臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第2699號原 告 李時明訴訟代理人 王國泰律師複代理人 彭敬元律師被 告 杰崴開發有限公司法定代理人 林雅婷被 告 楊育展共 同訴訟代理人 簡士袲律師被 告 朱志安上列當事人間返還投資款事件，本院於民國105年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔
事實及理由
壹、程序事項
一、按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。又有限公司之清算，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東會決議另選清算人時，不在此限，公司法第113條準用同法第79條規定亦有明文。故於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。查本件被告杰崴開發有限公司（下稱杰崴公司）於民國104年3月17日經股東會同意自即日起解散，並選任林雅婷為清算人，然迄未向本院呈報清算人事件，有杰崴公司章程、本院函文、公司變更登記表、杰崴公司股東同意書附卷可稽（見本院卷第3至9頁），是本件應以林雅婷為被告杰崴公司之法定代理人，先予敘明。
二、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴原聲明主張：⑴被告杰崴公司或楊育展或朱志安應給付原告新臺幣(下同）2,454,380元正，及自民國104年2月6日起至清償日止，按法定年利率百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。其後於105年7月13日具狀變更訴之聲明⑴為：被告杰崴公司應給付原告2,454,380元，及自民國104年2月6日起至清償日止，按法定年利率百分之5計算之利息。如對其財產為強制執行無效果時，由被告楊育展、朱志安連帶給付之（見本院卷第201頁）；嗣於105年7月18日言詞辯論期日再以言詞擴張訴之聲明⑴請求之數額為2,714,366元（見本院卷第206頁），經核前揭變更均屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
三、再按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第253條定有明文。又按當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，固為民事訴訟法第253條規定所不許，惟該條所禁止之重訴，自指同一事件而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一法律關係，而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，而受重訴之禁止（最高法院86年台上字第3088號判決意旨參照）。查被告朱志安及訴外人徐美玲前以原告依103年8月20日投資合約書所取得而持有之發票日103年8月12日、面額500萬元之本票所擔保之借款債權業已清償完畢為由，提起確認本票債權不存在之訴，前於104年5月間由臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）新店簡易庭以104年度店簡字第461號受理，嗣經裁定移送本院後，由本院簡易庭以104年中簡字第2566號受理（下稱確認本票債權不存在之訴）有臺北地院新店簡易庭裁定在卷可佐（見本院卷第76頁），並經本院依職權調取本院104年中簡字第2566號民事卷宗核閱無訛。而本件返還投資款之訴之被告為杰崴公司、楊育展及朱志安3人，訴訟標的係原告與杰崴公司於103年7月25日簽訂之投資合約書之返還投資款請求權，與確認本票債權不存在之訴間，不僅當事人明顯不同，訴訟標的不同，訴之聲明亦無相同、相反或可代用之情形，從而，本件並無重複起訴情事，被告稱原告重複起訴云云，並無足採，應予敘明。
