臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第2520號原 告 曾明國訴訟代理人 李振祥律師被 告 凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生訴訟代理人 王裕仁被 告 洪金山訴訟代理人 鐘登科律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告係鈞院民國(下同)104年度司執字第6539號強制執行事件(下稱系爭強制執行事件)受執行標的物即坐落台中市○○區○○段○○○○號土地，及其上同段1347建號即門牌號碼台中市○○區市○○○路○○○號18樓之1房屋(下稱系爭房地)之第3順位抵押權人，而被告凱基商業銀行股份有限公司(原名稱為萬泰商業銀行股份有限公司，下稱凱基銀行)、洪金山等2人則分別為第1、2順位抵押權人，原告收受系爭強制執行事件於104年8月17日製作之分配表後，認為其中優先次序所受分配金額錯誤而不同意分配，已依強制執行法第39條規定於原訂分配期日即104年9月3日之1日前向執行法院提出書狀聲明異議，並依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴。
2、依民法第323條規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，而違約金債權並無儘先抵充之規定，且其抵充應於原本之後，此有最高法院71年度台上字第2523號、80年度台上字第390號等民事判決可參。是就系爭強制執行事件之執行標的物共有3順位抵押權，其分配順序應依抵押權先後順序抵充其支出之費用、次充利息、再充債權原本，而違約金之分配次序則應於抵押權債權原本之後，始為適法。惟系爭強制執行事件分配表卻將被告凱基銀行之次序6違約金新台幣(下同)14653元、954元，及被告洪金山之次序7違約金887萬元及債務不履行之損害賠償300萬元以其他利息名義，同列於兩造債權本金前之優先順次受償，顯有錯誤。
3、依目前實務見解，金錢債務之契約違反，如消費借貸之遲延，並無特別情事需特別督促強制債務人履行其債務，因金錢債務本身並無特殊性，遲延給付並不使債權人受有高於利息之特別損害，譬如公共利益之損害，或遠赴外國訂貨之困難等，故無從以違約金特別督促債務人履行。換言之，該違約金約款之約定，核與懲罰性違約金督促目的不合，故若有此懲罰性違約金之約定，依民法第72條規定，應認為違反公序良俗而無效。又依最高法院62年台上字第1394號民事判例意旨：「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。」，故被告洪金山與債務人許汶亘就系爭強制執行事件分配表所示於102年1月24日簽訂第2順位土地、建築改良物抵押權設定契約書記載內容為：「擔保債權總金額1000萬元，清償日期102年2月24日，利息為按年息百分之1計算，遲延利息按每百元日息壹角計算，違約金按每百元日息壹角計算，其他擔保範圍約定為因債務不履行而發生之損害賠償300萬元。」乙節，依被告洪金山與債務人許汶亘之抵押權設定契約內容，顯係起於其等先前存在之借款，被告洪金山既請求遲延利息，應不得再為請求違約金或提出賠償其他損害。故被告洪金山在系爭強制執行事件分配表次序7違約金887萬元及債務不履行之損害賠償300萬元，均應由該次序全部剔除。
4、據此，原告提起本訴得增加分配金額為289萬7266元(計算式為：拍賣價金4860萬元－次序1執行費87370元－次序2執行費0元－次序3土地增值稅127萬6242元－次序4房屋稅106572元－次序5地價稅9934元－次序6第1順位抵押權利息542924元－利息8478元－本金2881萬940元－次序7第2順位抵押權利息486萬274元－本金1000萬元＝289萬7266元)。
