰借，原告說要攤子、要給錢，對方交錢給帶伊與原告去的兩個人等語（見本院卷二第106頁反面至107頁反面），足認原告係為承租市場攤位而與陳明標見面借款，陳明標亦有於原告面前交付借款金額，雖證人江佳賢證稱並非直接交予原告，然該借款金額亦非無可能為原告支付予訴外人劉湘麟之市場攤位租金，然此為原告與劉湘麟間之法律關係，實與本件借貸契約無涉。參諸訴外人即劉湘麟當時之女友盧怡帆於另案原告提告劉湘麟詐欺之偵查案件證稱：伊有與原告去便利商店拿錢，實際上有多少錢伊沒有算，當時是代書先拿給原告、原告再拿給伊，但伊對代書沒有印象，所以不認得在場的陳明標等語（見外置證物袋），益證被告確實有透過證人陳明標交付借款予原告，本件原告既已知悉並同意借款，其即為借款債務人，至於原告貸得之款項如何運用實屬原告之自由意思，尚難以劉湘麟未依約定將市場攤位交付原告，遽認兩造間之借款契約未成立生效。至原告主張被告與劉湘麟同謀詐騙，故系爭借款交付與劉湘麟對原告不生效力云云，然此為有利於原告之事實，應由原告負舉證之責，而原告於本院審理時已供稱：伊認識劉湘麟二個多月後才向陳明標借錢，劉湘麟有跟伊說過伊的很複雜、是原住民保留地，很難借錢，後來劉湘麟帶伊去見陳明標，伊有看到他們交100多萬元，錢被劉湘麟拿走，因為劉湘麟要給我市場攤位，所以我要把錢給劉湘麟，可是劉湘麟沒有給我市場的攤位等語（見本院卷一第65頁反面、卷二第8頁、第9頁），可信本件應為原告認識劉湘麟後，經劉湘麟多方找尋後始覓得被告願意借款，而被告確有經由證人陳明標交付金錢，且證人陳明標證稱：其不認識劉湘麟，是透過小賴才認識原告等語（見本院卷二第145頁），證人盧怡帆亦於另案稱：伊對陳明標沒有印象等語，均足證被告或證人陳明標與劉湘麟應不認識，難認渠等二人有何與劉湘麟共同詐欺原告之事實，原告既未舉證以實其說，即難遽為有利之事實認定。
4.惟按「約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」、「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。」民法第205條、第206條分別定有明文。此種預扣利息之借貸，乃係以其他方法巧取利益，貸與金額中預扣之利息，既未實際交付借用人，即不能認為係貸與本金之一部，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院29年度上字第1306號判例、63年度第6次民庭庭推總會議決議(三)參照，同院87年度台上字第1682號判決意旨亦同）。查證人陳明標已明確證述交付予原告之借款金額為100萬元及30萬元，且證述約定當年8月份還錢，利息按年利率5％、有預扣利息等語（見本院卷二第144頁、144頁反面），再者，原告亦自承：有看到陳明標把錢交給劉湘麟，是一個公事包裝錢等語（本院卷二第7頁），基上，關於本件借貸合意及款項之交付，兩造所述大致相符，應堪認定，本院尚無從亦無須就資金流向逐一比對，應認被告已盡消費借貸成立生效之舉證責任。至於原告與劉湘麟或其他在場之人有何約定，乃原告就系爭借款如何運用之問題，不影響本件消費借貸已交付金錢之基本事實，是本件2筆借貸契約成立生效之範圍為前揭陳明標所交付之金額應屬可採，逾此部分被告並未舉證有何交付借款之事實，自難成立消費借貸關係。
㈡系爭抵押權有無因欠缺從屬性而無效？
1.按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利；抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不只著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院72年度台上字第2432號判例要旨及99年度台上字第1470號判決要旨參照）。是抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，始為抵押權效力之所及，若於登記簿及抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就其將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決要旨參照），而依抵押權作為用益物權之性質，縱認為發揮媒介投資手段之社會作用，而具一定程度之獨立性，而可於當事人合意下，就已特定之將來債權或具停止條件之債權約定為普通抵押權效力所及，惟為維護不動產公示主義及交易安全，抵押權所擔保債權之範圍仍須遵守物權登記之文義性及必須為擔保債權而從屬存在，以維護其他利害關係人之權利。
2.經查，系爭第一次抵押權為兩造於102年3月11日向臺中市東勢地政事務所申請登記，所擔保債權種類及範圍登記為「為擔保102年3月11日之金錢消費性借貸」、擔保債權確定期日為「免登」，登記完成日期則為102年3月12日等情，有土地登記申請書、土地、建物登記第二類謄本在卷為憑（見本院卷一第9頁至第23頁、第110頁），是依土地登記之公示性，系爭第一筆抵押權所擔保之債權乃兩造於「102年3月11日」之消費借貸契約。惟按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之，而證人陳明標已證述：第一次設定抵押權完之後，約在臺中市大里區往霧峰方向的一樓店面交錢，這次伊給原告100萬元，借款之前有先設定抵押，抵押權設定完之後才交付款項等語（見本院卷二第144頁、145頁），參諸被告所提出之本票發票日期則為102年3月15日、面額為70萬元及30萬元，以及發票日為102年3月18日，面額為50萬元之本票（見本院卷一第85、86頁），是依證人所述與被告提出之證據，堪信兩造於102年3月11日尚未成立消費借貸契約。揆諸上開說明，兩造就系爭抵押權所約定擔保債權之內容，係明確登記「102年3月11日」之消費借貸契約，而非預定該日期之後未來將發生之特定債權，然系爭第一次抵押權登記當時，確無上開債權存在，縱被告嗣後已交付借款，兩造之借貸契約亦成立於系爭第一次抵押權設定登記之後，依登記之公示效力，縱為抵押權之設定登記，難認嗣後發生之債權仍為系爭抵押權之效力所及，則系爭第一次抵押權乃違反成立上之從屬性，而屬無效。