四、復當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。民事訴訟法第65條第1項固有明文；惟「民事訴訟法第62條關於當事人得告知訴訟之規定，係為該當事人利益而設，則告知與否應一任該當事人之自由，非他造當事人所得主張」，最高法院著有22年上字第754號判例。查本件原告具狀聲請告知訴外人佳郃營造工程有限公司（下稱佳郃公司）參加訴訟（見本院卷第201頁背面），其理由略以被告杰崴公司及楊育展抗辯103年7月25日之投資合約書為103年8月20日投資合約書所取代，及佳郃公司或被告杰崴公司均已清償完畢，惟依原告匯給杰崴公司或佳郃公司之匯款數額多於原告所收到之還款，故顯無可能杰崴公司或佳郃公司均清償完畢，若杰崴公司清償完畢，則佳郃公司需負清償之責，反之亦然，是佳郃公司對於本件有法律上利害關係云云，依原告所陳觀之，杰崴公司與佳郃公司可能存有法律上利害關係，佳郃公司與原告間則不致因原告受敗訴判決受有直接或間接影響之不利益，是原告與佳郃公司間不具民事訴訟法第58條第1項所定之法律上利害關係，至杰崴公司是否將訴訟告知佳郃公司，乃杰崴公司之選擇自由，非原告所得主張，從而原告前揭聲請，即與告知訴訟之要件不合，併此敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠、被告楊育展與被告杰崴公司之清算人林雅婷為夫妻(下稱被告夫妻)，被告杰崴公司之實際負責人為楊育展。被告杰崴公司就其承攬營造之「福科逸墅」、「觀月一期」、「觀月二期」等建案，於103年7月25日，因資金需求邀原告投資，兩造簽有投資合約書(下稱第一份合約，見本院卷第12至13頁)，並約定：由原告出資400萬元，投資期間自103年7月25日至11月25日止，共計4個月，每期(月)應由被告杰崴公司給付原告30萬元利潤期滿時歸還原告出資400萬元，如屆期不能歸還，經原告同意延期後，仍應支付每期30萬元利潤等語，同時以被告杰崴公司名義開立每張面額30萬元本票4紙及面額400萬元本票1紙，並由被告楊育展、朱志安簽名為保證人，以擔保上開投資合約之履行。
㈡、原告為免被告等事後另行舉債或不當募資，將致原告日後求償無門，遂請求被告夫妻再提供其他擔保，故約定被告杰崴公司之印鑑交由原告保管，如被告杰崴公司有業務上用印需要，原告亦需配合。原告於上開合約簽定後即匯款交付400萬元予被告杰崴公司收受，有匯款單可佐(見本院卷第15頁)，詎被告夫妻未依約按時支付利潤予原告，屢經原告催促仍藉詞拖延，亦未依約於返還投資本金之日（103年11月25日）返還本金。嗣被告夫妻向原告要求延期一個月，原告表示須先將前帳清償始可，被告楊育展乃持被告杰崴公司支票至原告處要求用印，開立面額150萬元之支票(票號AC0000000)予原告作為原定期限4個月加上延期1個月之利潤支付而並交付原告。事後，被告等人雖零星支付款項，然至今尚有2,714,366元未為給付。為此依兩造間之投資合約書約定，請求被告等人給付2,714,366元。
㈢、並聲明：⑴被告杰崴公司應給付原告2,714,366元，及自104年2月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
如對其財產為強制執行無效果時，由被告楊育展、朱志安連帶給付之。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈣、對被告抗辯之陳述⒈原告與被告杰崴公司及其法代林雅婷、被告楊育展、朱志安