5、並聲明：(1)系爭強制執行事件於104年8月17日製作強制執行金額分配表，其中①被告凱基銀行受分配次序6，以債權名稱：違約金14653元、954元分配金額應由該次序中剔除，更正分配於原告抵押權債權本金後之次序。②被告洪金山受分配次序7，以債權名稱：違約金887萬元及其他利息300萬元分配金額，應由該次序中剔除，更正分配於原告抵押權債權本金後之次序。(2)原告受分配金額應更正為289萬7266元。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、被告洪金山雖抗辯其與許汶亘間因債務不履行而發生之損害係懲罰性違約金云云，然依據前開被告洪金山與許汶亘第2順位土地、建築改良物抵押權設定契約書第(25)其他擔保範圍約定：「因債務不履行而發生之損害賠償300萬元」之記載，及依據抵押權設定契約書第1點記載：「立抵押權設定契約書人(及擔保物提供人兼債務人)對抵押權人為擔保對抵押權設定契約書所定債權清償以及因債務不履行而發生之全部損害連帶負責完全賠償。」，既然被告洪金山與許汶亘未約定其等因債務不履行所生之違約金為懲罰性違約金，依民法第250條第2項規定，則視為因不履行而生損害之賠償總額，即屬於損害賠償預定性違約金。是被告洪金山在系爭強制執行事件分配表次序7違約金債權300萬元係屬於損害賠償約定之性質，應視為就遲延所生之損害，而系爭強制執行事件分配表次序7除記載其他利息(損害賠償)300萬元，卻又記載違約金887萬元，顯無理由，應加以剔除。
2、倘鈞院認為原告上開主張非屬得剔除之項目，然約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受一切利益為衡量之標準，而非僅約定1日之違約金額若干為衡量之標準；且違約金本應推定為損害賠償之預約，其約定之額數如與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。故被告凱基銀行及被告洪金山之違約金約定均為1日之違約金數額若干為衡量標準，被告洪金山之違約金數額甚至高達887萬元、其他利息(即損害賠償)300萬元，與其實際損害顯相懸殊。況被告洪金山約定之損害賠償總額既約定為300萬元，其他部分即不得再依每百元日息1角即0.1%請求違約金，而約定0.1%利息相當於年息36%，亦顯然過高，爰請求鈞院依民法第252條規定酌予核減。
二、被告方面：
(一)被告凱基銀行部分：
1、被告凱基銀行為系爭強制執行事件債務人許汶亘名下所有系爭房地之第1順位最高限額抵押債權人，抵押權設定金額為4500萬元。又依民法第881條之1、第881條之2規定，最高限額抵押權係指債務人或第3人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。而最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。
2、依被告凱基銀行與許汶亘間簽訂房屋貸款契約第8條、第10條第2款、土地建築改良物抵押權設定契約書之其他特約事項第1條第1款，均明文約定違約金收取時機與方式，並經許汶亘確認同意後親簽，嗣許汶亘未依約履行債務，被告凱基銀行始依法聲請支付命令請求違約金，許汶亘對此並無異議而經確定。是原告未就法律上明定之違約金性質及最高限額抵押權所擔保之債權範圍加以詳究，僅依民法第323條規定即片面遽以提出分配表異議之訴，顯然無理由。
3、並聲明：如主文所示。
(二)被告洪金山部分：
1、按民法第861條第1項規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。」，該條項修正理由稱：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確。……」等語，可知違約金無論為懲罰性抑或損害賠償額之預定性質，均屬法定擔保之範圍，而受優先清償，故於拍賣抵押物後分配價金時，執行法院即應照約定將違約金列入抵押權優先受償範圍，每1次序抵押權之擔保債權範圍，除債權本金外，尚包括利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用甚明。再按「不動產所有人，因擔保數債權，就同一不動產，設定數抵押權者，其次序依登記之先後定之。」，且「抵押物賣得之價金，除法律另有規定外，按各抵押權成立之次序分配之。」