臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第2673號原 告 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 熊明河訴訟代理人 徐來弟被 告 劉淑蕙訴訟代理人 黃肇萍律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105 年4 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段及第3 項前段分別定有明文。
經查，本院104 年度司執字第2636號強制執行事件，原告即該執行事件之債權人就分配表中抵押權人即被告之債權是否存在有所爭執。原告遂於分配期日（民國104 年10月1 日）前之104 年9 月22日具狀聲明異議，因被告為反對之陳述，經本院通知原告向執行法院為已提起分配表異議之訴之證明後，原告即於104 年9 月30日提起本件分配表異議之訴，經本院以104 年度訴字第2673號受理，且原告於104 年10月6日向執行法院為起訴之證明等情，業經本院調取上開執行事件卷宗核閱無誤，並有蓋有本院收狀戳章之本件起訴狀附卷可稽，是原告提起本件分配表異議之訴，程序上自屬合法，合先敘明。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上第1240號判例意旨參照）。原告於上開執行事件中主張被告就不動產抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，兩造對被告就不動產抵押權所擔保之債權存否，因存有爭執而不明確，而被告已以其為抵押權人聲明就不動產拍賣價金參與分配，並經執行法院列入優先債權分配，致原告得受分配之金額因此減少，原告在私法上之財產權有受侵害之不安狀態，而此不安之狀態得以本院對被告之確認判決除去之，則原告訴請確認被告就不動產抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
貳、兩造爭執要旨：原告主張：
㈠訴外人吳燕嬌因積欠原告公司借款未還，經原告公司取得
執行名義，據以向本院聲請強制執行（案號：104 年度司執字第2636號），並查封拍賣吳燕嬌所有坐落臺中市○區○○○段○○○ ○○○○ ○號土地及同段1342建號建物（土地及建物權利範圍各2 分之1 ，以下合稱系爭不動產）。詎被告在上開案件執行程序中，於104 年3 月20日民事聲明參與分配狀僅提出抵押權之他項權利證明書，未提出借據，其與吳燕嬌間有無借款關係存在顯不尋常，被告應就其對吳燕嬌有借款債權負舉證之責。為此，爰依強制執行法第41條規定提起本件訴訟，請求確認系爭不動產抵押權所擔保之債權不存在，以及被告之債權不得列入系爭不動產拍賣價金之分配表。並聲明：⒈確認被告就系爭不動產於98年8 月2 日依普字第223390號（登記次序為0000-000、證明書字號為090 中資他字007831號）設定之抵押權所擔保之債權不存在；⒉本院104 年度司執字第2636號清償債務強制執行事件於104 年9 月4 日製作之分配表，其中次序5 、7 債權人為被告之分配金額，均應予剔除；次序8債權人為原告之分配金額應更正為新臺幣（下同）712,03
7 元。㈡對被告抗辯之陳述略以：
⒈抵押權具有從屬性，抵押權設定時，以有擔保債權存在
為前提，否則不得認定抵押權已成立。被告就其與吳燕嬌間有借貸合意部分，未提出任何書面；就交付款項部分，被告提出之支票係由菲凡設計工程有限公司所簽發，並由訴外人陳崇岳提示兌現，從金錢交付流向觀之，本件借貸關係顯然存在非凡設計工程有限公司與陳崇岳間，並非存在被告與吳燕嬌間，被告與吳燕嬌以他人債務設立抵押權，顯然有違抵押權成立上之從屬性，該他人債務不屬於抵押權所擔保之範圍。
⒉依據土地登記申請書記載，本件抵押權原因發生日期為