等人簽訂第一份合約，約定循環動支投資額度以400萬元為限，在此額度內被告杰崴公司得就投資工程範圍內自由運用，原告應依被告等人指示，匯入所需款項予被告杰崴公司或其指定之帳戶，而被告收受業主之各期工程款時即返還部分投資款及約定每期紅利30萬元，以利日後繼續循環動支；嗣被告杰崴公司施作投資工程至中途，改以佳郃公司名義承接之，被告與佳郃公司法代徐美玲等人，於103年8月20日以同樣理由再與原告簽訂投資合約書（下稱第二份合約），增加約定循環動支投資額500萬元、該項增加投資額之紅利，則基於已動支額度之每月2.4分為計算支付等情。故原告就投資工程部分之前後二個合約所應負投資義務，合計為900萬元循環動支投資額度，二個合約並未重疊或取代而係併存關係，二個合約之保證人均為被告楊育展、朱志安，原告所匯款則為被告杰崴公司及佳郃公司共同使用，被告楊育展交付由業主為發票人之支票，屬二公司返還之款項，被告杰崴公司及佳郃公司依約各自負返還投資款義務，本件請求之金額僅止於被告杰崴公司應返還不足之款項。
⒉原告與被告杰崴公司、佳郃公司間之資金往來明細(包含歷
次之匯款及交付客票還款)，參見原告歷次匯款單據影本及有成公司支票入帳歷次紀錄(見本院卷第86至113頁)，對照原告製作之「附表一原告與被告杰威公司、佳郃公司間投資案資金往來總表」、「附表二有成營造支票兌現沖帳計算明細表」(見本院卷第80至85頁)，即可明瞭原告歷次匯款金額與二家公司歷次共同返還投資款項（被告嗣於105年4月7日另以更正後附表一取代前揭附表一，見本院卷第165至166頁)。又附表中收款人欄位所載【梓棋、連勝、華利、冠群、億成、閎盛、陳錫山、豐港、詠裕、亞東】等人，均係被告杰崴公司或佳郃公司就投資工程轉包之下游廠商，原告係依被告楊育展指示而直接匯款。又原告以商業往來習慣為計算基礎，先充紅利或利息、次充透支部分本金、再充動支範圍內本金(二公司按契約比例抵充)，本件類推適用民法第323條之結果，先抵充佳郃公司、杰崴公司應給付原告之利息或利潤、再抵充應返還之投資款，抵充之順序以支票兌現日為排序，計算如更正後附表一所示，則原告共匯款36,930,000元予杰崴公司或佳郃公司，支票還款共33,381,937元，現金還款共405,266元，共計還款33,787,203元，則被告杰崴公司尚欠原告2,714,366元，並未清償完畢。
⒊承上，兩份合約書分屬二個不同契約關係，拘束之當事人亦
不同，雖投資工程由被告杰崴公司改由佳郃公司承接，但渠等依然繼續保持合作關係，原告仍須履行前後二合約之投資義務，至被告杰崴公司所以納入第二份合約，係因第二份合約約定：乙方（即佳郃公司）同意將公司支票及合約款印鑑章交由甲方（即原告）保管，支票簿及存摺由丙方（即杰崴公司）授權人楊育展保管，共同管理資金支出。因涉及被告杰崴公司，始將其納入。又被告楊育展在返還部分款項一節上，係以其上游業主即有成公司所給付之工程款支票背書轉讓予原告作「新債清償」，但其各次返還款項之支票依被告楊育展指示，則是包含被告杰崴公司及佳郃公司二合約之還款，被告楊育展交付支票時稱：票面上之金額交由原告自行調配抵充二家不同公司之應返還款項等語。
㈤、系爭二合約書均尚未清償完畢，說明如下：⒈佳郃公司及被告杰崴公司於刑事告訴主張依其自行計算之結
果，尚積欠原告投資款及利潤共5,381,132元，即被證7總表(見本院卷第57頁)，原告認其投資款及利潤計算錯誤，應以原告計算之更正後附表一(見本院卷第165至166頁)為準，足徵佳郃公司、被告杰崴公司亦認系爭二合約書均尚未清償完畢。
⒉被告杰崴公司、楊育展等2人主張第二份合約書僅溢注1,325
萬元，與事實不合，因原告匯入被告杰崴公司臺灣企銀忠明分行00000000000帳戶（如被證四）共20,540,662元；原告匯入被告杰崴公司臺灣企銀忠明分行00000000000帳戶，共5,569,000元，二帳戶合計26,109,662元，顯非被告杰崴公司、楊育展等2人主張之1,325萬元。
⒊除103年8月27日給付之105,266元指定清償佳郃公司之利息
、同日給付之300萬元指定給付杰崴公司之利潤外，其餘有成公司簽發受款人為佳運公司或佳郃公司之支票，均未指定給付何款項。
㈥、被告杰崴公司、楊育展辯稱第二份合約僅至103年9月25日，亦無足取：
⒈第二份合約書載明：「…每週安排查對帳及收入、支出處理