，民法第865條及第874條分別設有規定。是抵押權擔保之債權範圍既經登記，已發生物權公示效力，於此物權公示效力範圍內，後次序之抵押權人即不得任意指稱自己本金債權之效力，有優先於前1次序抵押權人之費用債權、利息債權甚或違約金債權受償之理。倘依原告主張，先計算各次序抵押權人之本金債權、利息債權之金額依序清償後，再依序清償各抵押權人之違約金債權部分，豈非讓各次序抵押權擔保債權範圍產生犬牙交錯之紊亂現象？如此解釋，實有違反抵押權制度以債權擔保範圍用以確認各次序抵押權所支配標的物交換價值之精神，亦與法條規定違約金債權為得受優先清償之立法旨趣相違背。從而，原告主張其本金債權有優先於第1、2順位抵押權人之違約金債權受償之效力，而有民法第323條規定之適用云云，委無可採。
2、被告與許汶亘約定者，既係許汶亘履行遲延時，被告得依約主張違約金之賠償，可知系爭違約金係以強制債務之履行為目的，以確保債權效力之強制罰，其性質當然屬於懲罰性違約金。且依民法第233條規定及原告援引最高法院62年台上字第1394號民事判例意旨，於遲延之債，以支付金錢為標的者，倘約定為懲罰性違約金者，除遲延利息外，尚得另外請求損害賠償。又依執行標的物之建物登記謄本記載，被告與許汶亘間約定抵押權擔保債權之範圍，除有違約金、遲延利息外，於其他擔保範圍約定項目下，尚有關於其他因債務不履行之損害賠償擔保範圍為300萬元之記載，亦有許汶亘於104年8月26日就鈞院系爭強制執行事件提出民事聲明異議狀，亦承認兩造間約定之300萬元違約金，性質屬於懲罰性違約金等語，表明被告與許汶亘約定之借貸契約確有關於懲罰性違約金之約定。據此亦可證明被告與債許汶亘約定者係懲罰性違約金無誤，否則被告與許汶亘何必於抵押權設定契約書分項加以記載─如遲延利息：按每百元日息壹角計算；違約金：按每百元日息壹角計算；其他擔保範圍約定：因債務不履行而發生之損害賠償300萬元各情。是被告與許汶亘之借貸關係既係約定懲罰性違約金，被告自得另外請求遲延利息及損害賠償。原告主張本件違約金僅屬損害賠償總額預定之性質，違反民法第72條規定而無效，被告不得更為請求遲延利息賠償云云，即非可採。
3、又違約金之約定原係基於契約當事人之合意，本於私法自治、契約自由原則，債之關係既已成立，債務人即應依約履行。惟若貫徹此原則，則如訂約之初，立於經濟上之弱者，因不得不忍受過高之違約金而訂立契約時，倘無救濟之道，殊非公允，為此立法者特賦予法院核減之權，且若債務人出於自由意志已為任意給付，可認為債務人自願依約履行時，法院亦不得依上揭規定予以核減。是民法第252條之立法目的係在保護經濟上弱勢之債務人，而非保護其他債權人。原告之身分既同為債權人，並非民法第252條規範意旨所欲保護之弱勢債務人，自不得援引民法第252條規定主張核減違約金之權利，原告此部分主張亦屬無據。
4、並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告凱基銀行與許汶亘間簽訂房屋貸款契約，許汶亘分別借款3000萬元、520000元，並以系爭房地設定第1順位最高限額抵押權4500萬元擔保上揭借款。房屋貸款契約第8條違約金部分，係約定逾期償付本息時，自應償付之日起迄清償日止，按借款餘額於逾期6個月以內者，依本貸款契約第1條之約定放款利率1成，逾期6個月以上者，就超過部分按本貸款契約第1條之約定放款利率2成計付違約金；第10條清償給付之抵充順序部分，係約定借款人對銀行負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，依民法第321條、第322條規定抵充。清償人所提出之給付或依約定自動轉帳取償之款項，應先抵充費用(包括銀行代墊之擔保物保險費)、違約金，次充利息，次充原本。其依前項規定抵充債務者亦同。而土地建築改良物抵押權設定契約書其他特約事項第1條亦約定，為擔保債務人對抵押權人所簽訂借據發生之債務，包括本金、利息、遲延利息、違約金、對債務人取得執行名義之費用、強制執行之費用、參與分配之費用、其他經雙方所約定之各項費用(包括但不限於抵押權人墊付擔保物之保險費用)與因債務不履行而發生之損害賠償。許汶亘事後未能按期繳款，經被告凱基銀行向本院聲請核發104年度司促字第4318號支付命令，並經確定，被告凱基銀行即持該確定支付命令聲請強制執行，經本院民事執行處系爭強制執行事件104年8月17日製作強制執行金額分配表列為次序6，分別就本金債權2881萬940元、464359元，利息均以年息百分之2.38計算，並全部受償，其中違約金部分依序受償14653元、954元。