90年7 月25日，於同年月30日完成登記；而被告交付吳燕嬌之700,000 元支票，發票日為90年4 月30日，從時間點實無從特定本件抵押權所擔保債權即為90年4 月30日交付之70萬元。且抵押權原因發生日期與被告稱吳燕嬌於90年8 月初表示無清償能力，要求抽回支票云云，於時序上亦有矛盾。又被告抽回支票之目的究係債之關係消滅抑或延期清償，亦須由被告舉證以實其說。再吳燕嬌交付被告之725,000 元支票，其中25,000元是利息，發票日為90年8 月10日，亦即清償期限為3 個月，換算週年利率為14% ，與抵押權設定登記週年利率為5%，落差極大，無從特定為該抵押權所擔保之債權。此外，抵押權設定登記之清償日期為91年7 月24日，苟訴外人屆期未清償，何以被告遲至104 年間方實行抵押權，此亦不符常情。
被告抗辯則以：吳燕嬌於90年4 月30日向被告借款700,000
元，因當時被告無個人支票存款帳戶，故借用配偶劉易鑫擔任負責人之菲凡設計工程有限公司之支票帳戶，交付票據號碼為AA0000000 號、發票日為90年4 月30日、付款人為華僑商業銀行（於96年間與花旗銀行合併，花旗銀行為存續銀行）之同額支票1 紙予吳燕嬌，由吳燕嬌交付其配偶陳崇岳提示兌現，吳燕嬌並交付陳崇岳所簽發票據號碼為STA0000000、發票日為90年8 月10日、付款人為臺中商業銀行西臺中分行支票、票面金額為725,000 元之支票1 紙予被告，以償還借款及利息。後因吳燕嬌經濟困難，無法支付支票票款，乃於90年8 月初請被告向委託取款之銀行抽回支票，被告雖抽回支票，但為確保被告債權，吳燕嬌乃於90年8 月2 日提供系爭不動產為被告設定抵押權，擔保債權總金額為750,000元（含本金、利息及相關費用），是被告確有交付借款予吳燕嬌，被告與吳燕嬌間之債權與抵押權確實存在等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由：原告主張吳燕嬌因積欠原告公司借款未還，經原告公司取得
執行名義，據以向本院聲請強制執行（案號：104 年度司執字第2636號），並查封拍賣吳燕嬌所有系爭不動產。於104年3 月20日被告以其為系爭不動產之抵押權人聲明參與分配，但僅提出抵押權之他項權利證明書，未提出借據等情，業據原告提出系爭不動產登記第一類謄本（見本院卷第6 至8頁）、本院民事執行處強制執行金額分配表（見本院卷第11至12頁）為證，並經本院向臺中市中山地政事務所調取系爭不動產抵押權設定登記資料核閱屬實（見本院卷第22至頁），且為被告所不爭執，堪信原告所陳上情為真正，本院即採為判決之基礎。
原告復主張被告與吳燕嬌間無借款關係存在，系爭不動產抵
押權設定所擔保之債權不存在，被告之債權不得列入系爭不動產拍賣價金分配表云云，則為被告所否認，並以上揭情詞置辯。是本件應予審究者為吳燕嬌就系爭不動產於98年8 月
2 日為被告設定之抵押權所擔保之債權是否存在？系爭不動產拍賣價金分配表應否剔除被告之債權。經查：
㈠證人吳燕嬌於本院審理中具結證稱：「（是否於90年4 月
間向被告借貸700,000 元？）有。（該筆借款預計何時返還？）大概3 個月後還，即90年8 月初的時候還。（【提示被證3 即上開面額700,000 元支票正反面影本】被告是否以此支票支付借貸之金額？）我跟被告借款的，我有叫我先生去拿。（該支票是否兌現？由何人兌現？為何由陳崇岳兌現？）有兌現，由我先生陳崇岳兌現，因為我不會開車，是我先生幫我去拿的。（該支票之發票人為何是菲凡設計工程有限公司？而非被告？）菲凡設計工程有限公司是劉易鑫的公司，劉易鑫是被告的先生。被告為什麼開她先生的票我不清楚（借貸當時有無簽立字據，或交付支票給被告？）我先生有開支票給被告，沒有寫其他借據。（【提示被證1 即上開面額720,000 元支票影本】是否為交付給被告之支票？）是我先生開給被告的票。（除了700,000 元外，25,000元是利息？）是。（發票人陳崇岳為何人？為何由陳崇岳簽發支票？該支票交付被告作為何用途？這張支票是否兌現？）陳崇岳是我先生，錢是我借的，因為我沒有支票，我先生有支票，所以叫我先生開票，我們跟人家借錢的習慣就是會開支票。我這張支票沒有兌現，因為我之前就沒有辦法付了。（被證1 之支票無法兌現，是否有要求將支票向銀行抽回？）我叫被告把票抽回來，我不知道被告有沒有抽回來。（最終如何處理此筆借款？）就拿我的房屋權狀給被告設定抵押權，大概設定1年，設定金額我忘記了。（是否將系爭不動產設定抵押權750,000 元給被告作為還款之擔保？）