，以方便工程運作…乙方工程資金調度甲方同意協助，期間為2期款（至103年9月25日該期款項）金額於500萬元以內，利息以2.4分／月計算。」。被告杰崴公司、楊育展已自認佳郃公司於103年8月21日向原告借款460萬元、同年8月27日借款200萬元、同年9月2日借款300萬元、同年9月17日借款215萬元、同年9月22日借款150萬元，已非第二份合約書約定之2期款總數為1,325萬元，亦超出原約定之500萬元，且佳郃公司、被告杰崴公司未依第二份合約書約定與原告對帳，足徵兩造並未完全依照第二份合約書履行。
⒉103年9月25日屆至後，佳郃公司及被告杰崴公司、楊育展因
觀月一期、觀月二期工程之施作仍有資金需求，乃要求原告延續第二份合約，原告同意並依佳郃公司之要求，於原告（更正前）附表一所示之時間（最後一筆為103年12月26日），匯入佳郃公司指定之帳戶及金額，故被告杰崴公司、楊育展辯稱第二份合約僅至103年9月25日，顯無足取。
㈦、被告杰崴公司、楊育展辯稱第一份合約書之400萬元已清償完畢，顯無足採：
⒈被告朱志安抗辯第一份合約書已於103年11月25日一次清償
完畢，惟被告杰崴公司及被告楊育展抗辯該400萬元係以支票號碼AI0000000、AI0000000、AI0000000等三張支票清償(見本院卷第132頁)，被告等所述顯然矛盾，且支票號AI0000000兌現日期為104年2月8日、AI0000000兌現日期為104年3月10日、AI0000000兌現日期為104年3月10日，均在103年11月25日後，豈有可能於103年11月25日即清償完畢？足徵被告等所述均不實在。
⒉支票號碼AI0000000金額為1,250,000元，並非如被告所陳述
是1,410,000元(見本院卷第132頁)，顯見被告杰崴公司、楊育展任意拼湊金額，為虛偽陳述。
㈧、被告朱志安抗辯本票沒有拿回係因原告向其稱未帶或要結算利息云云，實係杰崴公司尚未清償完畢，並非原告藉故不還。
三、被告則以：
㈠、原告於103年7月25日與被告杰崴公司簽立第一份合約，又於同年8月20日，與被告杰威公司、訴外人佳郃公司共同簽立投資合約書(下稱第二份合約）有合約書可佐（見本院卷第32至34頁)，用以取代第一份合約，並約定：原告同意杰崴公司、佳郃公司於103年9月25日前，若因工程資金調度需要，在資金不足時可向被告調度，金額在500萬元內，以2.4分/月計算利息等內容，由被告朱志及訴外人徐美玲共同簽發發票日103年8月12日、面額500萬元之本票1紙作為借款之擔保。原告於本案故意隱匿第二份合約，同時持被告朱志安及訴外人徐美玲共同簽立之本票，向臺北地院聲請本票裁定，有民事裁定可證(見本院卷第35頁)，嗣經被告朱志安、訴外人徐美玲於104年5月14日間提起確認本票債權不存在訴訟，現由鈞院以104年度中簡字第2566號審理，原告本件起訴與上開訴訟顯係就同一事實重複起訴。
㈡、訴外人佳郃公司依第二份投資合約分別於103年8月21日、同年8月27日、同年9月2日、同年9月17日、同年9月22日向被告借貸460萬元、200萬元、300萬元、215萬元、150萬元，原告總計借貸1,325萬元，有杰崴被告公司存摺可證(見本院卷第42至45頁)，而佳郃公司依上開約定，每領取有成公司開立給付工程款之支票時，便交付領取之支票予原告作為清償上開之借款債權，計有支票號碼AI0000000、發票日103年9月5日、金額1,802,500元;支票號碼AI0000000、發票日103年10月10日、金額1,802,500元;支票號碼AI0000000、發票日103年10月5日、金額1,575,468元;支票號碼AI0000000、發票日103年11月10日、金額1,575,469元;支票號碼AI00000
00、發票日103年10月5日、金額1,802,500元;支票號碼AI0000000、發票日103年11月10日、金額1,802,500元;支票號碼AI0000000、發票日103年11月5日、金額1,721,500元;支票號碼AI0000000、發票日103年12月10日、金額1,721,500元;總計上開票款金額為13,803,937元，有支票8張可證(見本院卷第46至49頁)，上開8張支票均已由原告提示兌現，原告主張被告等人之欠款早已清償完畢，原告之請求自無理由。