(二)被告洪金山為系爭房地第2順位普通抵押權人，該抵押權係擔保102年1月24日借款契約所生債務，擔保債權總金額為1000萬元，清償日期為102年2月24日，利息按年息百分之1計算，遲延利息按每百元日息1角計算，違約金亦按每百元日息1角計算，其他擔保範圍約定因債務不履行而發生損害賠償300萬元。又被告洪金山在系爭強制執行事件分配表列為次序7，就本金債權為1000萬元，利息債權以年息百分之20計算，其中違約金債權列計887萬元，其他利息列計300萬元，被告洪金山共受償1727萬7574元，不足額945萬2700元。
(三)原告為系爭房地第3順位普通抵押權人，該抵押權係擔保102年2月23日之金錢借貸，擔保債權總金額為1000萬元，清償日期為102年5月22日，利息、遲延利息及違約金均未約定。又原告在系爭強制執行事件分配表列為次序8，本金債權為1000萬元均未受償。
四、兩造爭執事項：
(一)原告主張就系爭強制執行事件分配表，其中次序6即被告凱基銀行受分配違約金14653元、954元等2筆均應剔除，有無理由？
(二)原告主張就系爭強制執行事件分配表，其中次序7即被告洪金山受分配違約金887萬元及其他利息300萬元均應剔除，有無理由？
五、法院之判斷：
(一)按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。……。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項及第41條第1項前段分別定有明文。本件原告主張被告凱基銀行、洪金山及原告分別為系爭房地第1、2、3順位抵押權人，因許汶亘積欠被告凱基銀行、洪金山及原告等人債務迄未清償，嗣經被告洪金山聲請強制執行拍賣抵押物，經本院民事執行處以系爭強制執行事件受理後，被告凱基銀行及原告亦分別聲明參與分配，而許汶亘所有系爭房地於104年7月30日拍定，且經本院民事執行處於104年8月17日製作強制執行金額分配表，其中次序6記載被告凱基銀行之違約金債權依序受償14653元、954元，次序7記載被告洪金山之違約金債權887萬元，其他利息(損害賠償)300萬元等情，原告收受該分配表後對被告凱基銀行之違約金債權，及被告洪金山之其他利息(損害賠償)、違約金債權等優先受分配次序均不同意，遂於分配期日即104年9月3日前1日前即104年8月31日具狀向執行法院聲明異議，而被告凱基銀行、洪金山對原告之聲明異議亦為反對之陳述，原告遂於104年9月14日具狀對被告凱基銀行、洪金山等2人提起本件分配表異議之訴等情，業經兩造分別提出系爭房地登記謄本、本院民事執行處函及系爭強制執行事件分配表等影本各在卷為憑，核屬相符，且經本院依職權調閱系爭強制執行卷宗查明無誤，是依首揭法條規定，原告據以提出本件分配表異議之訴，即無不合，應予准許。
(二)又民法第861條規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限(第1項)。得優先受償之利息、遲延利息、1年或不及1年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限(第2項)。」，民法第881條之1第2項亦規定：
「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」，而民法第881條之2規定：「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利(第1項)。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同(第2項)。」。據此可知，無論是普通抵押權或最高限額抵押權，其擔保之債權均包括違約金債權在內，而普通抵押權擔保之違約金債權祇要在「抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者」，最高限額抵押權擔保之違約金債權祇要與債權本金、利息、遲延利息等合計不逾最高限額範圍者，均在普通抵押權或最高限額抵押權擔保之優先受償範圍內，此乃依據上揭法律規定之當然解釋。從而，被告凱基銀行、洪金山及原告既依序在許汶亘所有系爭房地設定第