有。（證人與被告間借款共有幾次？）只有這一次。（收受借貸款項後之資金流向？）當時兌現是存到我先生的帳戶. . . （向被告借款之時間是否為90年4 月30日即700,000 元支票之發票日？約定還款期限為90年8 月10日即725,000 元支票之發票日）？原來約定利息為25,000元？）是。（何時向被告表示無力清償，請求設定抵押權？有無再約定清償日及利息？）90年8 月10日之前，大概是8 月初的時候，我告知被告無力清償，我當初請求設定抵押時，約定91年8 月要還款，利息變成5 萬元. . . 時間太久可能忘記了，應該是在7 月底8 月初的時候，為何原因發生日期寫90年7 月25日我不知道，為何利息以年利率5%計算，我也不知道為何上面這樣寫. . . 我跟被告之間只有一筆借款，抵押權就是擔保這筆借款。」等語（見本院卷第68頁反面至第70頁）。
㈡參以證人即吳燕嬌之配偶陳崇岳於本院審理中具結證述：
「我知道吳燕嬌在90年4 月有向被告借款。（【提示被證
3 支票正、反面影本】這張支票是否是吳燕嬌向被告借款，被告交付給你的？）這支票背面是我的簽名，這張支票是吳燕嬌交給我的，那時候因為有資金的需求，被告的先生是我同業的好朋友，我有想跟被告先生借款，我太太跟被告熟識，所以我透過我太太跟被告借款... （到底是你向被告借錢，還是吳燕嬌向被告借錢，還是你向被告的先生借錢，還是你太太向被告的先生借錢？）是我叫我太太跟被告講這件事情，被告當然要問過她先生，她先生允許後，才會把支票交給被告，被告再交給我太太... （前述支票是向銀行要求以現金兌現或存入帳戶兌現？存入哪一個帳戶？）因為時間很久了，我不記得，但是既然我有在票據後面簽字應該是領現，如果是存入帳戶兌現，就通過交換所就好了。（前述支票兌現之款項，吳燕嬌是否交由你使用？作何用途？）領錢的時候，剛好是月底，我有欠廠商錢，領了錢之後就把錢拿去付給廠商，哪個廠商我忘記了。（【提示被證1 支票影本】這張支票是否為你開的？何時簽發？作何用途？交給何人？）這張支票是我開的，應該是向被告拿被證3 支票的時候開的，我透過我太太交給被告，是用來擔保還款的，有加上利息兩萬五千元，我們原來約定90年8 月10日還款。（前述支票是否有兌現？該支票未兌現最後如何處理？）因為我資金缺口很大，快到7 月底的時候，我知道我沒有辦法兌現，我跟被告先生是很好的朋友，就提前跟他處理，那時候有用我太太的名字買1 個攤位，這個攤位是我太太跟另一個朋友的太太一起合買的，所以就把這個攤位設定抵押權給被告，抵押權設給被告是被告先生指定的，這個攤位雖然是我出錢的，但是我們夫妻的財產都是一起的，所以登記我太太的名字。（這個攤位是否就是系爭不動產設定給被告之事？）是。（為何設定金額為750,000 元？）多出來的5 萬元是利息，也是要讓被告他們安心。（為什麼前述抵押權設定契約書記載抵押權原因發生日期為90年7 月25日，而非借款時之90年4 月底？為什麼抵押權設定契約書上記載利息為年利5%？）因為90年4 月借錢的時候有拿支票給被告，我那時候很有把握8 月份可以還款，但是90年7 月25 日時我發現我沒有辦法付這張支票，所以在90年7 月25 日跟被告講好要把抵押權設定給他。抵押權設定利息年息5%是代書按照一般約定的百分之5 記載，不是代表我跟被告的約定。（你與被告先生是否有其他借款？）沒有，只有這筆借款。」等語（見本院卷第85頁反面至第87頁）。
㈢足知陳崇岳因生意上有資金需求，欲向被告之配偶劉易鑫
借款，而吳燕嬌與被告熟識，遂由吳燕嬌出面向被告借款，吳燕嬌乃於90年4 月30日交付1 紙面額700,000 元、發票日90年4 月30日、發票人菲凡設計工程有限公司之支票予被告，該紙支票之發票人菲凡設計工程有限公司之法定代理人即為劉易鑫；同時，被告亦交付1 紙面額725,000元、發票日90年8 月10日、發票人陳崇岳之支票予吳燕嬌作為擔保，雙方約定於90年8 月10日清償包含借款本金及利息在內之725,000 元予吳燕嬌。吳燕嬌取得上開面額700,000 元之支票後，即將該紙支票交付陳崇岳，由陳崇岳於當日親自前往銀行提示兌現。