㈢、依第一份合約及第二份合約之契約文義及整體觀之，第二份合約原即用以取代第一份合約，說明如下：
⒈第二份合約上當事人除原告和被告杰崴公司外，再納入佳郃
公司，且若原告主張系爭二合約係不同的契約，則第二份合約中根本無需將杰崴公司納入。
⒉第二份投資合約書明確載明：『緣103年7月25日所簽訂投資
合約書，因業主變更由乙方目前承接有成營造興建中之營造案(觀月一期、觀月二期)，為保障甲方權益延續合約內容…』。
⒊兩份合約書之保證人均相同。
⒋原告出借佳郃公司之款項多匯入被告杰崴公司之帳戶供工程
之用，而原告於借款期間所取得之工程款支票，亦均屬佳郃公司對於有成公司之工程款，加以觀月一期、觀月二期之工程係由佳郃公司承攬，非由被告杰崴公司承攬。
⒌此外，原告雖主張系爭二合約書係不同之合約且均為投資行
為，惟依常情觀之，若係投資關係，應係單次一筆整數，或期間較長且多筆整數資金挹注，絕無可能如本件屬短期內數額大小不一之投資款；再者，投資合約書上亦明載利息以
2.4分/月計算，此即證明原告與佳郃公司之間的法律行為係借貸關係，而非原告主張之投資關係。
⒍縱認系爭二合約係併存之契約，然借貸主體均為佳郃公司，被告亦已清償完畢。
㈣、第二份合約書約定的期間係自103年8月20日起至103年9月25日止，即被告之保證債務僅在此期間，且佳郃公司亦已全數清償完畢，此自104年度中簡字第2566號另案之準備書狀中整理表可知(見本院卷第136頁)。
㈤、103年7月28日之400萬元借款，已於104年11月25日，以有成開立與佳郃公司之支票款，票號分別為AI0000000(按應係AI0000000之誤，金額1,410,000元)、AI0000000(金額1,802,500元)、AI00 00000(金額1,802,500元)，總計5,015,000元(1,410,000+1,802,500+1,802,500)，其中AI0000000(金額1,410,000元)部分票款係先以清償103年11月17日、同年11月25日各685,000元、300,000元之借款本金，是5,015,000元扣除上開兩筆，即係400萬元之本金清償完畢(5,015,000－685,000－300,000)，有總表1份及支票3張可證(見本院卷第142頁)，是就原告主張被告等人之欠款均已依約定清償完畢，原告請求無理由。
㈥、並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、被告杰崴公司與原告在103年7月25日訂立投資合約書內容詳如原證一（即第一份合約），並由朱志安及楊育展擔任保證人。
㈡、原告、訴外人佳郃公司、被告杰崴公司於103年8月20日簽訂投資合約書內容詳如被證一（即第二份合約）。
㈢、被告杰崴公司103年7月25日合約所交付之利潤本票四張合計120萬元均已清償，惟原告尚未返還該本票。
五、得心證之理由：
㈠、查原告主張其與被告杰崴公司簽訂第一份合約，由原告出資400萬元，投資期間自103年7月25日至同年11月25日止，計4個月，被告杰崴公司每期即每月應給付原告30萬元利潤，期滿應返還原告出資400萬元，由被告楊育展、朱志安擔任合約保證人，原告已交付400萬元予被告杰崴公司，惟被告杰崴公司未按時支付利潤，且要求延期，而簽發延期一個月及投資期間應付之利潤合計150萬元面額之支票交付原告，其後被告雖零星支付，然仍有2,714,366元尚未給付等語，已提出第一份合約、本票5張、支票及退票理由單各1張、400萬元匯款申請書等影本為證（見本院卷第12至16頁）；惟為被告否認，並以前詞置辯，是本件應審究者為：⑴第一份合約與第二份合約之關聯性為何。⑵原告得否依第一份合約請求被告給付2,714,366元。
㈡、第一份合約與第一份合約之關聯性為何：⒈查原告與被告杰崴公司於103年7月25日訂立第一份合約，其