3.又查，被告於103年11月11日自邱正國受讓取得系爭第二次抵押權，而邱正國係於102年3月26日與原告約定成立上開抵押權，所擔保之債權種類及範圍為「擔保民國102年3月26日之消費性借貸」、擔保債權總額為「新台幣捌拾萬元正」、權利人即債權人為邱正國、義務人兼債務人為原告等情，有土地登記申請書、土地、建物登記謄本在卷為憑（見本院卷一第9頁至第23頁、第116頁至第119頁）。惟原告與邱正國並未於102年3月26日有何消費借貸契約，而係原告向被告借款，被告則經由證人陳明標交付款項，此據證人陳明標證述：原告說還要再多借，所以我們又增加設定一次，設定好之後把現金交給原告，送抵押權登記的文件後，是交30萬元，不是80萬元等語明確（見本院卷二第144頁、145頁），足認系爭第二次抵押權設定時，原告與邱正國並無任何消費借貸關係，系爭抵押權應自設定時，即欠缺成立之從屬性而無效，被告自無從因權利移轉而受讓系爭第二次抵押權，則系爭第二次抵押權亦違反成立上之從屬性，而屬無效。
㈢原告請求塗銷系爭二次抵押權設定有無理由？
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在為發生之要件（即抵押權成立上之從屬性），倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號、94年度台上字第112號裁判意旨參照）。
2.經查，系爭二次抵押權所登記之擔保債權及範圍均不存在，已如前述，依抵押權成立上之從屬性，即難認系爭抵押權業已成立。又系爭抵押權既未有效成立，惟系爭土地上既存有系爭抵押權登記，應認已妨害原告對於系爭房地所有權之圓滿狀態，從而原告本於所有權人之地位，依民法第767條中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 15 日
民事第五庭審判長法 官 楊熾光
法 官 李慧瑜法 官 王姿婷上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 15 日
書記官 蔡秋明附表┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬──────┬──────┐│編號│不動產地│抵押權登記│權利字號 │擔保債權金│設定權利範圍│權利人 ││ │號、建號│日期 │ │額（新台幣│ │ ││ │ │ │ │） │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼──────┤│1. │臺中市和│102年3月12│普登字第 │120萬元 │全部 │劉亦真 ││ │平區南勢│日 │013480號 │ │ │ ││ │段42建號│ │ │ │ │ ││ │（建物門│ │ │ │ │ ││ │牌：臺中├─────┼─────┼─────┼──────┤ ││ │市和平區│103年11月 │普登字第 │80萬元 │全部 │ ││ │東關路3 │11日 │070410號 │ │ │ ││ │段75號）│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ ││2. │臺中市和│102年3月12│普登字第 │120萬元 │六分之一 │ ││ │平區南勢│日 │013480號 │ │ │ ││ │段第631 │ │ │ │ │ ││ │地號 │ │ │ │ │ ││ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┤ ││ │ │103年11月 │普登字第 │80萬元 │六分之一 │ ││ │ │11日 │070410號 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ ││3. │臺中市和│102年3月12│普登字第 │120萬元 │六分之一 │ ││ │平區南勢│日 │013480號 │ │ │ ││ │段第637 │ │ │ │ │ ││ │地號 │ │ │ │ │ ││ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┤ ││ │ │103年11月 │普登字第 │80萬元 │六分之一 │ ││ │ │11日 │070410號 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ ││4. │臺中市和│102年3月12│普登字第 │120萬元 │六分之一 │ ││ │平區南勢│日 │013480號 │ │ │ ││ │段第638 │ │ │ │ │ ││ │地號 │ │ │ │ │ ││ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┤ ││ │ │103年11月 │普登字第 │80萬元 │六分之一 │ ││ │ │11日 │070410號 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴────┴─────┴─────┴─────┴──────┴──────┘