1、2、3順位抵押權或最高限額抵押權，系爭房地經本院民事執行處系爭強制執行事件拍定後，被告凱基銀行、洪金山及原告就系爭房地拍賣所得價金之受償順序，祇要是符合上揭普通抵押權或最高限額抵押權擔保範圍內之債權，即應依上開抵押權順位次序優先受償，要無例外可言。是依原告提出系爭房地登記謄本他項權利部記載，及被告凱基銀行提出房屋貸款契約書第8條、第10條約定(參見本院卷第41頁)、其他特約事項第1條約定(參見本院卷第47頁)、本院104年度司促字第4318號支付命令(含確定證明書)等證據資料，可知被告凱基銀行、洪金山等2人對許汶亘之債權內容均包括違約金在內，且該違約金債權亦均在聲請強制執行前5年內發生，自應在被告凱基銀行、洪金山之第1、2順位抵押權或最高限額抵押權得優先受償之範圍內，即被告凱基銀行、洪金山等2人對許汶亘之違約金債權受償次序仍然優先於原告對許汶亘之債權甚明。至原告雖援引民法第323條規定主張被告凱基銀行、洪金山等2人對許汶亘之違約金債權分配次序應列於原告之第3順位抵押權之債權本金之後云云，然為被告凱基銀行、洪金山等2人所否認，並以上情抗辯。本院認為依最高法院80年度台上字第390號民事裁判意旨：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而『除當事人另有特別約定』外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償。」，可知祇要當事人間有特別約定違約金得優先於原本抵充而受清償，於法亦無不可，而依前述，被告凱基銀行、洪金山等2人與許汶亘間之房屋貸款契約、借貸契約及抵押權設定契約既已約定違約金債權為抵押權擔保之債權範圍內，此部分即屬「當事人間有特別約定」之情形，故系爭房地第3順位抵押權人即原告自不得主張其債權本金應優先於第1、2順位抵押權擔保債權範圍內之違約金債權受償，故原告主張系爭強制執行事件分配表次序6即被告凱基銀行之違約金債權14653元、954元應由該次序中剔除，次序7即被告洪金山之違約金債權887萬元，應由該次序中剔除，均更正分配於原告抵押權債權本金後之次序云云，均嫌無憑，不應准許。
(三)另民法第252條固規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，惟依該法條立法理由稱：「謹按違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，債務人尚受此約定之拘束否，各國法例不一。本法則規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之。蓋以『保護債務人之利益』，而期得公平之結果也。」等語，可知依民法第252條規定得請求法院酌減違約金者，乃約定違約金之契約當事人，藉以保護經濟上弱勢之債務人，而與違約金契約不相關之第3人自不得主張民法第252條規定之權利。是原告雖主張被告凱基銀行、洪金山等2人與許汶亘間借款契約之違約金約定均為1日之違約金數額若干為衡量標準，尤其被告洪金山之違約金數額高達887萬元，與被告凱基銀行、洪金山等2人實際損害顯不相當，而被告洪金山與許汶亘約定依每百元日息1角即0.1%請求違約金，即相當於年息36%，顯然過高，遂請求依民法第252條規定酌予核減違約金云云。惟依前述，被告凱基銀行、洪金山等2人與許汶亘間借款契約之債務人為許汶亘，並非原告，原告與被告凱基銀行、洪金山等2人同為許汶亘之債權人，則被告凱基銀行、洪金山等2人與許汶亘間借款契約之違約金約定數額是否過高，自應在許汶亘與被告凱基銀行、洪金山等2人因借款契約所生之訴訟事件審理時，由法院依職權核減或由許汶亘聲請法院核減，要無由第3人即原告在本件分配表異議之訴請求法院酌減之餘地，故原告此部分主張即為本院所不採。