內容：「⑴乙方（即被告杰崴公司）同意由甲方（即原告）出資400萬元整，投資乙方目前承接有成營造興建中之營造案（福科逸墅二期、觀月一期、觀月二期），因需求部分資金周轉所用，故由甲方投資參與。⑵時間自103年7月25日起，到103年11月25日止，共計4個月，經雙方協議得延續之。
⑶經雙方協議，乙方同意每期支付甲方利潤30萬元整，共四期合計120萬元整，支付日期為103年8月28日、103年9月28日、103年10月28日、103年11月28日。⑷乙方應在103年11月25日歸還本金400萬元整，若因工程進度影響無法返還本金400萬元整，需經甲方同意延期，乙方應無條件支付甲方每月30萬元整利潤。⑸利潤及本金分別開立5張商業本票作為依據，即本金400萬元整1張和利息30萬元整4張。⑹在合約簽訂日起到終止期間，乙方同意將公司支票印鑑章交由甲方保管共同管理資金支出且不得以公司名義向外借貸……」，前揭合約並由被告楊育展、朱志安擔任保證人；嗣原告又於103年8月20日與訴外人佳郃公司、被告杰崴公司簽訂第二份合約，內容為「緣103年7月25日所簽訂投資合約書，因業主變更由乙方（即訴外人佳郃公司）目前承接有成營造興建中之營造案（觀月一期、觀月二期），為保障甲方（即原告）權益延續合約內容：⑴在合約簽訂日起到終止期間，乙方同意將公司支票及合約領款印鑑章交由甲方保管，支票簿及存摺由丙方（即被告杰崴公司）授權人楊育展保管，共同管理資金支出……。⑵乙方工程資金調度甲方同意協助，期間為二期款（至103年9月25日該期款項）金額於500萬元以內，利息以2.4分/月計算，甲方資金不足時經甲方同意乙方可向外調度……。⑶乙方向銀行請領支票需經甲方同意。⑷所有承接的有成營造工程請領款項時，甲乙雙方需配合領款，並交由甲方將借出資金扣除再回存乙方公司帳戶……」，仍由被告楊育展、朱志安擔任第二份合約之保證人。
⒉自前揭二份合約內容及參與訂約之人員觀之，第二份合約載
明訂立原因係被告杰崴公司承攬之建案觀月一期、觀月二期已改由訴外人佳郃公司承攬，即第一份合約簽訂時由杰崴公司承接營造案之客觀狀態已改變，為保障原告出資400萬元之權益，同時為延續第一份合約之內容故而簽立，至於保障原告之方式，比較二份合約內容結果，應為⑴佳郃公司之支票及合約領款印鑑章交由原告保管，⑵佳郃公司所領取承攬有成公司工程之工程款，應交原告先扣抵原告之出資額，⑶仍由第一份合約之保證人即被告楊育展、朱志擔任第二份合約之保證人；可見第二份合約與第一份合約並非毫無關聯；除此之外，原告在第二份合約承諾於103年8月20日至103年9月25日之間，協助出資500萬元以內之資金予佳郃公司，並以月息2.4分計算利息，故就前揭二份合約之內容觀之，原告與杰崴公司、佳郃公司之間所存在之法律關係實非表面之投資關係而屬借貸關係，原告除因第一份合約而出借400萬元予被告杰崴公司外，尚因第二份合約同意再出借款項500萬元，全部出借數額合計為900萬元。
⒊復自第二份合約第⑷項觀之，簽約三方為保障原告權益而同
意以有成公司支付之工程款優先供作清償原告之借款債權，而此優先抵充之範圍包括第一份合約出借之400萬元及第二份合約出借之數額；此自原告於更正前附表一或更正後附表一之「原告與被告杰崴公司、佳郃公司間投資案資金往來總表」，係以被告杰崴公司給付之現金及佳郃公司提供之工程款支票抵充原告之出資款及利潤（實為借款利息）（如本院卷第80至82頁更正前附表一，原告於103年9月5日以收到之工程款1,802,500元抵充第一份合約103年8月25日紅利30萬元與第二份合約之利息18,400元、7,360元、31,680元《合計357,440元》；又如本院卷第165頁至166頁更正後附表一，原告於103年8月27日以被告杰崴公司給付之現金105,266元、300,000元抵充第一份合約103年8月25日紅利30萬元與第二份合約之利息14,720元、7,360元，其後於收到工程款時仍以相同方式抵充第一份合約之利潤及第二份合約之利息）。
⒋被告雖辯稱第二份合約係用以取代第一份合約，第一份合約