惟90年8 月10日之前，陳崇岳評估無法如期償還借款，吳燕嬌於是要求被告先將上開委由銀行託收之725,000 元支票取回，改提供吳燕嬌所有之系爭不動產為被告設定抵押權作為擔保，所擔保之債權為包括借款本金及利息在內之750,000 元。又證人吳燕嬌、陳崇岳所證上情，並有被告提出之支存往來明細（見本院卷第44頁）、上開面額700,000 元支票正反面影本（見本院卷第53、54頁）、上開面額725,000 元支票正反面影本（見本院卷第35頁）、菲凡設計工程有限公司設立登記事項卡（見本院卷第55、56頁）及本院調取之系爭不動產抵押權設定登記資料附卷可稽，互核相符，故證人吳燕嬌、陳崇岳之證詞，應堪予採信。則被告與吳燕嬌於90年
4 月30日既有借款700,000 元之合意及交付借款700,000之事實，雙方已成立借貸關係，被告對吳燕嬌即有700,
000 元之借款債權；而系爭不動產設定抵押權既係用以擔保被告對吳燕嬌之700,000 元借款債權及借款利息50,000元，系爭不動產抵押權設定所擔保之債權自是確實存在，應無疑義。至於系爭不動產抵押權設定登記資料關於抵押權原因發生日及利率之記載雖與實情不符，但此應係被告及吳燕嬌將抵押權設定登記乙事委託代書辦理，代書未詳究實情，逕將雙方委託其辦理抵押權登記之日期及法定利率登載為原因發生日及利率所致，尚不影響本院就系爭不動產抵押權設定所擔保之債權存在之認定。而證人吳燕嬌證稱其向被告請求不要兌現上開面額725,000 元之支票，改設定抵押權之時間點為90年8 月初云云，雖與系爭不動產抵押權原因發生日為90年7 月25日，互有出入，然系爭不動產抵押權設定登記距今已有十多年，證人吳燕嬌因時間久遠，記憶不清，尚屬合情合理，不能因此遽認證人吳燕嬌之證詞為不實在。
㈣原告雖主張：上開面額700,000 元支票之兌領人為陳崇岳
，非吳燕嬌，無法證明被告有將款項交給吳燕嬌，且上開面額725,000 元支票係由劉易鑫以所經營之菲凡設計工程有限公司之名義簽發，此借款是存在於陳崇岳與菲凡設計工程有限公司之間，非屬系爭不動產抵押權設定所擔保之債權云云。惟系爭700,000 元借款係由吳燕嬌出面向被告商借，陳崇岳與劉易鑫未曾因該筆借款見面或有任何溝通，該筆借款為吳燕嬌向被告之借款，借貸關係應該存在吳燕嬌與被告之間。至於吳燕嬌本身是否有資金需求、將借款交付給誰使用、被告本身是否有資金可以出借他人、以何人之資金出借款項，僅能說明系爭700,000 元借款之資金來源及去向，不能因此認為借款關係不是存在於吳燕嬌與被告之間。況被告、劉易鑫、吳燕嬌、陳崇岳彼此間除90年4 月30日之系爭700,000 元借款外，並無他筆借款存在，此業據證人吳燕嬌、陳崇岳證述如前，是系爭不動產抵押權所擔保之債權為90年4 月30日之系爭700,000 元借款，已非常明確，若如原告主張，該筆借款為陳崇岳向菲凡設計工程有限公司之借款，而非吳燕嬌向被告之借款，被告與吳燕嬌實無可能於系爭不動產抵押權設定時，故意不實登記被告為權利人、吳燕嬌為債務人，反使系爭700,
000 元借款無任何擔保，而徒生糾紛。另證人陳崇岳於本院審理中雖證稱：將來應該是劉易鑫向其討債，吳燕嬌及被告只是在過程中幫我們處理而已等語，其真意應指其有資金需求，欲向劉易鑫借款，由吳燕嬌出面向被告商借款項，將來該筆借款應由其負責償還之意，不能因此認為借貸之法律關係是存在於陳崇岳與劉易鑫之間。是原告上開主張，委不足採。
綜上所述，被告對吳燕嬌既有700,000 元之借款債權，而系
爭不動產設定抵押權又係用以擔保被告對吳燕嬌之借款債權及利息，系爭不動產抵押權設定所擔保之債權應該存在。從而，原告依強制執行法第41條規定，請求確認被告就系爭不動產於98年8 月2 日設定之抵押權所擔保之債權不存在，及本院104 年度司執字第2636號清償債務強制執行事件於104年9 月4 日製作之分配表，其中次序5 、7 債權人為被告之分配金額，均應予剔除；次序8 債權人為原告之分配金額應更正為712,037 元，均為無理由，應予駁回。
本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
民事第七庭 法 官 林筱涵正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
書記官 陳彥蓉