(四)原告復主張依被告洪金山與許汶亘間土地、建築改良物抵押權設定契約書第(25)其他擔保範圍約定：「因債務不履行而發生之損害賠償300萬元」之記載，及依據抵押權設定契約書第1點記載：「立抵押權設定契約書人(及擔保物提供人兼債務人)對抵押權人為擔保對抵押權設定契約書所定債權清償以及因債務不履行而發生之全部損害連帶負責完全賠償。」，被告洪金山與許汶亘間既未約定其等因債務不履行所生之違約金為懲罰性違約金，依民法第250條第2項規定，則視為因不履行而生損害之賠償總額，即屬於損害賠償預定性違約金，故被告洪金山在請求違約金外，即不得再請求損害賠償，系爭強制執行事件分配表次序7記載其他利息(損害賠償)300萬元應予剔除云云。已為被告洪金山所否認，並以上情抗辯。惟「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。」(參見最高法院62年台上字第1394號民事判例意旨)。是被告洪金山是否得依其與許汶亘間上揭抵押權設定契約書之記載，除請求給付違約金外，尚得請求因債務不履行所生之損害賠償，即應視該違約金約定之性質究屬懲罰性違約金或損害賠償預定性違約金而定。又依最高法院81年度台上字第566號民事裁判意旨：「懲罰性違約金，係指當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付。至債務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其給付違約金而受影響，故債權人除得請求違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。」，本院認為依被告洪金山之第2順位抵押權設定契約書除約定「違約金：按每百元日息壹角計算」外，其他擔保範圍亦約定「因債務不履行而發生之損害賠償300萬元」，可見該項違約金之約定乃在於強制債務之履行，倘發生債務不履行之情形，債務人許汶亘即需再支付損害賠償300萬元，則該項違約金之約定應屬懲罰性違約金至明。此從許汶亘在系爭強制執行事件曾於104年8月26日就系爭分配表次序7即被告洪金山之債權數額聲明異議時，亦認為該被告洪金山之違約金債權性質為懲罰性違約金可獲得印證(參見本院卷第67頁)。準此，依前揭最高法院62年台上字第1394號民事判例意旨，被告洪金山之違約金債權性質既為懲罰性違約金，除得請求原約定之違約金外，更得請求因債務不履行所生之損害賠償，故原告主張依民法第250條第2項規定被告洪金山之違約金債權性質為損害賠償預定性違約金，而不得再請求許汶亘給付債務不履行所生之損害賠償，進而主張系爭分配表次序7之損害賠償(其他利息)300萬元應予剔除，更正分配於原告抵押權所擔保債權本金後之次序，尚屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告為系爭房地第3順位抵押權人，其就系爭房地拍賣所得價金之受償次序即應在系爭房地第1、2順位抵押權人即被告凱基銀行、洪金山等2人之後，且因被告凱基銀行、洪金山等2人與許汶亘間之借款契約及抵押權設定契約書均明文約定「違約金」及「因債務不履行所生之損害賠償」均在抵押權擔保之債權範圍內，自得優先於原告之抵押權擔保之債權本金受償。詎原告不察上情，猶依民法第250條第2項、第252條及第323條前段等規定，主張系爭強制執行事件分配表，其中被告凱基銀行受分配次序6，以違約金14653元、954元應由該次序中剔除，更正分配於原告抵押權債權本金後之次序，而被告洪金山受分配次序7，違約金887萬元及其他利息(損害賠償)300萬元應由該次序中剔除，更正分配於原告抵押權債權本金後之次序，並請求將次序8即原告受分配金額應更正為289萬7266元，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
民事第四庭 法 官 林金灶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
書記官 張峻偉