之400萬元債務已由佳郃公司承擔等語，然自第二份合約之文字意涵觀之，未見訂約三方對於400萬元債務有承擔或移轉之合意，故而雖因營造建案觀月一期、觀月二期嗣改由訴外人佳郃公司承攬，原告亦同意以前揭建案收取之工程款抵充其因第一份合約及第二份合約支出之出借額，惟此屬原告、被告杰崴公司及佳郃公司間對清償方式之合意，即原告同意被告杰崴公司之400萬元債務由佳郃公司以有成公司之工程款扣抵作為清償。
㈢、原告得否依第一份合約請求被告給付2,714,366元：⒈原告對於被告業已清償第一份合約約定之利潤120萬元，及
尚未返還利潤本票4張一節，並不爭執，是原告於本件請求之2,714,366元，即屬出借本金400萬元之部分，應屬無疑。
⒉又兩造於第一份合約或第二份合約均未約定工程款之抵充順
序，業據原告自承：抵充杰崴公司或佳郃公司本金由原告自行決定，未曾告知杰崴公司或佳郃公司等語（見本院卷第206頁），被告對於原告將所收到之工程款自行決定抵充杰崴公司之出資款或佳郃公司之借款本金，則表示未曾同意等語（見本院卷第206頁背面），則原告對於其何以得自行決定將所取得之款項（含工程款）先抵充出借佳郃公司之本金，而非抵充對杰崴公司之出資款一節應負舉證之責。
⒊按清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之
債務：債務已屆清償期者，儘先抵充。債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。民法第322條定有明文。查依第一份合約第4項約定，系爭400萬元債務應於103年11月25日返還，即被告杰崴公司應於該日負清償責任，至第二份合約則無約定清償期日，原告既未舉證被告杰崴公司、佳郃公司同意其以工程款優先抵充第二份合約之債務，揆諸前揭規定，如原告取得之工程款數額足供清償系爭400萬元債務，即應先抵充於103年11月25日屆期之系爭400萬元債務。
⒋依原告提出之更正後附表一（見本院卷第165頁至166頁），
原告自103年8月27日獲償現金405,266元（即405,266元+300,000元=405,266元），於103年9月17日獲償工程款1,802,500元，於103年10月6日獲償工程款1,802,500元，於103年10月7日獲償工程款1,575,468元，於103年10月13日獲償工程款1,802,500元，於103年11月5日獲償工程款1,802,500元，於103年11月6日獲償工程款1,721,500元，於103年11月10日獲償工程款1,802,500元，於103月11月11日獲償工程款1,575,469元，即原告在系爭400萬元債務於103年11月25日屆清償期前業已取得14,293,203元之工程款等，足以抵充系爭400萬元債務之利息及本金，原告竟將前揭取得之工程款等14,293,203元，自行決定抵充順序及金額，直至104年3月10日始以部分工程款（即更正後附表一所示1,802,500元、1,802,500元、1,250,000元）抵充系爭400萬元債務，並謂系爭400萬元債務尚有2,714,366元未清償，其主張即非有據。
⒌依上所述，原告並未舉證其依第二份合約約定所取得之工程
款，何以未能抵充系爭400萬元債務，而係抵充其他債務及利息，所為被告應請給付第一份合約之債務2,714,366元，即非有理由。
㈣、綜上所述，原告本於第一份合約之法律關係，請求被告杰崴公司給付2,714,366元，及自104年2月6日起至清償日止之法定遲延利息，及請求被告楊育展、朱志安負保證人責任，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之請求為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 12 日
民事第五庭 法 官 李 蓓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 12 日
書記官 許瓊文